Гражданский кодекс часть 1

В судебное заседание явился представитель прокуратуры – помощник прокурора Хайрова М.С. по служебному удостоверению. От ООО «Евромир» в судебное заседание явился ФИО1 Подлинная доверенность или ее нотариально заверенная копия, подтверждающие полномочия ФИО1 как представителя ООО «Евромир», суду не представлены, в связи с чем, в соответствии с частью 4 статьи 63 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в признании полномочий данного лица на участие в деле судом отказано.

ООО «Евромир» извещено о месте и времени судебного заседания в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 14 час. 10 мин. 2 марта 2011 года, публичное извещение о перерыве размещено на официальном сайте суда в сети интернет.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в назначенное время при участии представителя заявителя – Хайровой М.С. Представитель лица, в отношении которого вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, в судебное заседание не явился.

В соответствии с частью 3 статьи 156, частью 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Прокуратура города Якутска обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Евромир» к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление деятельности по организации азартных игр.

Обществом с ограниченной ответственностью «Евромир» отзыв на заявление не представлен.

Суд, исследовав материалы дела, установил следующие обстоятельства.

09.12.2010 должностным лицом ОБПСПР и ИАЗ Управления внутренних дел города Якутска составлен протокол осмотра (изъятия) помещений, территории и находящихся там вещей и документов.

В протоколе указано, что при осмотре лотозала, расположенного по адресу: <...>, установлено наличие «14 электронных оборудований из них 3 не включены. Вход свободный где посетители играли в азартную игру путем нажатия кнопок. Т.к. в объяснении посетители указывают что в данном зале с помощью д. электронных оборудований представляют азартную игру. Электронные оборудования имеют сертификат модель Лот1000М. представлен сертификат соответствия».

В протоколе указано, что в ходе осмотра изъяты электронные оборудования в количестве 14 штук, модель «Лот 1000М».

Также 09.12.2010 получены объяснения у ФИО2, ФИО3 и ФИО4

10.12.2010 начальником отделения ОБПСПРИАЗ составлен протокол об административном правонарушении № 053208 в отношении ООО «Евромир».

03.02.2011 заместителем прокурора г.Якутска вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Евромир».

В постановлении зафиксировано следующее.

09.12.2010 установлено, что ООО «Евромир», по адресу: <...>, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна из сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В лотерейном клубе ООО «Евромир» проводится лотерея «Феникс». Организатором лотереи является ООО «Мидас» согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей Н200С/001744ФНС. Лотерея проводится ООО «Евромир» на основании контракта № 139-10/м/1 25.03.2009, согласно которому ООО «Мидас» поручает, а ООО «Евромир» принимает на себя обязанность за вознаграждение по проведению негосударственной всероссийской тиражной стимулирующей лотереи «Феникс».

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

При этом установлено, что для принятия участия в лотерее необходимо приобрести «лотерейный товар» (спички – 100 руб. за шт., зажигалка – 500 руб. шт., ручка – 1000 руб. шт.). При покупке «лотерейных товаров» участникам лотереи выдается кассовый чек, дающий право на получение баллов (1 руб. стоимости лотерейного товара» равен 1 баллу). Количество баллов загружается оператором в лотерейный автомат для осуществления так называемого розыгрыша. «Лотерейный товар» приобретается не для использования, а для участия в розыгрыше. Следовательно, организатором лотереи не соблюдается основной принцип стимулирующей лотереи – ее безвозмездность (ст. 16 Федерального закона № 138-ФЗ) и способ продвижения товара на рынке, так как, по сути, продаются не товары, а баллы для участия в розыгрыше. Продажа «лотерейных товаров» осуществляется с целью прикрыть продажу баллов, что является притворной сделкой, влекущей в силу статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, ее ничтожность.

Проведение тиража (розыгрыша) лотереи производится на лотерейном оборудовании, представляющем собой переоборудованное игровое оборудование (игровые автоматы), с сохраненным программным обеспечением, в котором произведен лишь демонтаж купюроприемника.

Розыгрыш производится не единовременно оператором для всех участников стимулирующей лотереи «Феникс», а каждым ее участников в отдельности самостоятельно на лотерейном оборудовании оператора в пределах призовых баллов, полученных при покупке «лотерейного товара». Участник самостоятельно путем нажатия определенных клавиш аппарата определяет сумму одной ставки, количество ставок, которое он может сделать и при увеличении начальных баллов, зачисленных на лотоустройство, вправе продолжить их увеличение либо получить выигрыш (денежные средства) равный сумме набранных баллов, либо проиграть все баллы аналогично комбинациям нажатия на игровых автоматах.

Таким образом, при проведении лотереи «Феникс» не соблюдается установленное частью 2 статьи 3 Федерального закона 138-ФЗ требование законодательства о единовременности проведения тиража между всеми участниками лотереи после распространения билетов (для стимулирующей лотереи – товаров) либо отдельных партий. Также при проведении лотереи «Феникс» не соблюдается условие о проведении тиража его организатором, так как участник проводит розыгрыш тиража самостоятельно на оборудовании оператора.

Лотерейные автоматы имеют элементы (клавиши) запуска розыгрыша, остановки, автоматического режима, элементов регулирования количества баллов, участвующих в каждом отдельном розыгрыше из первоначально введенных в автомат (100, 500, 1000). Данное обстоятельство позволяет более опытному игроку, в отличие от участника, впервые участвующего в лотерее, использовать свои навыки в розыгрыше. Что свидетельствует о том, что организатором не обеспечиваются равные условия участникам лотереи. Установленные пунктом 4 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ требования законодательства в части соблюдения, принципа случайного определения выигрышей, с помощью которого определяются выигравшие участники лотереи.

В связи с изложенным, лотерея «Феникс» обладает признаками азартных игр, используемое при проведении лотереи «Феникс» лотерейное оборудование, по сути используется как игровые автоматы. То есть лотерейный клуб ООО «Евромир» фактически является игорным заведением.

Согласно статье 3 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

На основании изложенного прокуратурой сделан вывод о квалификации осуществления запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны как правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Руководствуясь частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) прокуратура города Якутска обратилась с заявлением в арбитражный суд.

Дело рассматривается в порядке, установленном параграфом 1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 стать 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частями 1, 2 статьи 28.4 КоАП РФ предусмотрено, что при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. Пункт 2 статьи 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» предоставляет заместителю прокурора право возбуждать производство об административном правонарушении.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, определенные статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ в протоколе указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Вышеуказанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Доказательства извещения ООО «Евромир» о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении заявителем не представлены.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в Постановлении от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (пункт 24).

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В рассматриваемом случае судом установлено, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено 03.02.2011, а административным органом не представлены доказательства направления в адрес ООО «Евромир» либо его законного представителя, уведомления о назначении составления постановления о возбуждении дела на указанную дату, в связи с чем, суд приходит к выводу о том, что постановление прокурора вынесено в отношении юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, без участия его законного представителя в отсутствие данных о надлежащем извещении лица о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Доводы заявителя со ссылкой на присутствие при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении представителя ООО «Евромир» ФИО1, имеющего доверенность от 10.10.2010, судом проверены, однако не могут быть учтены как не учитывающие вышеприведенные разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Доверенность от 10.10.2010 носит общий характер, выдана ранее, чем было возбуждено дело об административном правонарушении. Указание в доверенности на статью 14.1 КоАП РФ, без указания частей статьи, иных конкретизирующих обстоятельств, не свидетельствует о специальном характере доверенности, а также об извещении законного представителя ООО «Евромир» о месте и времени составления прокуратурой постановления в феврале 2011 года.

Таким образом, ООО «Евромир» не было извещено надлежащим образом о месте и времени возбуждения дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

ООО «Евромир» было лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты прав и законных интересов, что является существенным нарушением процедуры привлечения общества к административной ответственности,

Не исполнены административным органом и требования части 3 статьи 28.2 КоАП РФ – в постановлении отсутствует подпись, подтверждающая разъяснение прав и обязанностей. Имеющаяся подпись ФИО1 свидетельствует лишь о получении копии постановления.

Постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении по факту выявленного 09.12.2010 правонарушения было вынесено лишь 03.02.2011. Между тем в соответствии с требованиями части 2 статьи 28.4 КоАП РФ постановление о возбуждении дела об административном правонарушении выносится в сроки, установленные статьей 28.5 Кодекса, то есть немедленно после выявления совершения административного правонарушения, либо в течение двух суток с момента выявления правонарушения, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, либо по окончании административного расследования в случае его проведения. Данных о проведении административного расследования либо дополнительном выяснении каких-либо обстоятельств материалы дела не содержат.

Поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, оно не может быть принято во внимание в качестве доказательства правонарушения и соответственно не может служить основанием для привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ наличие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и иными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Между тем объяснения лиц, показания которых использованы при составлении протокола осмотра (изъятия) от 09.12.2010, получены с нарушением части 5 статьи 25.6 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие.

В нарушение части 2 статьи 26.3, части 2 статьи 28.2 КоАП РФ сведения, изложенные в соответствующих объяснениях, не нашли своего отражения в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми (часть 6).

Между тем, протокол от 09.12.2010 представителем ООО «Евромир» не подписан. Отсутствует запись об отказе от подписания протокола. Не представлено доказательств вручения копии протокола осмотра законному представителю юридического лица или иному его представителю.

В соответствии с частью 5 статьи 27.10 КоАП РФ об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

Отдельный протокол об изъятии не составлялся.

Как следует из норм КоАП РФ, осмотр места совершения административного правонарушения и осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов являются разными процессуальными действиями.

Протокол осмотра места совершения административного правонарушения составляется в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 12.24 или частью 2 статьи 12.30 КоАП РФ (статья 28.1.1 КоАП РФ).

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, определяется статьей 27.8 КоАП РФ.

Поскольку выявленное нарушение не является правонарушением в области дорожного движения, к которым относятся статья 12.24 и часть 2 статьи 12.30 КоАП РФ, следовательно, протокол осмотра места происшествия составлен быть не мог, протокол же от 09.12.2010 является протоколом осмотра в смысле статьи 27.8 КоАП РФ.

Таким образом, в силу требований части 5 статьи 27.10 КоАП РФ, отметка об изъятии в протоколе осмотра недостаточна, а должен был быть составлен протокол изъятия.

В нарушение части 6 статьи 27.10 КоАП РФ в протоколе от 09.12.2010 не указаны сведения об идентификационных признаках изъятых вещей. Номера аппаратов в протоколе не указаны.

Копия сертификата соответствия № РОСС RU.АИ83.ВО3883 представлена суду без обратной стороны документа. Из текста документа следует, что копия сертификата выдана ФИО5 на лотерейное оборудование мод. LOT-1000 М в количестве 30 шт., номера которых указаны на обратной стороне документа.

Все изложенное в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ свидетельствует о невозможности использования указанных документов в качестве доказательств по делу об административном правонарушении.

Требование прокуратуры города Якутска о привлечении ООО «Евромир» к административной ответственности удовлетворению не подлежит.

В пункте 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний, а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1-4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

В материалах дела отсутствуют оформленные в соответствии с требованиями статей 27.10 и 27.14 КоАП РФ протокол об изъятии вещей и документов либо протокол об аресте товаров и иных вещей. Сохранная расписка от 09.12.2009 года (л.д. 20) не может быть расценена судом в качестве названных протоколов.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что в порядке, предусмотренном КоАП РФ, изъятие либо арест оборудования, принадлежащего ООО «Евромир», не производились, в связи с чем, при принятии настоящего решения не требуется разрешать вопрос о данных вещах.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Евромир» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения.

Судья В.С.Терских