Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е. А. Мезриной, при ведении протокола судебного заседания судьей Е.А. Мезриной рассмотрел в судебном заседании дело №А60-25484/2009-С 1

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Уралпромоборудование»

к Открытому акционерному обществу «РЖД» Филиал «Свердловская железная дорога»

о взыскании 537236руб. 75коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 - представитель по доверенности от 02.07.2009г.,

от ответчика: ФИО2 – представитель по доверенности от 12.11.2008г.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Истец обратился в арбитражный суд и просит взыскать с ответчика 537236руб. 75коп. – задолженность по оплате работ выполненных в рамках договора подряда № НЮ-840/08 от 21.04.2008г. (акт от 15.02.2009г. № 1).

Исковые требования мотивированы ссылкой на ст. 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, состоявшемся 29.09.2009г. ответчиком заявлено письменное ходатайство о назначении экспертизы с целью установления допущенных истцом отступлений от утвержденной проектно-сметной документации по объемам и качеству выполненных работ на объекте база хранения материалов, расположенном по адресу: ст. Верхотурье, ТЧ-12.

Проведение экспертизы просил поручить Уральской Торгово-промышленной палате (<...>, тел. <***>, факс – <***>)..

Первоначально на разрешение экспертам ответчик просил поставить следующие вопросы:

1. Соответствуют ли фактически пробуренные ямы для опор и монтаж стоек, выполненные ООО «Уралпромоборудование», расположению относительно оси и границ территории объекта?

2. Соответствуют ли вертикали связи и распорки из одиночных из парных уголков гнутосварных профилей для пролетов до 2м., выполненные ООО «Уралпромоборудование»?

3. Соответствуют ли работы по устройству подстилающих слоев бетонных, выполненные ООО «Уралпромоборудование», объему указанному в акте выполненных работ?

4. Имеется ли брак в профилированных листах (гнутость, излом) смонтированных ООО «Уралпромоборудование»?

5. Соответствуют ли фактическое количество заклепок для соединения профилированного настила, указанное в акте выполненных работ ООО «Уралпромоборудование»?

6. Соответствуют ли установленное ООО «Уралпромоборудование» ограждение СББ-450 («Егоза») утвержденной сметной документации и СНиП?.

Заявленное ходатайство суд принял к рассмотрению.

06.10.2009г. ответчик представил Приложение № 1, в котором указаны позиции по спорному акту от 15.02.2008г., с которыми ответчик не согласен по объему либо по качеству, а также указаны претензии ответчика.

В судебном заседании был определен перечень вопросов подлежащих разрешению экспертом (ами):

I. Относительно объема выполненных работ:

1). имеет ли место фактическое выполнение работ, которые указаны в акте о приемке выполненных работ за февраль 2009г., по следующим позициям акта:

№6 «отдельные конструктивные элементы зданий и сооружений с преобладанием горячекатных профилей, средняя масса сборочной единицы до 0,1т» - по типу фактически установленных швеллеров,

№ 7 «устройство подстилающих слоев: бетонных» - по объему фактически использованного бетона,

№ 10 «заклепки комбинированные для соединения профилированного стального настила и разнообразных листовых деталей» - по объему фактически установленных заклепок.

2). Каковы объемы и стоимость фактически выполненных ООО «Уралпромоборудование» работ по вышеназванным позициям актов №№6,7,10 из расценок, согласованных сторонами в договоре.

II. Относительно качества выполненных работ:

1). Как повлияло на качество работ, в целом по объекту фактическое использование бетона, заклепок в объеме меньшем, чем предусмотрено договором и проектно-сметной документацией к нему (позиции №№ 7,8,10 по акту приемки выполненных работ за февраль 2009г.).

2). Соответствуют ли работы по позициям №№ 2, 3, 8, 9, 11 из акта о приемке выполненных работ за февраль 2009г., выполненные ООО «Уралпромоборудование» условиям договора, требованиям проектно-сметной документации и СНиП, если нет, то какие имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ?

3) Каковы объем и стоимость некачественно выполненных работ?

4). Возникли ли недостатки в момент выполнения работ, либо возникли по иным причинам?

5). Каковы перечень и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных в феврале 2009г. ООО «Уралпромоборудование» работ?

6). Являются ли выявленные недостатки, существенными и неустранимыми (без демонтажа)?

Определением суда от 12.10.2009г. ходатайство ответчика удовлетворено, производство по делу приостановлено до 15.11.2009г., в связи с назначением по делу судебно-строительной экспертизы с целью установления отступлений от утвержденной проектно-сметной документации по объемам и качеству выполненных работ.

Проведение названной экспертизы поручено экспертам Уральской торгово-промышленной палаты ФИО3 и ФИО4.

Определением суда от 03.11.2009г. по ходатайству Уральской торгово-промышленной палаты продлен срок приостановления производства по делу и представления экспертного заключения.

18.11.2009г. в материалы дела поступило экспертное заключение № 2/1260 от 18.11.2009г. Уральской торгово-промышленной палаты.

В связи с чем, определением суда от 20.11.09г. назначено судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу.

В судебном заседании 22.12.2009г. производство по делу было судом возобновлено.

22.12.2009г. ответчик заявил возражения против удовлетворения исковых требований в рамках ранее представленного письменного отзыва. Представил письменное дополнение к отзыву, в котором указал на то, что выполненные истцом в феврале 2009г. работы, указанные в акте не были приняты ответчиком как выполненные некачественно и с такими недостатками, которые исключают возможность использования результата работ по прямому назначению (охранная цель) и не могут быть устранены заказчиком или подрядчиком без демонтажа.

Истец в свою очередь заявил письменное ходатайство о допросе эксперта со ссылкой на то, что заключение не содержит достаточной информации части и расчетов, из которых логично и обоснованно вытекали бы сформулированные экспертом выводы.

Просил запросить у экспертов пояснения по следующим вопросам:

1) почему при даче заключения по вопросам замены материалов (швеллера, проволоки и трубы) эксперт не отметил о наличии согласования замены (письмо исх. 136 от 11.12.2008 г.) и соответствующих поправок по стоимости материалов в актах выполненных работ?

2) почему при подкопе ДВУХ опор эксперты сделали вывод об отсутствии бетона у 15 опор?

3) каким образом произведен расчет недостающего, по мнению экспертов, объема заклепок в количестве 3 кг.? Какие обследования были проведены на этот предмет и где их описание?

4) каким образом было установлено отсутствие выполненных работ и именно на сумму 5100 руб. (расчета не представлено) по устройству подстилающих слоев бетона? До какой глубины произведен подкоп опоры, чтобы с достоверностью утверждать об отсутствии ПОДСТИЛАЮЩЕГО слоя бетона под низом стойки? У скольких опор отсутствует подстилающий слой бетона?

5) каким методом посчитаны и проведены ли соответствующие обследования (нет описания и расчетов) монтажа заклепок, их выполненного объема и стоимости?

6) каким образом установлено и как рассчитан объем фактически использованного бетона, для того, чтобы эксперт мог утверждать об использовании его в меньшем объеме, чем предусмотрено сметой?

7) почему эксперт не установил характер местности, на которой производились обследуемые работы, а допускает вероятность в своем заключении относительно обстоятельств, имеющих абсолютную точность (болотистая местность или нет), которые имеют существенное значение для дачи заключения?

8) исходя из объема бетона по смете и количества стоек можно ли было забетонировать полностью опору на глубину и по диаметру скважины? Сколько бетона необходимо для такого бетонирования?

9) В связи с тем, что на основании ст.723 ГК РФ в случае ненадлежащего качества работы заказчик вправе потребовать от подрядчика либо безвозмездно устранить недостатки, либо соразмерно уменьшить установленную за работу цену, стоимость недостатков подлежит расчету в ценах и тарифах, установленных договором.

Экспертами при стоимости работ (864130 руб.) по исправлению недостатков применены ныне действующие коэффициенты и включена стоимость материалов. Почему при повторном выполнении работ нельзя использовать имеющийся материал? Произвести расчет стоимости работ (без материала) по устранению недостатков в ценах апреля 2008 года.

Если экспертом установлена необходимость бетонирования стоек, определить стоимость дополнительных работ по бетонированию стоек и стоимость дополнительных материалов (бетона).

10) Если в данный момент глубина скважин под стойки равна двум метрам, а диаметр 300мм (как и требует эксперт), то объяснить необходимость демонтажа опор. Почему просто не обетонировать опору нагнетанием бетона в скважину (как дополнительной к договору работы).

Ввиду разногласий сторон по экспертному заключению, для получения пояснений относительно данного заключения арбитражный суд в порядке ч. 3 ст. 86 АПК РФ пригласил в судебное заседание экспертов ФИО3 и ФИО4, о чем было вынесено определение от 22.12.2009г. об отложении судебного заседания.

Вызванный в судебное заседание 15.02.2010г. в порядке ч. 3 ст. 86 АПК РФ эксперт ФИО3 дал пояснения по представленному заключению и ответил на вопросы суда и сторон. Ответы эксперта на дополнительные вопросы сторон занесены в протокол судебного заседания. Эксперт ФИО4 в судебное заседания не явилась.

Вопрос №1 был снят судом в судебном заседании, поскольку оценка доводам о согласовании сторонами замены материалов, будет дана судом при принятии окончательного судебного акта.

Вопрос №2: почему при подкопе двух опор эксперты сделали вывод об отсутствии бетона у 15 опор?

Эксперт: по указанию представителей истца и ответчика были определены конкретные места подкопов.

Истец в судебном заседании поставил вопрос: На какую глубину был сделан подкоп?.

Эксперт: 40 см.

Истец: в одной стойке был обнаружен бетон и щебенка.

Ответчик: указал на то, что то была «пришлёпка», которую видно на фотографии, приобщенной к экспертному заключению

Вопрос №3: каким образом произведен расчет недостающего, по мнению экспертов, объема заклепок в количестве 3 кг.? Какие обследования были проведены на этот предмет и где их описание?

Эксперт: расчет производился по смете (арифметическим путем). Эксперт пояснил, что не проверял количество недостающих заклепок. Пояснил, что на одну опору идет примерно 6кг. заклепок.

Вопрос №4: каким образом, было установлено отсутствие выполненных работ и именно на сумму 5100 руб. по устройству подстилающих слоев бетона? До какой глубины произведен подкоп опоры, чтобы с достоверностью утверждать об отсутствии подстилающего слоя бетона под низом стойки? У скольких опор отсутствует подстилающий слой бетона?

Эксперт указал, что бетона не видел, бетон отсутствовал.

Эксперт: проекта не было, посчитал как должно быть: 3,7куб. бетона х стоимость по смете 1800 х 3,2 коэффициент = 5100 руб.

Подкопы по 15 опорами не производились, под двумя опорами был подкоп примерно на 40см.

Вопрос №5. каким методом посчитана и проведены ли соответствующие обследования монтажа заклепок, их выполненного объема и стоимости?

Эксперт: Методом арифметическим, обследования не производились.

Вопрос №6: каким образом установлено и как рассчитан объем фактически использованного бетона, для того, чтобы эксперт мог утверждать об использовании его в меньшем объеме, чем предусмотрено сметой?

Эксперт: бетон при подкопе двух опор отсутствовал, соответственно какие либо расчеты не производились.

Вопрос №7: почему эксперт не установил характер местности, на которой производились обследуемые работы, а допускает вероятность в своем заключении относительно обстоятельств, имеющих абсолютную точность (болотистая местность или нет), которые имеют существенное значение для дачи заключения?

Эксперт: с представителями сторон увидели по характеру местности, что местность болотистая, столбы электропередач покосились (характер грунтов пучинистый), соответственно был сделан вывод.

Вопрос №8: исходя из объема бетона по смете и количества стоек можно ли было забетонировать полностью опору на глубину и по диаметру скважины? Сколько бетона необходимо для такого бетонирования?

Суд: Из того бетона, который был предусмотрен по смете (11куб м.), можно ли было все забетонировать полностью все опоры (195штук) по глубину – 2 метра и по диаметру скважины?

Эксперт: нет невозможно. Экспертное заключение составлено не на основании договора и сметы, а в соответствии с требованиями СНиП. Пояснил, что при даче заключения договор и смета не использовались.

Вопрос №9: экспертами при стоимости работ (864130 руб.) по исправлению недостатков применены ныне действующие коэффициенты и включена стоимость материалов. Почему при повторном выполнении работ нельзя использовать имеющийся материал? Произвести расчет стоимости работ (без материала) по устранению недостатков в ценах апреля 2008 года.?

Эксперт: можно на усмотрение сторон использовать уже использованный материал. На остальные вопросы пояснений дать не смог.

Вопрос №10: если в данный момент глубина скважин под стойки равна двум метрам, а диаметр 300мм (как и требует эксперт), то объяснить необходимость демонтажа опор. Почему просто не обетонировать опору нагнетанием бетона в скважину (как дополнительной к договору работы)?

Эксперт: ответа на данный вопрос не имеется.

Истцом в порядке ст. ст. 41, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В обоснование заявленного ходатайства ссылается на то, что из пояснений эксперта ясно, что экспертиза проведена ими поверхностно, выводы необоснованны, заключение содержит вероятные, предположительные и приблизительные выводы.

Истец полагает, что игнорирование экспертами требований законодательства при проведении экспертизы ставит под сомнение объективность и профессиональную пригодность экспертов, а поэтому назначение повторной экспертизы в той же организации невозможно.

Проведение повторной экспертизы по тем же вопросам просил поручит следующим экспертным организациям: ООО «Эталон-С», <...>, ГУ «УралНИИПроект», пр. Ленина, 50а, ООО «ГеоСтройЭксперт», <...>.

Ответчик возражений против назначения по данному делу повторной экспертизы не заявил.

Суд принял доводы истца о назначении повторной экспертизы, исходя в том числе из следующего.

Согласно экспертному заключению № 0130500313 от 13.11.09г. при исследовании материалов дела, эксперты пришли к следующим выводам: при обследовании у двух опор произведен подкоп на предмет бетона в опорах. Фактически наличие бетона не обнаружено; необходимость добавить заклепки в количестве 3 кг. для соединения профилированного стального настила разнообразных листовых деталей; работы по установке швеллера №10 выполнены в объеме 4 т. на сумму 32240 руб., работы по устройству подстилающих слоев бетонных отсутствует, работа выполнена на сумму 5100руб.; заклепки смонтированы в количестве 0,010 т. стоимость выполненных работ на сумму 187 руб.; в материалах дела отсутствует проект на сооружение данного объекта, согласно устного заявление сторон не разрабатывался.

Кроме того, из содержания заключения следует, что вокруг выполненного забора имеется местами вероятнее всего болотистая местность, грунты пучинистые и опоры из труб смонтированы на эти грунты. Так как опоры не забетонированы и между ними и стенками имелись зазоры, которые случайным образом заполнились слабым водонасыщенным грунтом, а в нижней части опор вероятнее всего заполнены водой. В таком состоянии опоры забора практически имеют нулевую несущую способность.

Эксперты пришли к выводу, что недостатки возникли при выполнении работ, а отсутствие бетонирования опор забора является существенным недостатком и не может быть устранено без демонтажа.

В соответствии со ст. ст. 8, 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" заключение эксперта должно содержать однозначные выводы на поставленные вопросы. При этом эксперт должен был исследовать все материалы дела, представленные ему для проведения экспертизы.

Вместе с тем, в представленном заключении выводы эксперта являются предположительными, т.е. эксперт в выводах указывает на то, что «вероятнее всего болотистая местность» и «между ними и стенками имелись зазоры, которые случайным образом заполнились слабым водонасыщенным грунтом, а в нижней части опор вероятнее всего заполнены водой».

В силу ст. 8 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В ст. 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" указано, что экспертное заключение должно содержать сведения о том, чем руководствовался эксперт при проведении экспертизы какие применял ГОСТы, СНиПы, методики, использовал литературу и федеральные законы.

Пункт 2 письма ВАС РФ от 25.05.2004 N С1-7/УП-600 "О федеральных законах, применяемых арбитражными судами в соответствии с содержащимися в АПК РФ отсылочными нормами" указывает, что заключение эксперта включать в себя сведения о содержании и результатах исследований с указанием примененных методов, а материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Между тем, какие использовались методики при проведении экспертизы, какие "объективные признаки" и на основании каких исследований эксперт пришел к выводам указанным в заключении не указано. Чем руководствовался эксперт при даче заключения, также определить не представляется возможным.

Устно в судебном заседании эксперт пояснил, что не использовал при проведении исследования договор, заключенный сторонами и смету, что в данном случае является недопустимым.

Согласно договору стороны договорились, в том числе о бурении 195 ям для установки 195 стоек для установки забора, при этом о бетонировании подстилающего стоя стоек, используя при этом на весь объем работ 11куб. м. бетона. О бетонировании стоек на глубину 2-х метров стороны при заключении договора не договаривались.

Каким образом определен объем недостающих заклепок, и на основании каких исследований из заключения и устных пояснений эксперта, определить не представляется возможным.

Таким образом, экспертами на основании предположений сделаны выводы об объемах работ (спорных), их стоимости, а также о необходимости демонтажа забора и его установки вновь.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд пришел к выводу о том, что результаты проведенной экспертизы не могут быть приняты во внимание при определении качества и объема выполненных работ, в связи с чем необходимо назначить по делу повторную экспертизу по тем же вопросам.

В судебном заседании для получения информации о наличии у специалистов, предложенных истцом организаций ООО «Эталон-С», ГУ «УралНИИПроект», ООО «ГеоСтройЭксперт» возможности проведения экспертизы, о её стоимости и сроках проведения, а также об экспертах, которым она будет поручена, судом объявлен перерыв до 24.02.2010г., о чем вынесено соответствующее определение.

24.02.10г. истец указал, что отказывается от заявленного ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы сославшись на отсутствие денежных средств для оплаты экспертизы.

Ответчик указал, что также отказывается от назначения по делу повторной экспертизы.

Отказ сторон от повторной экспертизы отражен в протоколе судебного заседания от 24.02.2010г.

В тоже время ответчиком было заявлено устное ходатайство об отложении судебного заседания для вызова свидетеля ФИО5 для подтверждения фактических обстоятельств, а именно в каком состоянии находился забор в ноябре 2009г.

Ходатайство ответчика о вызове в качестве свидетеля указанного лица для пояснения фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора по существу, удовлетворено, на основании статьи 56 АПК РФ, в связи с чем судом вынесено протокольное определение об отложении судебного заседания на 10.03.2010г.

10.03.2010г. ответчик в порядке ст.ст. 41, 87 АПК РФ заявил письменное ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

Просил поставить для разъяснения экспертам следующие вопросы:

1. Соответствует ли работы по позициям №№2,3 «Бурение ям бурильного-крановыми машинами на автомобиле глубиной до 2 м, группа грунта 2» и «монтаж стоек ограждения из труб диметром 159мм» из акта о приемке выполненных работ за февраль 2009г, выполненные ООО «Уралпромоборудование», условиям договора, требованиям локального сметного расчета №5-08, действующим СНиП, в части установления нового ограждения на месте предыдущего ограждения. Если нет, то какие имеются отступления, из чего они следуют; на каком расстоянии фактически находится возведенное ООО «Уралпромоборудование» ограждение от предыдущего ограждения, каким способом это расстояние определено.

2. С какими нарушениями условий договора, требований локального сметного расчета № 5-08, действующих СНиП выполнены работы по позиции №7 «Устройство подстилающих слоев бетонных» из акта о приемке выполненных работ за февраль 2009г.; каким диаметром пробурены лунки под опоры забора, каким документом такой диаметр лунки предусмотрен; какого диаметра использованы трубы, каким документом такой диаметр труб предусмотрен; на какую глубину произведено обследование стоек; полностью ли забетонированы стойки, если нет, то в каком объеме осуществлено бетонирование стоек, в том числе, имеется ли бетонный подстилающий слой стойками, и как такое бетонирование влияет на устойчивость забора.

3. Возможно ли полное забетонирование стоек тем количеством бетона, которое предусмотрено локальным сметным расчетом № 5-08, при бурении лунок на глубину 2 м и на ширину под опоры забора диаметром 250 мм; влияет ли такой диаметр лунок на устойчивость забора.

4. Какое количество бетона фактически использовано при производстве работ по позиции №7 акта о приемке выполненных работ за февраль 2009г. каким способом определено недостающее количество бетона.

5. Возможно ли полное забетонирование стоек без их демонтажа при диаметре лунки 300 мм тем количеством бетона, которое предусмотрено локальным сметным расчетом №5-08.

6. Какое количество заклепок фактически использовано при выполнении работ по позициям №№ 8,10 «Монтаж ограждающих конструкций стен из профилированного листа» и «Заклепки комбинированные для соединения профилированного стального настила и разнообразных листовых деталей» из акта о приемке выполненных работ за февраль 2009г., каким способом определено это количество; соответствует ли количество использованных заклепок предусмотренному локальным сметным расчетом №5-08 и насколько отличается от предусмотренного; как влияет количество фактически использованных заклепок на надежность крепления забора, в том числе, на возможность использования объекта по назначению, а именно, в охранных целях. В случае невозможности указать.

7. Соответствуют ли работы по позиции №9 «Профили с трапециевидными гофрами из оцинкованного проката» из акта о приемке выполненных работ за февраль 2009г. выполненные ООО «Уралпромоборудование», условиям договора, требованиям локального сметного расчета № 5-08, действующим СНиП.

8. Соответствует ли фактически установленная проволока по позиции №11 «Проволка колючая одноосновная рифленая 2,8 х 2,3 мм оцинкованная (в два ряда)» из акта о приемке выполненных работ за февраль 2009г.условяим договора, требованиям локального сметного расчета № 5-08, какие имеются отступления и как это влияет на возможность использования объекта по назначению, а именно, в охранных целях.

9. Каковы объем и стоимость некачественно выполненных работ.

10. Каковы перечень и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных в феврале 2009г. работ в ценах по договору.

ООО «Уралпромоборудование» не возражало против проведения по делу дополнительной экспертизы.

Суд, ознакомившись с вновь заявленным ходатайством ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы и поставленных истцом уточненных вопросов, удовлетворил данное ходатайство, определением от 10.03.2010г. назначив в рамках данного дела дополнительную экспертизу, проведение которой поручил другим экспертам Уральской торгово-промышленной палаты без увеличения суммы расходов на оплату услуг эксперта.

Определением суда от 10.03.2010г. производство по делу было вновь приостановлено до 01.06.2010г.

04.05.2010г. в адрес Арбитражного суда поступило заявление Уральской торгово-промышленной палаты о предоставлении дополнительного документа для проведения судебно-строительной экспертизы, а именно: проекта на капитальный ремонт ограждения и освещения базы хранения материалов, находящейся по адресу ст. Верхотурье, ТЧ-12.

В судебном заседании – 25.05.2010г. суд, в порядке ст. 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возобновил производство по делу для разрешения вопроса о направлении дополнительных документов на экспертизу.

В связи с отсутствием у сторон запрашиваемых экспертом документов, ходатайство экспертов было рассмотрено и отклонено.

Определением суда от 25.05.2010г. производство по делу было приостановлено до 01.06.2010г.

01.06.2010г. в материалы дела поступило экспертное заключение № 0130500313 Д от 31.05.2010г.

Поскольку обстоятельства, вызвавшие приостановление производство по делу, устранены, определением суда от 07.06.2010г. назначено судебное заседание на 19.07.2010г. по разрешению вопроса о возобновлении производства по делу.

В данном судебном заседании, суд с согласия сторон возобновил производство по делу.

Ответчик представил письменное дополнение к отзыву, в котором указал на следующее.

Относительно отсутствия факта принятия уполномоченным представителем заказчика спорных работ, отраженных в акте приемки выполненных работ формы КС-2 и справке о стоимости выполненных работ формы КС-3 за февраль 2009 года (подписаны неуполномоченным лицом).

Спорный договор № НЮ-840/08 от 21.04.2008 от имени Заказчика - ОАО «РЖД» заключен и подписан первым заместителем начальника Свердловской железной дороги -филиала ОАО «РЖД» ФИО6, действующим на основании доверенности №НЮ-83/07 от 04.05.2007.

Согласно указанной доверенности, первый заместитель начальника Дороги уполномочен как заключать и расторгать договоры, так и подписывать акты сдачи-приемки выполненных работ и иные документы, связанные с исполнением договоров.

Кроме того, в спорный период принятие работ и, соответственно, подписание актов сдачи-приемки выполненных работ в силу должностных обязанностей было возложено также на и.о. начальника дирекции по капитальному строительству ФИО7 Так, согласно п. 1.12 Должностных обязанностей начальника дирекции по капитальному строительству - приложения №1 к распоряжению № НЗС-192 от 11.08.2008, начальник дирекции подписывает унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонте.

Таким образом, иные лица, кроме вышеназванных, не имели полномочий на принятие работ и подписание актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3 от имени Заказчика - ОАО «РЖД» в лице филиала Свердловская железная дорога.

Относительно качества выполненных и предъявленных к оплате работ по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 за февраль 2009 года (спорных работ).

Выполненные ООО «Уралпромоборудование» в феврале 2009 года работы по возведению забора, указанные в акте приемки выполненных работ за февраль 2009 года не были приняты Дорогой как выполненные некачественно и с такими недостатками, которые исключают возможность использования результата работ по прямому назначению и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, что было отражено в письме Дороги от 15.06.2009 №791/ДКС.

В указанном письме Дороги, в том числе, говорилось о зауживании ограждаемой площадки (уменьшение территории ограждаемого объекта), о некачественном закреплении в грунте металлических опор, в результате чего произошло отклонение плоскости забора относительно вертикальной оси (плохая устойчивость забора) и другие нарушения.

При этом, ни один из представленных истцом документов по якобы качественному выполнению работ и устранению недостатков от декабря 2008 по март 2009 не имеют юридического значения, поскольку только 27.03.2009 ООО «Уралпромоборудование» направило в адрес Заказчика (Дороги) для принятия спорных работ и подписания акта приемки выполненных работ (за февраль 2009 года) соответствующие документы, в том числе спорный акт формы КС-2.

П.5.1.1. Договора № НЮ-840/08 от 21.04.2008 к обязательствам подрядчика отнесено осуществление работ в полном соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, требованиям действующих СНиП, требованиям охраны труда и техники безопасности, а также письменным указаниям заказчика.

Дорога считает, что Подрядчиком при выполнении спорных работ, в том числе по бетонированию опор забора (стоек забора) допущены существенные отклонения как от условий Договора и сметной документации к нему, так и от действующих СНиП, которые невозможно устранить без демонтажа.

Доводы Дороги о плохом качестве спорных подрядных работ и выполнении их не в полном объеме полностью подтверждаются Заключением эксперта № 0130500313Д от 31.05.2010, проведенным по определению суда о назначении дополнительной экспертизы в присутствии представителей ООО «Уралпромоборудование» и ОАО «РЖД».

В частности, экспертом сделан вывод, что работы из акта о приемке выполненных работ за февраль 2009 года, выполненные ООО «Уралпромоборудование» и предъявленные к оплате, не соответствуют условиям договора, требованиям сметной документации и СНиП 3.03.01-87, имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ.

Во-первых, при производстве спорных работ произошло сужение территории ограждаемого объекта в связи с нарушением Подрядчиком условий Договора № НЮ-840/08 от 21.04.2008 и технологии производства работ.

Так, предмет Договора № НЮ-840/08 от 21.04.2008 - капитальный ремонт ограждения и освещения базы хранения материалов. Графиком производства работ, дефектным актом (приложение №3 к Договору) (л.д.26-27 том2), локальным сметным расчетом №5-08 (л.д.28-30 том2) предусмотрен демонтаж старого ограждения и возведение нового, безусловно, на месте прежнего. При этом, ни одним из перечисленных документов не предусмотрено возведение нового ограждения в ином месте, чем находилось старое ограждение.

Фактически Подрядчик новое ограждение возвёл на 1 - 2,5 метра от старого ограждения вглубь территории базы, непонятно чем, при этом, руководствуясь. Спилы старого ограждения четко прослеживаются.

Данный факт нашел свое отражение в Заключении эксперта № 013050031ЗД от 31.05.2010. В том числе, эксперт указал, что «по условиям договора производится капитальный ремонт ограждения и освещения базы хранения материалов, что обозначает, что необходимо демонтировать старое ограждение и на этом же месте, заменив его новым или произвести частичный ремонт. Договором, локальным сметным расчетом и дефектной ведомостью перемещение ограждения не оговорено».

При этом, согласно выводу эксперта, при установке ограждения на месте предыдущего ограждения (как и было предусмотрено договором и сметой и что необходимо Заказчику) необходим полный демонтаж ограждения.

Во-вторых, Договором № НЮ-840/08 от 21.04.2008, графиком производства работ, дефектным актом, локальным сметным расчетом №5-08 на капитальный ремонт ограждения базы мобилизационного запаса станции Верхотурье в числе наименования работ, которые должен выполнить Подрядчик, прямо указано - забетонирование стоек.

При этом, предусмотренный локальным сметным расчетом №5-08 объем бетона при диаметре лунки 250 мм и установленном диаметре трубы в 159 мм как раз соответствует тому количеству бетона, которое необходимо для полного бетонирования стоек без разрывов на всю глубину лунки.

РАСЧЕТ ОБЪЕМА БЕТОНА

Дано: лунка 0250 мм; труба 0159 мм

Применяем формулу круга Яс12:4,

где Л=3,14

d- диаметр

1. Высчитываем площадь круга бетона с трубой:
3,14х 0,252: 4

0,25 х 0,25 = 0,0625 3,14x0,0625 =0,19625

0,19625 : 4 = 0,0490625 м - 8кр. бетона с трубой

2. Высчитываем площадь круга трубы: 3,14х 0,1592: 4

0,159x0,159 = 0,025281 3,14x0,025281 =0,07938234 0,07938234 : 4 = 0,0198456 м - SkP. трубы

3. Методом вычитания узнаем - 8кр бетона 0,0490625-0,0198456 = 0,0292169 - Зкр бетона

4. Площадь круга бетона умножаем на глубину бетонирования 0,0292169 х 2м = 0,0584338 м3 бетона на одну лунку

Умножаем на 195 опор = 11,39 м3 бетона, что соответствует сметному объему.

Кроме того, действующими строительными нормами и правилами, а именно СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции», нормы и правила которого распространяются на производство и приемку работ, выполняемых при строительстве и реконструкции предприятий, зданий и сооружений, во всех отраслях народного хозяйства, в том числе:

- при возведении монолитных бетонных и железобетонных конструкций из тяжелого, особо тяжелого, на пористых заполнителях, жаростойкого и щелочестойкого бетона, при производстве работ по торкретированию и подводному бетонированию;

- при изготовлении сборных бетонных и железобетонных конструкций в условиях строительной площадки;

- при монтаже сборных железобетонных, стальных, деревянных конструкций и конструкций из легких эффективных материалов;

при сварке монтажных соединений строительных стальных и железобетонных конструкций, соединений арматуры и закладных изделий монолитных железобетонных конструкций,

предусмотрено следующее:

п.2.10. Раздела 2 «Бетонные работы» подразделом «Укладка бетонных смесей» предусмотрено укладывание бетонных смесей в бетонируемые конструкции горизонтальными слоями одинаковой толщины без разрывов, с последовательным направлением укладки в одну сторону во всех слоях.

П. 2.112. подраздела «Приемка бетонных и железобетонных конструкций или частей сооружений» предусмотрено, что приемку законченных бетонных и железобетонных конструкций или частей сооружений следует оформлять в установленном порядке актом освидетельствования скрытых работ или актом на приемку ответственных конструкций.

В п. 3.8. Раздела 3 «Монтаж сборных железобетонных и бетонных конструкций» подраздела «Установка блоков фундаментов и стен подземной части зданий» указано, что установку блоков фундаментов стаканного типа и их элементов в плане следует производить относительно разбивочных осей по двум взаимно перпендикулярным направлениям, совмещая осевые риски фундаментов с ориентирами, закрепленными на основании, или контролируя правильность установки геодезическими приборами.

П. 3.14. подраздела «Установка колонн и рам» предусмотрено, что верх колонн многоэтажных зданий следует выверять, совмещая геометрические оси колонн в верхнем сечении с рисками разбивочных осей, а колонн одноэтажных зданий — совмещая геометрические оси колонн в верхнем сечении с геометрическими осями в нижнем сечении.

В п.3.49 подраздела «Замоноличивание стыков и швов» указано, что при замоноличивании стыков уплотнение бетона (раствора), уход за ним, контроль режима выдерживания, а также контроль качества следует выполнять в соответствии с требованиями Раздела 2 «Бетонные работы».

Разделом 4 «Монтаж строительных конструкций» указано, что укладка стального настила допускается только после приемки работ по установке, проектному закреплению всех элементов конструкции на закрываемом настилом участке покрытия и окраски поверхностей к которым примыкает настил (п.4.60 Раздела). Листы профилированного настила следует укладывать и осаживать (в местах нахлестки) без повреждения цинкового покрытия и искажения формы. Металлический инструмент надлежит укладывать только на деревянные подкладки во избежание нарушения защитного покрытия (п.4.61 Раздела).

ООО «Уралпромоборудование» как строительная организация, имеющая соответствующую лицензию на производство строительных работ, в своей деятельности в любом случае должно было руководствоваться действующими строительными нормами и правилами, которыми не предусмотрено частичное бетонирование стоек.

Согласно Заключению эксперта № 0130500313Д от 31.05.2010, при проведении осмотра объекта установлено, что:

- вообще отсутствует подстилающий бетонный слой под столбами, а имеющийся верхний слой бетона сделан на глубину только 200 мм (только двадцатисантиметровая нашлёпка сверху);

- верхний слой бетона разрушен, в ямах стоит вода от поверхности грунта около 500мм;

- нижняя часть поверхности столбов не покрыта антикоррозийными составами и подвержена коррозии (ржавчине);

- масляная окраска (п. 11 акта) металлических поверхностей труб выполнена до уровня земли, не окрашены поверхности труб, установленных в ямы на высоту 2-х метров.

Кроме того, эксперт подтверждает возможность полного забетонирования стоек предусмотренным локальным сметным расчетом №5-08 количеством бетона при диаметре лунки 250 мм, а не 300 мм как неправомерно сделал Подрядчик.

По мнению эксперта, данные нарушения влекут за собой следующие негативные последствия:

- бетонирование столбов ограждения не в полном объеме влияет на их устойчивость, т.е. со временем будет происходить постепенное разрушение ограждения, его деформация и искривление, падение;

- отсутствие обработки поверхности труб антикоррозийным составом приведет в дальнейшем к их разрушению от коррозии и повлияет на устойчивость ограждения.

Но даже если принять во внимание довод истца относительно недостаточного количества бетона по смете, то в силу ст.716 ГК РФ Подрядчик был обязан немедленно предупредить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении недостатков проекта и иных не зависящих от Подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы. Поскольку этого ООО «Уралпромоборудование» не сделало, соответственно, в соответствии с п.2 ст.716 ГК РФ, оно не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В-третьих, эксперт также указал и на иные отступления от условий договора, требований сметной документации и СНиП. В частности, в акте за февраль 2009 года Подрядчиком предъявлена к оплате стоимость:

- металлоконструкций (швеллеры) 4,18 тн, а фактически смонтировано 1,5 тн металлоконструкций, что на 2,68 тн меньше указанного (позиция по Акту №6).

- установленных на крепление профилированного листа заклепок 0,013 тн, а фактически использовано Подрядчиком только 0.001тн заклепок, что на 0,012 меньше указанного (позиция по Акту №10).

При этом, использование меньшего количества заклепок для крепления профилированного листа ограждающих конструкций влияет на качество выполненных работ и на надежность ограждения. Данная ситуация ухудшает надежность ограждающих конструкций для использования в охранных целях, что создает угрозу проникновения на площадку посторонних лиц. Металлические профилированные листы ограждения некачественно прикреплены к прогонам из швеллера, что в дальнейшем может привести к деформации этих листов и разрушению ограждения.

- уложенного бетона в количестве 1,7 куб.м., а фактически уложено только 0,15 куб.м., что на 1,55 куб.м. меньше указанного (позиция по Акту №7).

Кроме того, столбы ограждения по высоте установлены на разном уровне, ограждение из профилированного металлического листа установлено не на одном уровне, не выровнено. Сам профилированный металлический лист с повреждениями, имеются вмятины.

На вопрос о времени возникновения перечисленных недостатков эксперт ответил, что недостатки возникли в момент выполнения работ.

При этом экспертом составлен акт фактически выполненных ООО «Уралпромоборудование» работ, исходя из фактических замеров экспертом по всем позициям и расценкам акта о приемке выполненных работ за февраль 2009 года, согласно которому фактически Подрядчик выполнил работы (независимо от их качества) только на сумму 323823,86 руб., из которых стоимость некачественно выполненных работ составляет 58056 руб.

Таким образом, выявленные недостатки работ исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели - ограждения спец.объекта, и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком без их демонтажа.

Поскольку ООО «Уралпромоборудование» не выполнило надлежащим образом свои обязательства - работы, указанные в акте о приемке выполненных работ за февраль 2009 года, соответственно, у Дороги нет оснований для оплаты заявленной суммы

Истец в свою очередь в порядке ст. 41, ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в письменном виде заявил ходатайство о допросе эксперта со ссылкой на то, что заключение эксперта содержит расчеты и умозаключения, не подтвержденные доказательствами либо нормативными документами.

В рамках указанного ходатайства определил перечень вопросов подлежащих разъяснению эксперту:

1. Каким документом (договором, нормативным актом) предусмотрена обязанность истца произвести антикоррозийное покрытие столбов. Предусмотрены ли сметой указанные работы и соответствующие материалы:

2. При наличии мнения эксперта о постепенном разрушении ограждения (со временем будет происходить постепенное разрушение ограждения) определить срок службы ограждения и гарантийный срок?

3. какой конкретно нормой СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» (или иным документом) предусмотрено бурение лунок диаметром именно 250 мм для установки труб диаметром 159 мм. Определить (с учетом состава бетона, в частности входящего в него щебня с минимальной фракцией 5,2 см.) возможность бетонирования трубы диаметром 159 мм. на глубину 200 см. при диаметре лунки 250 мм?.

4. Определяют ли выполненные экспертом расчеты по позициям №№ 6 и 10 акта о приемке выполненных работ стоимость работ или это стоимость фактически затраченных материалов?

5. Каким образом определял соответствие выполненных работ по п. 11 акта о приемке выполненных работ за февраль 2009г. договору при том, что «проволока колючая одноосновная рифленая» была заменена на «ограждение колючее АКЛ-С-3» порядок установки которой не предусмотрен ни договором, ни сметным расчетом?.

Ответчик возражает против удовлетворения ходатайства о вызове эксперта, указав, что эксперт сделал два вывода, в том числе о необходимости демонтажа забора.

Указанное ходатайство рассмотрено и отклонено, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, эксперт может быть вызван в судебное заседание. После оглашения заключения эксперт вправе дать необходимые пояснения, а также ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Из смысла указанной нормы следует, что пояснения эксперта являются его правом, а дополнительные вопросы к нему - правом лиц, участвующих в деле.

Суд ознакомившись с экспертным заключением № 0130500313 Д от 31.05.2010г., пришел к выводу о том, что заключение эксперта по дополнительной экспертизе является достаточно ясным и полным и не вызывает сомнений в его обоснованности.

В данном случае в экспертном заключении даны ответы на все поставленные судом вопросы, выводы эксперта понятны, исследования каких-либо иных обстоятельств, а также дополнительных разъяснений не требуется.

Ранее заявленное ответчиком ходатайство о допросе свидетеля, рассмотрено и отклонено, в том числе в связи с неявкой свидетеля.

Кроме того, суд исходил из того, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут быть подтверждены в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

установил:

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор на производство капитального ремонта № НЮ-840 от 21.04.2008г., по условиям которого подрядчик выполнит собственными и привлеченными силами и средствами ремонтно-строительные работы по объекту: «Капитальный ремонт ограждения и освещения базы хранения материалов», расположенному по адресу: ст. Верхотурье, ТЧ-12 в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью договора и графиком производства работ (приложение №1), а заказчик обязался принять работу и оплатить ее (п. 1.1).

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе он является договором подряда.

Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами § 1 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании дефектного акта от 15.01.2008г. стороны составлен локальный сметный расчет № 5-08, в котором определены объем, виды и стоимость подлежащих выполнению работ.

Согласно ведомости договорной цены – стоимость работ составляет - 1480000 руб.

В силу п. 3.2 договора сроки выполнения работ следующие: начало работ – 21.04.2008г., окончание – 31.08.2008г. В графике производства работ также определены отдельные этапы выполнения работ.

Как указал истец, в период с 24.10.2008г. по 25.12.2008г. в рамках договора № НЮ-840 от 21.04.2008г. им выполнены работы по капитальному ремонту на сумму 1355599 руб. (с учетом перевода коэффициента в текущие цены 2008г. – 3,744 и НДС 18%).

В подтверждение данного обстоятельства истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (форма КС2) № 1 от 24.10.08г. на сумму 185237 руб., №1 от 25.12.2008г. на сумму 121604 руб., справки о стоимости выполненных работ (форма КС3) № 2 от 24.10.2008г. на сумму 818362 руб. 25 коп., №2 от 25.12.2008г. на сумму 537236 руб. 75 коп.

Согласно п. 5.1.1 договора подрядчик обязался осуществить все работы в полном соответствии с утвержденной сметной документацией, требованиям действующих СНиП, требованиями охраны и техники безопасности, а также письменными указаниями заказчика.

27.12.2008г. комиссией в составе представителей сторон был произведен осмотр выполненных работ на объекте «Капитальный ремонт ограждения и освещения базы хранения материалов ст. Верхотурье». В акте приемке выполненных работ от 27.12.08г. были зафиксированы объемы работ: разборка забора – 600м2., бурение ям – 74 шт., установка столбов с заливкой бетоном – 74 шт., монтаж швеллера 3 10 – 8т.н., монтаж профлиста – 800 м2, масляная окраска – 145м2, монтаж колючей проволоки (Егоза) – 0,362тн.

Письмом 02.02.2009г. № 02 истец гарантировал выполнить работы по устранению замечаний до 01.05.2009г., а именно доделать весь комплекс предусмотренных договором работ, в том числе: вывозка и складирование демонтированного забора на территории базы совместно и при представлении транспорта со стороны ТЧ-12; окраска оставшейся части забора; проклепка отдельных мест профлиста.

23.03.2009г. комиссией по устранению недостатков было установлено, что истцом устранены недостатки, выявленные в ходе осмотра проведенного 27.12.2008г.

Устранив замечания, истец сопроводительным письмом № 8 от 27.03.2009г. направил в адрес ответчика для подписания акт о приемке выполненных работ (форма КС2) №1 от 15.02.09г. и справку о стоимости выполненных работ (форма КС3) № 2 от 15.02.09г. на сумму 537236 руб. 75коп.

Ссылаясь на то, что в рамках названного договора у ответчика образовалась задолженность по оплате выполненных работ в сумме 537236 руб. 75 коп., которая в добровольном порядке им не погашена, общество «Уралпромоборудование» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражения ответчика по оплате стоимости работ основаны на том, что работы выполнены некачественно и не в полном объеме.

В силу п. 1 и п. 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В письме № 791 от 15.06.2009г. ответчик указал, что помимо нарушения сроков выполнения работ им выявлены замечания по качеству и объему работ, а именно:

- не выполнен объем по устройству ограждения колючей проволокой,

- произошло зауживание ограждаемой площадки,

- металлические опоры закреплены в грунте некачественно, в результате чего произошло отклонение плоскости забора относительно вертикальной оси,

- недостаточная проклепка профилированного листа,

- неполная окраска поверхностей прогонов, швеллеров,

- не убран мусор с территории,

- отступления от сметной документации не согласованны с заказчиком.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества и объема выполненных работ, арбитражный суд по ходатайству ответчика назначил судебно-строительную экспертизу с целью установления отступлений от утвержденной проектно-сметной документации по объемам и качеству работ.

Определением суда от 22.10.2009г. назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам Уральской торгово-промышленной палаты ФИО3 и ФИО4

Однако результаты проведенной в рамках назначенной судом экспертизы не были приняты в качестве надлежащего доказательства по основаниям, изложенным в описательной части настоящего судебного акта.

Определением суда от 10.03.2010г., арбитражный суд в соответствии с п. 1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил дополнительную судебно-строительную экспертизу, поручив ее проведение другим экспертам Уральской торгово-промышленной палаты.

Из содержания представленного в материалы дела экспертного заключения № 0130500313 Д от 31.05.2010г., составленного по результатам, проведенной дополнительной экспертизы следует что:

- фактические использование бетона в меньшем объеме, чем предусмотрено договором, локальным сметным расчетом и дефектной ведомостью повлияло на устойчивость стоек (согласно локального сметного расчета для бетонирования стоек должно быть уложено 0,84 м3 бетона, фактически уложено – 0,15м3), это может привести в дальнейшем к деформации ограждения,

- использование меньшего количества заклепок привело к некачественному креплению металлического ограждения из профилированного листа к прогонам из швеллера № 10 (согласно локального сметного расчета на крепление ограждающих конструкций из профилированного листа на 1м2 смонтированного ограждения должно быть использовано 0,0084 тн. заклепок, фактически использовано – 0,0074тн.), что может в дальнейшем привести к деформации ограждения и повлияет на устойчивость ограждения,

- работы из акта о приемке выполненных работ за февраль 2009г. не соответствуют условиям договора, требованиям сметной документации и СНиП 3.03.01-87, имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ:

П. 3 монтаж стоек ограждения из труб диаметром 159мм выполнен некачественно, трубы не закреплены, бетон в ямы не уложен в полном объеме в связи с этим в ямах стоимость вода на уровне 1,5 метра, что влияет на устойчивость ограждения,

П. 8-9 металлические профилированные листы ограждения некачественно прикреплены к прогонам из швеллера, что в дальнейшем может привести к деформации этих листов и разрушению ограждения,

П. 11 масляная окраска металлических поверхностей труб выполнена до уровня земли, не окрашены поверхности труб установленных в ямы на высоту 2-х метров, поверхность труб покрыта ржавчиной и не обработана антикоррозийным составом, что приведет в дальнейшем к их разрушению от коррозии и повлияет на устойчивость ограждения.

- столбы ограждения по высоте установлены на разном уровне, ограждение из профилированного металлического листа установлено не одном уровне,

- согласно локального сметного расчета №5-08 п. 12 проволока колючая рифленая должна быть проложена в 2 ряда, фактически она проложена в один ряд,

- объем и стоимость некачественно выполненных работ по монтажу стоек ограждения, монтажу профилированного листа ограждения и проволоки колючей составляет 63204 руб. 34 коп. (акт №3),

- при визуальном обследовании установлено, что изменения по устройству ограждения не установлено. Недостатки возникли в момент выполнения работ,

- перечень и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ составляет 58056 руб. (акт №2).

Между тем эксперт, ссылаясь на приведенные в экспертном заключении данные пришел к выводу, что недостатки являются существенными, но при этом устранимыми с частичным демонтажем.

По смыслу ст. 723 ГК РФ выполнение подрядчиком работ с устранимыми недостатками не освобождает заказчика от обязанности оплатить их стоимость, а лишь предоставляет последнему право требовать от подрядчика их устранения или возмещения собственных расходов по их устранению либо уменьшения установленной за работу цены.

Однако суд пришел к выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению на основании следующего.

По условиям договора №НЮ-840/08 от 21.04.08г. производится капитальный ремонт ограждения и освещения базы хранения материалов, что обозначает, что необходимо демонтировать старое ограждение и на этом месте заменив его новым или произвести частичный ремонт. В данном случае суд принимает доводы ответчика.

При обследовании экспертом было установлено, что при капитальном ремонте ограждения базы мобилизационного запаса, новое ограждение выполнено с отступлением от старого ограждения, тем самым произошло сужение территории ограждаемого объекта.

Между тем ни договором, ни локальным сметным расчетом и дефектной ведомостью перемещение ограждения не было оговорено.

Фактически подрядчик возвел новое ограждение на 1-2,5 метра от старого ограждения вглубь территории базы.

При установке ограждения на месте предыдущего ограждения, необходим полный демонтаж ограждения, о чем имеется указание в заключении эксперта.

Как усматривается из материалов дела, договор №НЮ-840/08 от 21.04.08г. заключен с целью возведения забора для ограждения объекта базы хранения материалов от посторонних лиц (охранная функция).

Согласно выводам эксперта некачественное выполнение работ и использование меньшего количества заклепок и бетона ухудшило надежность ограждающих конструкций для использования в охранных целях, что создает угрозу проникновения на площадку посторонних лиц.

Вследствие того, что работы были выполнены подрядчиком некачественно и не в полном объеме, была утрачена основная функция забора как охранного сооружения.

В связи с вышеизложенным, результат выполненных истцом работ не может быть использован заказчиком по назначению (для охраны территории) и согласно выводам эксперта подлежит полному демонтажу ввиду сужения ограждаемой территории.

Таким образом, арбитражный суд, оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности имеющиеся в деле доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик не получил того результата, на который он рассчитывал при заключении договора №НЮ-840/08 от 21.04.08г., следовательно выполненные истцом работы оплате не подлежат.

В указанной части суд также принимает доводы ответчика.

Доводы ответчика о том, что акт выполненных объемов работ и справка о стоимости выполненных работ подписаны со стороны заказчика неуполномоченными лицами рассмотрены и отклонены.

Факт подписания данных документов о приемке работ как указывает ответчик неуполномоченными лицами, не свидетельствует о том, что документы подписаны не в интересах ОАО «РЖД», поскольку заверены печатью организации.

Кроме того, в соответствии с условиями договора №НЮ-840/08 от 21.04.08г. стороны не установили, какие именно лица вправе подписывать акты формы КС2 и справки КС3, перечь лиц, уполномоченных на приемку работ таких документов, не установлен.

При отказе в удовлетворении иска, расходы по госпошлине относятся на истца согласно ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью» Уралпромоборудование» в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» филиал Свердловская железная дорога 99120руб. в возмещение судебных издержек на оплату экспертизы.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Судья Е.А.Мезрина