Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Росстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным пункта 1 решения от 14.09.2015 по делу № 412/15 о нарушении законодательства о закупках и действия по выдаче заказчику предписания от 14.09.2015 № 05-246/15 о внесении изменения в проект контракта при его заключении,

при участии:

- от общества с ограниченной ответственностью «Росстрой» - ФИО1 по доверенности от 11.01.2016;

- от УФАС по Сахалинской области – представитель не явился,

- от Администрации Корсаковского городского округа – представитель не явился,

- от Департамента городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа – ФИО2 по доверенности от 14.03.2016 № 12-2929,

- от ООО «Подрядчик» - представитель не явился,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Росстрой» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании незаконным пункта 1 решения от 14.09.2015 по делу № 412/15 о нарушении законодательства о закупках и действия по выдаче заказчику предписания от 14.09.2015 № 05-246/15 о внесении изменения в проект контракта при его заключении.

Определением суда от 19.11.2015 заявление принято к производству, возбуждено дело, рассмотрение которого назначено в предварительном судебном заседании на 16.12.2015 года на 09 час. 30 мин. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа, Администрацию Корсаковского городского округа. Определением от 16.12.2015 дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции на 12.01.2016 на 11 час. 00 мин. Определением от 12.01.2016 судебное заседание отложено на 11.02.2016 года на 11 час. 00 мин. Определениями от 11.02.2016, 19.02.2016 судебное заседание отложено на 19.02.2016 года на 14 час. 30 мин., на 15.03.2016 на 10 час. 30 мин. соответственно. 15.03.2016 в судебном заседании объявлен перерыв до 21.03.2016 до 14 час. 30 мин. Информация об объявленном судом перерыве размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сервисе «Картотека арбитражных дел».

В обоснование заявленных требований общество в своем заявлении и его представитель в судебном заседании указали, что общество, являясь строительной компанией, принимающей активное участие в государственных закупках, было заинтересовано принять участие в электронном аукционе по предмету «Капитальный ремонт (включая разработку проектной документации и инженерные изыскания) и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Корсаковского городского округа» (извещение №0161300001115000354). В результате изучения документации по указанному аукциону обществом было установлено, что, несмотря на его предмет и объем работ, заявленный к выполнению, к участнику закупки было предъявлено требование о предоставлении свидетельства саморегулируемой организации (СРО) с допуском 33.3 «Жилищно-гражданское строительство». Более того, в проекте муниципального контракта отсутствовали условия о мерах ответственности в соответствии с положениями постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с жалобой в управление, которое, в свою очередь, признало жалобу общества в части установления требования о ненадлежащем допуске необоснованной, в части отсутствия условия в договоре об ответственности – обоснованной, выдало предписание. Вместе с тем, для подтверждения соответствия требованию статьи 31 Закона о контрактной системе участник торгов должен представить в заявке свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, реконструкции и капитального ремонта, относящиеся к объекту закупки. Согласно объекту закупки необходимо произвести ремонт проезжай части дворовой территории, а также произвести благоустройство такой территории, о чем свидетельствует техническое задание и локально-сметный расчет аукционной документации. Аналогичное требование закреплено в проекте контракта аукционной документации (подпункт 1.1 пункта 1 проекта контракта документации об аукционе). Следовательно, учитывая объект закупки, а также положения Технического задания документации об аукционе, локально-сметного расчета, пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, часть 2 статьи 52 ГрК РФ, письма Минрегиона РФ от 31.08.2010 №31330-ИП/08,для выполнения работ по указанному предмету закупки участник торгов должен иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства, выданное СРО по пункту 33.2.1 «Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта» либо в случае личного выполнения работ по пункту 25 Перечня, утвержденного приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 №624. Между тем, в документации об аукционе определен вид допуска, как 33.3 «Жилищно-гражданское строительство», который не относится к объекту закупки. Указанное, по мнению общества, свидетельствует о том, что документация об аукционе содержит неправомерное требование к представлению документа, подтверждающего соответствие участника торгов требованию статьи 31 Закона о контрактной системе - свидетельства СРО с допуском 33.3 «Жилищно-гражданское строительство», так как свидетельство с таким допуском не подтверждает соответствие участника размещения заказа требованию к лицам, осуществляющим выполнение работ по объекту закупки. В подтверждении позиции заявителем также представлена аукционная документация с аналогичными предметами закупок, проведенных в других муниципальных образованиях Сахалинской области. Также общество не согласилось с действиями управления по выдаче предписания о внесении изменений в проект контракта при его заключении в части включения в него отсутствующих в его проекте условий об ответственности сторон, указав, что в силу прямого указания части 6 статьи 63, части 6 статьи 65 Закона о контрактной системе и прямого запрета, предусмотренного статьей 70 указанного Закона, внесение изменений в документацию об электронном аукционе после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционене допускается. Предусмотренные контрактом условия должны быть включены заказчиком в проект контракта на стадии формирования документации об электронном аукционе и при заключении контракта остаются неизменными, поскольку положения Закона о контрактной системе не предусматривают возможности установления такого условия впервые, в случае, если соответствующее условие не было оговорено в документации об электронном аукционе, а именно в проекте контракта. Таким образом при наличии явных нарушений Закона о контрактной системе, управление, по мнению общества, незаконно обязало заказчика внести изменения в документацию о закупке (проект контракта) после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе.

В судебном заседании представитель общества поддержал заявленные требования, указав, что, исходя из предмета закупки, а именно ремонт дворовых территорий и проездов к ним, а также технического задания, в объем работ включается капитальный ремонт двух объектов – проезда и дворовой территории (детской площадки), в этой связи к участнику закупки должны быть предъявлены требования о наличии свидетельств с допуском 33.3. «Жилищно-гражданское строительство» и 33.2.1 «Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта». Выполнение данных работ лицом, не имеющим свидетельства с допуском по пункту 33.2.1 «Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта», свидетельствует о выполнении работ лицом, не имеющим разрешение на их выполнение, то есть о ничтожности контракта. Именно с целью недопущения признания заключенного по результатам спорного аукциона контракта недействительным, общество, имея намерения участвовать в закупке и победить в аукционе, направило жалобу в управление.

Управление в отзыве с требованиями общества не согласилось, указав, что согласно документации о проведении электронного аукциона, предметом закупки являлся капитальный ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Корсаковского городского округа. Капитальный ремонт объектов благоустройства согласно постановлению Госстроя от 05.03.2004 № 15/1 включает в себя работы по озеленению дворовых территорий, ремонту дорожек, проездов и тротуаров и другое. Капитальный ремонт автомобильной дороги согласно положений Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» представляет собой комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги. Исходя из изложенного, комиссия пришла к выводу о том, что капитальный ремонт дворовых территорий и проездов к ним не относится к ремонту автомобильных дорог, а, соответственно, о законности действий заказчика по предъявлению к участникам закупки требований о наличии свидетельства СРО о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта 33.3 «Жилищно-гражданское строительство». Более того, у общества имеются свидетельства СРО о допуске как к работам по пункту 33.3, так и по пункту 33.2.1 «Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта» . То есть общество могло беспрепятственно подать заявку и участвовать в аукционе. Относительно довода о незаконности действий по выдаче предписания о внесении изменений в проект контракта управлением указано, что в соответствии с административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, комиссия вправе не выдавать предписание в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Управление вправе выдавать предписание о внесении изменений в документацию, составной частью которой является проект контракта, то есть управление вправе выдавать предписание о внесении изменений в проект контракта при его заключении. Кроме того, нарушение в проекте контракта не влияет на подачу первых и вторых частей заявок участниками закупок. На основании изложенного управление просило суд отказать обществу в удовлетворении требований общества.

Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления, и его представитель в судебном заседании с требованиями общества не согласились по основаниям, указанным в отзыве. В судебном заседании представитель департамента указал, что проезд к придомовой территории рассматривается департаментом ни как автомобильная дорога, а как часть дворовой территории, которая, в свою очередь, относится к общему имуществу многоквартирного дома и объектам капитального строительства. В этой связи в документации было установлено требование к участнику закупки о наличии допуска к выполнению работ по пункту 33.3 «Жилищно-гражданское строительство». Предписание управления департаментом выполнено, при заключении контракта его положения были дополнены условиями об ответственности сторон. Также представитель управления пояснил, что работы по контракту в полном объеме не выполнены и будут завершены после схода снега. Представил суду копию муниципального контракта и акты о выполнения работ по контракту в части.

Администрация Корсаковского городского округа и ООО «Подрядчик», привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно перемета спора на стороне управления, отзывы не представили, свои позиции по спору не выразили.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Администрация Корсаковского городского округа, ООО «Подрядчик» своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте его проведения извещены посредством направления копии определения от 19.02.2016 заказным письмом с уведомлением о вручении.

Из имеющихся в материалах дела почтовых уведомлений о вручении следует, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Администрация Корсаковского городского округа указанную корреспонденцию получили, то есть извещены надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Корреспонденция, направленная в адрес ООО «Подрядчик» возвратилась в суд с отметками органа почтовой связи об истечении срока хранения.

Копии определения от 19.02.2016 направлялась в адрес ООО «Подрядчик» по юридическому адресу общества, сведения о котором содержатся в выписке из ЕГРЮЛ, а также указаны в муниципальном контракте – пр. Гражданский, 4, оф. 28, г. Белгород.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта. Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (часть 4 названной статьи).

Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования) (часть 2 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из имеющейся в материалах дела выписки из единого государственного реестра юридических лиц усматривается, что местом нахождения указанного общества является пр. Гражданский, 4, оф. 28, г. Белгород.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 содержится разъяснение о том, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Исходя из пункта 32 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 № 234 (далее - Правила), почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В силу пункта 34 Правил при неявке адресата за почтовым отправлением в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Особыми условиями приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное" (приложение № 1 к приказу ФГУП "Почта России" от 31.08.2005 № 343; далее - Особые условия) установлены особые правила доведения до адресата почтовой корреспонденции применительно к нормам арбитражного процессуального законодательства.

Согласно пункту 3.1 Особых условий вручение почтовых отправлений разряда "Судебное" осуществляется в соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи.

Пунктом 3.3 Особых условий установлено, что при отсутствии адресата в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляется извещение с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления.

В соответствии с пунктом 3.4 Особых условий при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения.

Не врученные адресатам заказные письма и бандероли разряда "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи (пункт 3.6 Особых условий).

Из материалов дела следует, что на почтовом конверте с определением от 19.02.2016 имеются отметки организации почтовой связи о попытке вручения извещения 1/III 5/III.

Между тем, извещение возвращено в связи с истечением срока хранения и неявкой адресата, что подтверждается отметками на конверте. Данная отметка в совокупности с отметками о датах направления извещений о поступлении заказного письма является способом информирования арбитражного суда о том, что адресат не явился за почтовыми отправлениями.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о соблюдении предприятием почтовой связи Правил при извещении общества о времени и месте судебного заседания.

В силу части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «Подрядчик» считается надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие извещенных надлежащим образом и не направивших своих представителей в судебное заседание лиц, участвующих в деле, а именно: Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Администрации Корсаковского городского округа, ООО «Подрядчик».

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что 20.08.2015 администрацией, как уполномоченным органом, на сайте государственных закупок и на электронной площадке размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0161300001115000354 с аукционной документацией, объект закупки «Капитальный ремонт (включая разработку проектной документации и инженерные изыскания) и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Корсаковского городского округа», начальная (максимальная) цена контракта 22 878 109 рублей, заказчик – департамент, дата и время начала подачи заявок – 20.08.2015 11 час. 13 мин., окончания подачи заявок – 07.09.2015 09 час. 00 мин., окончания срока рассмотрения первых частей заявок – 11.09.2015, проведения аукциона в электронной форме – 14.09.2015.

В управление от общества поступила жалоба от 04.08.2015 на положение аукционной документации по указанной закупке. В жалобе обществом указано на то, что в документации установлено незаконное, по мнению общества, требование к участнику закупки о наличии свидетельства о допуске, выданное саморегулируемой организацией, по пункту 33.3, вместо пункта 33.2.1, более того, в проект контракта, как в неотъемлемую часть аукционной документации, не включен размер штрафа, как вида гражданско-правовой ответственности.

Уведомлением-требованием от 09.09.2015 управление известило заявителя жалобы, заказчика, уполномоченный орган по закупке, оператора электронной площадки о рассмотрении жалобы 11.09.2015 в 15 час. 45 мин.

11.09.2015 в управление от администрации поступила документация о закупке, протоколы, извещения с сопроводительным письмом от 10.09.2015 № 08-13861.

11.09.2015 комиссией уполномоченного органа рассмотрены первые части заявок, о чем составлен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе 0161300001115000354, согласно которому на участие в аукционе подано две заявки и участники, подавшие указанные заявки, допущены к участию в аукционе.

14.09.2015 управлением в присутствии представителя заявителя жалобы рассмотрено дело № 412/15 о нарушении законодательства о закупках при проведении электронного аукциона по объекту: «Капитальный ремонт (включая разработку проектной документации и инженерные изыскания) и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Корсаковского городского округа», извещение № 0161300001115000354, в результате чего вынесено решение от 14.09.2015 по делу № 412/15 о нарушении законодательства о закупках, которым жалоба на действия заказчика – департамента признана частично обоснованной (пункт 1); в пункте 2 указано, что в ходе проведения внеплановой проверки в действиях заказчика при формировании аукционной документации установлено нарушение требований частей 5, 6, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе; в пункте 3 указано на выдачу заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе; в пункте 4 указано на передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу УФАС России по Сахалинской области для решения вопроса о возбуждении административного дела.

14.09.2015 управлением выдано предписание № 05-246/15, в котором заказчику предписано при заключении контракта выполнить требования постановления Правительства № 1063, установив ответственность сторон.

Не согласившись с пунктом 1 решения управления и действиями по выдаче предписания о внесении изменений в проект контракта при его заключении, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу части 4 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 данного закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В части 6 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрен запрет заказчикам на установление требований к участникам закупок в нарушение требований данного Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает в том числе такие требования к участникам закупки, как соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Из материалов дела следует, что заказчиком (заявителем по настоящему делу) в пункте 2 раздела III «Информационная карта открытого Инструкции участникам закупки» аукционной документации со ссылками на приказ Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» установлено такое требование к участникам закупки, как предоставление в составе заявки копии свидетельства о допуске, выданного саморегулируемой организацией на виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительств , а именно: III. Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту. 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): .3 Жилищно-гражданское строительство .

Согласно пункту 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под капитальным ремонтом объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) понимается замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении капитального ремонта объектов капитального строительства обязательное наличие свидетельства о допуске требуется лишь при условии, если выполняются виды работ по капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Иные виды работ по капитальному ремонту, то есть те, которые не оказывают влияние на безопасность, могут выполняться любыми физическими и юридическими лицами, в том числе и теми, которые соответствующих свидетельств не имеют.

Перечень видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 № 624 (далее - Перечень № 624).

Раздел III Перечня № 624 содержит 34 наименования различных видов работ, которые конкретизируются и поэтапно раскрываются соответствующими пунктами.

Из материалов дела следует, что объектом спорной закупки является выполнение работ по капитальному ремонту (включая разработку проектной документации и инженерные изыскания) и ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Корсаковского городского округа.

Из аукционной документации, в том числе локальной сметы № 2.1, следует, что в состав работ по объекту закупки включены в том числе работы по следующим разделам: подготовительные работы (в том числе разборка покрытий и оснований асфальтобетонных, бетонных (отмостка), бортовых камней, лестниц на грунте); земляные работы; асфальто-бетонное покрытие (в том числе устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований, розлив вяжущих материалов, устройство покрытия); цементно-бетонное покрытие отмостки (в том числе устройство основания под фундаменты, щебень из гравия для строительных работ, устройство покрытий отмостки, устройство шва-стыка в бетонном покрытии); покрытие детской игровой площадки, площадки отдыха (в том числе устройство оснований под детскую площадку); покрытие тротуара; ботовые камни (в том числе их установка); площадки под мусорные контейнеры; ремонт горловин колодцев; лестницы; лотки водоотводные.

То есть объектом закупки является капитальный ремонт отмостки, дворовых территорий с устройством площадки под мусорные контейнеры и детской площадки.

Согласно положениям СНиП 2.02.01-83 "Основания зданий и сооружений" отмостка является обязательным элементом для защиты фундамента здания по всему его периметру, то есть необходимым конструктивным элементом здания, препятствующим проникновению атмосферных осадков к фундаменту здания.

То есть отмостка является конструктивным элементом многоквартирных домов. Соответственно, установление департаментом, как заказчиком по закупке, требования к участникам закупки о предоставлении копии свидетельства о допуске к выполнению работ по пункту .3 «Жилищно-гражданское строительство » Перечня № 624, учитывая, что объектом работ по капитальному ремонту в том числе является конструктивный элемент здания, является правомерным.

В этой связи выводы управления в оспариваемом решении о соответствии нормам Федерального закона № 44-ФЗ положений документации в части установления вышеуказанного требования к участникам закупки по спорному аукциону является правомерным.

Вместе с тем, помимо работ по капитальному ремонту отмостки и дворовых территорий объектом закупки являлись работы по капитальному ремонту проездов к дворовым территориям.

В соответствии с пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» автомобильная дорога – это объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог.

Согласно части 17 статьи 5 указанного Федерального закона обычные автомобильные дороги могут иметь одну или нескольких проезжих частей.

Под проезжей частью в силу пункта 1.2 Правил дорожного движения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.10.1993 № 1093, понимается элемент дороги, предназначенный для движения безрельсовых транспортных средств. Из анализа раздела 17 указанных правил следует, что проезжие части имеются и в жилых зонах.

Из приведенных норм в совокупности следует, что проезды к дворовым территориям многоквартирных домов являются проезжими частями и, соответственно, относятся к числу автомобильных дорог.

В соответствии с пунктом 10 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» капитальный ремонт автомобильной дороги представляет собой комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги.

Таким образом, исходя из приведенного выше перечня работ, содержащегося в аукционной документации по спорной закупке, а также указанных правовых норм, следует, что объектом закупки является и капитальный ремонт автомобильной дороги к дворовым территориям. В этой связи суд соглашается с доводом заявителя относительно того, что для участников по спорной закупке должны быть установлены требования о наличии у них свидетельства о допуске к выполнению работ по пункту .2.1 «Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта» Перечня № 624.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что, исходя из объекта спорной закупки, перечня работ, являющихся ее предметом, заказчиком к участникам закупки должны были быть установлены требования о наличии у них свидетельства о допуске к выполнению работ как по пункту 33.3 «Жилищно-гражданское строительство» Перечня № 624, так и по пункту 33.2.1 «Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта» Перечня № 624.

В этой связи вывод управления о правомерном неустановлении заказчиком в документации по спорной закупке требования к участникам о предоставлении копии свидетельства о допуске к выполнению работ по пункту 33.2.1 «Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта» Перечня № 624 не соответствует как фактическим обстоятельствам, так и положениям Федерального закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем, несмотря на данное обстоятельство, оспариваемый обществом пункт 1 решения о признании жалобы общества частично обоснованной соответствует положениям Федерального закона № 44-ФЗ, в силу следующего.

Доводом жалобы, поданной обществом в управление, являлась его позиция о неправомерном установлении заказчиком к участникам закупки требования о наличии у них свидетельства о допуске к выполнению работ по пункту 33.3 «Жилищно-гражданское строительство» Перечня № 624.

Вместе с тем, судом установлено, что данное требование соответствует как фактическим обстоятельствам (объекту закупки), так и положениям Федерального закона № 44-ФЗ.

В этой связи независимо от вывода суда о необходимости установления к участникам по спорной закупки требования о наличии допуска к выполнению работ по пункту 33.2.1 Перечня № 624, жалоба общества не является в полном объеме обоснованной, поскольку судом установлено то, что помимо наличия допуска к выполнению работ по пункту 33.2.1 Перечня № 624, к участникам закупки должно было быть предъявлено и требование о наличии допуска к выполнению работ по пункту 33.3 Перечня № 624.

Таким образом жалоба общества, поданная в управление, является частично обоснованной.

Также общество в своем заявлении просило суд признать незаконными действия управления по выдаче предписания от 14.09.2015 № 05-246/15 о внесении изменения в проект контракта при его заключении.

Из оспариваемого решения управления следует, что управление согласилось с доводами жалобы общества в части неправомерного неустановления заказчиком в проекте контракта условий о конкретных мерах ответственности за неисполнение обязательств по нему. В этой связи управлением принято решение о выдаче предписания, в котором заказчику указано на необходимость внесения в проект контракта при его заключении соответствующих изменений.

Частью 4 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При этом в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ).

Обязательные условия об ответственности заказчика и подрядчика предусмотрены частями 5, 7 и 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ и закреплены постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее – постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, Правила).

В силу положений Правил надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки следует считать включение в проект контракта: пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы; штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах «а» - «г» пункта 5 Правил; пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил; штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах «а» - «г» пункта 4 Правил.

При этом подпункты «а» - «г» пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта.

Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Соответственно, отсутствие в проекте контракта вышеуказанных размеров штрафа, пени свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

Аналогичный вывод следует и из письма ФАС России от 21.10.2014 № АЦ/42516/14, согласно которому включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

Общество в жалобе указало, что документация об электронном аукционе в нарушение частей 5, 6 и 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ не содержит требования предусмотренные постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

По данному доводу жалобы управление согласилось с обществом, в связи с чем, признало заказчика нарушившим соответствующие положения действующего законодательства.

По результатам рассмотрения жалобы управление в оспариваемом пункте 1 решенияпризнал ее частично обоснованной.

Таким образом, суд приходит к выводу, что управление правомерно признало жалобу общества обоснованной в данной части, для устранения данного нарушения заказчику выдано предписание с требованием о внесении изменений в проект контракта в соответствии с требованиями постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – административный регламент).

Согласно пунктам 3.36 и 3.41 административного регламента в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть: отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика). Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке; внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом, комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В данном случае управление не воспользовалось предоставленным ему правом не выдавать предписание и выдало предписание, в котором для устранения выявленного им нарушения указало на необходимость внесения изменения в проект контракта при его заключении.

Вместе с тем, в силу части 6 статьи 63 Федеральным законом № 44-ФЗ внесение изменений в извещение о проведении электронного аукциона допускается не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Указанные изменения (за исключением изменений объекта закупки) в течение одного дня с даты принятия решения о внесении изменений заказчик размещает в единой информационной системе. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней.

С учетом того, что на момент рассмотрения жалобы общества на действия заказчика по спорному аукциону, вынесения решения и предписания, заказчиком уже были рассмотрены первые части заявок на участие в электронном аукционе, управление не вправе было выдать предписание, в котором возлагать на заказчика обязанность совершить действие, не соответствующее положениям Федерального закона № 44-ФЗ, а именно действие по внесению изменений в проект контракта при его заключении тогда, когда совершение таких действий указанным законом запрещено.

В этой связи действие управления по выдаче предписания, содержащего требование о внесении изменений в проект контракта при его заключении, не соответствует положениям Федерального закона № 44-ФЗ.

Более того, из приведенных выше норм Федерального закона № 44-ФЗ и административного регламента следует, что предписание выдается с целью устранения выявленных в ходе проверки по жалобе нарушений в том числе в действиях заказчика.

Содержащиеся в предписании указания на действия, которые необходимо совершить лицу, которому оно выдано, должны быть соразмерны выявленному нарушению и направлены на его устранение.

Судом в ходе рассмотрения настоящего дела установлено, что заказчиком в нарушение положений Федерального закона № 44-ФЗ в документации об электронном аукционе с учетом объекта закупки не было установлено требование к участникам закупки о наличии у них свидетельства о допуске к выполнению работ по пункту 33.2.1 «Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта» Перечня № 624.

В этой связи действия управления по выдаче предписания о внесении изменения в проект контракта при его заключении не соответствуют положениям Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку не только нарушают положения указанного закона, но и не устраняют допущенные заказчиком при составлении документации об электронном аукционе нарушения.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ суд может признать решение органа публичной власти незаконным при наличии двух обстоятельств: в случае, если им будет установлено его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также в случае установления нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 105 Федерального закона № 44-ФЗ жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 указанного закона участником закупки является любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Учитывая, что факт наличия нарушений в документации об электронном аукционе судом установлен, в этой связи действия управления по выдаче предписания о внесении изменения в проект контракта при его заключении, то есть предписания, которым не обеспечивается устранение выявленных нарушений в документации об электронном аукционе по спорной закупке, нарушает право общества, как участника закупки и субъекта предпринимательской деятельности, на всестороннее и объективное рассмотрение его жалобы, а также на устранение выявленных нарушений с целью обеспечения участникам закупок права участвовать в закупке, документация о которой соответствует положениям Федерального закона № 44-ФЗ.

При этом суд учитывает, что Федеральным законом № 44-ФЗ возможность участника закупки обратиться с жалобой на положения документации о закупке не поставлена в зависимость от того, подана ли им в последующем заявка на участие в закупке или нет.

Обращение любого участника закупки, содержащее жалобу на положения документации о закупке, должно быть рассмотрено управлением в соответствии с положениями Федерального закона № 44-ФЗ всесторонне и объективно.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемые действия по выдаче предписания о внесении изменения в проект контракта при его заключении нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В этой связи суд признает оспариваемые обществом действия Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по выдаче предписания от 14.09.2015 № 05-246/15 о внесении изменения в проект контракта при его заключении незаконными, как не соответствующие нормам Федерального закона № 44-ФЗ.

В удовлетворении требований общества о признании незаконным пункта 1 решения управления о признании жалобы общества частично обоснованной суд отказывает по приведенным выше мотивам.

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

В пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Таким образом в нормах главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание оспариваемого решения органа публичной власти не поставлено в зависимость от наличия или отсутствия возможности восстановить нарушенное право.

Учитывая изложенное, а также заключение по итогам электронного аукциона по спорной закупке муниципального контракта, сам факт признания оспариваемых действий по выдаче предписания от 14.09.2015 № 05-246/15 о внесении изменения в проект контракта при его заключении незаконными восстановит нарушенное право заявителя, в том числе на всестороннее и объективное рассмотрение его жалобы.

При обращении в суд с настоящим заявлением обществом оплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, суд в силу указанных норм относит судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей на управление.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Требования общества с ограниченной ответственностью «Росстрой» удовлетворить частично.

Признать действия Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по выдаче предписания от 14.09.2015 № 05-246/15 о внесении изменения в проект контракта при его заключении незаконными, как не соответствующие нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Росстрой» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным пункта 1 решения от 14.09.2015 по делу № 412/15 о нарушении законодательства о закупках отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Росстрой» судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья Е.С. Логинова