Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.А. Мезриной, при ведении протокола судебного заседания судьей Е.А. Мезриной, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-27712/2009-С 1

по иску Закрытого акционерного общества «Форатек Коммуникейшн»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Фоннет»

о взыскании 694693 руб. 89 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, представитель по доверенности № 56 от 16.03.2009г. от ответчика: ФИО2, представитель по доверенности от 11.09.2009г.

Истец обратился в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Фоннет» о взыскании 694693 руб. 89 коп., в том числе: 642040 руб. 99 коп. – задолженность по оплате за оказанные услуги связи по договору № 278-05 от 01.05.2005г., 52652 руб. 90 коп. – проценты, начисленные за период с 10.12.2008г. по 22.06.2009г.

Исковые требования мотивированы ссылкой на ст.ст. 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В предварительном судебном заседании ответчик указал на то, что долг, в заявленной истцом сумме возник в результате спамовых атак.

В судебное заседании суда первой инстанции, состоявшееся 08.10.2009г., ответчик представил письменный отзыв (приобщен к материалам дела). В отзыве ответчик указал на то, что задолженность перед истцом вызвана виновными действиями самого истца, который не выяснил причины несоответствия качества предоставляемых услуг и не принял немедленных мер к их устранению.

Ответчик заявил письменное ходатайство об истребовании документов, в частности просил истребовать у истца расшифровку трафика с 04.10.2007г. по 12.11.2007г.

Данное ходатайство судом было удовлетворено, суд обязал истца представить расшифровку трафика с 04.10.2007г. по 12.11.2007г.

Определением суда от 08.10.2009г. дело было отложено в связи с не подготовкой сторон к судебному заседанию и не представлению необходимых документов.

Арбитражный суд предупредил сторон о возможности наложения судебного штрафа в порядке ст. 119-120 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за затягивание процесса рассмотрения дела и проявление неуважения к суду.

16.10.2009г. в материалы дела поступил пакет документов по реестру в подтверждение доводов изложенных в иске и расчетов по каждому месяцу отдельною.

21.10.2009г. заявленное ответчиком ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом претензионного порядка урегулирования спора было принято судом к рассмотрению.

Определением суда от 21.10.2009г. дело было отложено в связи с необходимостью представления дополнительных документов, а также для представления ответчиком пояснений суду относительно того, что было получено им по почтовому реестру 06.05.2009г. от ЗАО «Форатек Коммуникейшн» в связи с заявленным ходатайством ответчика об оставлении иска без рассмотрения.

Суд вновь запроси у истца расшифровку трафика за спорный период с 01.11.07г. по 12.11.2007г.

В судебном заседании, состоявшемся 06.11.2009г. ответчик заявил ходатайство о фальсификации документа услуг адресной доставки.

Однако в ходе судебного заседания ответчик отказался от данного ходатайства, мотивируя тем, что указанный документ не был представлен в подлиннике, что зафиксировано в протоколе судебного заседания.

Ответчик представил письменное заявление об оставлении иска без рассмотрения. В частности указал на следующее.

В ходе рассмотрения дела установлено, что истец направил претензию № 1\01-930 от 13.07.09г. ответчику после подачи искового заявления № 806 от 22.06.09г. в суд, т.е. не выполнил требования п.8 с г. 125 АПК РФ и иск должен быть оставлен без рассмотрения на основании п.2 ст. 148 АПК РФ.

Представитель истца утверждает, что была и другая претензия от 26.02.09. и в подтверждение ссылается на (ненадлежащее заверенную) копию листа журнала курьерской доставки от 06.05.09. Однако в этом листе журнала не указаны данные о составе, наименовании (содержании) переданной ответчику корреспонденции и об исходящем адресате.

Напротив ответчик представляет в материалы дела выписки из своего журнала входящей корреспонденции за март и май 2009, из которых видно, что от истца получены 12.03.09. и 06.05.09. данные трафика соответственно за февраль и апрель 2009 года. Директор ООО «ФОННЕТ» ФИО3 утверждает, что корреспонденция от истца всегда поступает в конвертах с одной надписью «ФОННЕТ» и курьер не дожидается вскрытия конверта -достаточно росписи в их журнале. При этом, если в 2008 году от истца приходили хотя бы счет-фактуры, то в 2009 году стали приходить лишь данные по трафику. Таким образом, истец не доказал доставку претензии от 26.02.09. ответчику через курьерскую службу.

Указал также на отсутствие в претензии от 26.02.09. указаний на применяемые нормативные акты, а также на отсутствие отметки о получение претензии ответчиком и приложений в виде подписанных актов приемки и счетов с указанием размера потребленного трафика и расчета долга.

По мнению ответчика, даже если бы претензия от 26.02.09. была получена им, оставалась бы объективная невозможность в досудебном порядке разрешить спор, так как отсутствие указанных выше сведений лишило ответчика возможности направить мотивированный отказ от удовлетворения претензии из-за указанных недостатков, потребовать назначения экспертизы для определения объемов предоставленного трафика и проведения сверки задолженности.

Доводы истца о том, что независимо от соблюдения истцом претензионного порядка ответчик в переписке, якобы, признал свою задолженность, являются не обоснованными.

1) До суда ответчик не знал и не мог знать о не продление действия сертификата на биллинговое оборудование истца и, следовательно, о необоснованности выставленного истцом объема оказанных услуг (а также ставит под сомнение даже частичную оплату ответчиком счетов-фактур).

Согласно же статье 41 Закона «О связи», оборудование, используемое для учета объема оказанных услуг связи в сетях связи общего пользования, подлежит обязательной сертификации, а в соответствии с п.3 ст. 42 указанного закона, сертификат соответствия при проведении обязательной сертификации средств связи выдается на срок не более 3 лет.

Учитывая, что данный сертификат соответствия действовал до 29.06.2007 года, а также то, что истец вообще не представил в суд доказательств приобретения указанного сертифицированного оборудования и продления действия сертификата па указанное биллинговое оборудование, нельзя считать доказанным фактический объем оказанных истцом услуг по передаче трафика за весь период, т.е. с 2007 по настоящее время.

2) Для признания письма ответчика № 03 от 15.01.09. гарантийным обязательством по возврату долга требовалось наличие на нем подписи главного бухгалтера - а ее нет (см. ст.7 Закона «О бухгалтерском учете» «...без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению»);

В переписке с истцом ответчик никогда не соглашался со снятием с истца ответственности за сбои в работе из-за ситуации октября-ноября 2007 года (см. письмо № 85 от 07.12.07., письмо №54 от 10.04.08., письмо № 101 от 14.08.08.).

В судебном заседании – 06.11.2009г. ответчиком был представлен на обозрение суда подлинник журнала входящей корреспонденции (журнал был не прошит и не пронумерован, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания).

Истцом в материалы дела представлено письменное объяснение от 06.11.2009г. об отсутствии возможности представить расшифровку трафика (Приобщено к материалам дела).

В судебном заседании был объявлен перерыв до 10.11.2009г. до 16.00 для представления истцом документов, представленных в заверенных надлежащим образом копиях, в подлиннике.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

Истцом в порядке ст. ст. 41, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных копий документов: договоры № 453-04 от 15.09.2004г., № 0003-А/1087-07 от 24.11.2008г., №5/68-09 от 11.01.2009г., № 327-09 от 27.04.2009г., постановление правительства № 214 от 13.04.2005г. Указанные документы приобщены в материалы дела.

Кроме того, истец представил суду для обозрения подлинные документы в обоснование исковых требований согласно реестру. Реестр подлинных документов приобщен к материалам дела.

Ответчик представил письменное дополнение к отзыву на иск (приобщено к материалам дела).

В судебном заседании 10.11.2009г. суд рассмотрел ходатайство ответчика об оставлении иска без рассмотрения, и оставил его без удовлетворения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (мотивировочная часть определения об отказе в удовлетворении ходатайства будет изложена в судебном акте принятом по существу спора).

Судом удовлетворено заявленное ответчиком письменное ходатайство об истребовании доказательств, в котором последний просил истребовать у истца документы по покупке и оплате сооружения связи – биллинговой системы АСР «Фастком». Версия 3.0, с указанием окончания срока годности (службы), а также разрешение на эксплуатацию указанного оборудования, зарегистрированного в органе госсвязьнадзора.

Также ответчиком заявлено ходатайство о назначении экспертизы для получения ответов на следующие вопросы:

- произведен ли трафик, представленный истцом в дело, на сертифицированном оборудовании АСР «Фастком». Версия 3.0?,

- соответствует ли представленные истцом помесячные трафики требованиям Правил применения АСР. Утвержденным Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 02.07.07г. № 73. в частности обеспечена ли уникальность и неизменность лицевого счета ответчика с точки зрения возможности и идентифицировать ответчика и соответствует ли трафик и расчет статистике соединений.

Проведение экспертизы просил поручить специалистам по информационной безопасности математико-механического факультета УрГУ им. Горького.

Для проведения экспертизы просил обязать истца представить в распоряжение эксперта:

- детальную расшифровку трафика с указанием IP-адресов, участвующих в обмене трафиком с IP-адресами 82.195.8.6. и 82.195.8.5. за октябрь-ноябрь 2007г.,

- документацию с описанием функций и технических параметров АСР «Фастком». Версия 3.0,

- возможность осмотра и получения данных с указанного оборудования.

Ходатайство о назначении экспертизы было принято судом к рассмотрению.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 11.11.2009г. до 15.00 часов для предоставления истцу возможности представить истребуемое судом доказательство. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

Истец указал на невозможность представить истребуемые судом доказательства.

Суд пришел к выводу о возможности удовлетворения ходатайства о назначении по делу экспертизы для определения объема оказанной услуги в спорный период, в связи с чем в судебном заседании судом был определен вопрос подлежащий разрешению эксперту : каков объем оказанных истцом услуг за период ноябрь-декабрь 2007г, январь, март, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь, декабрь 2008г., январь-апрель 2009г.?

Истец не возражал против назначении судебной экспертизы по настоящему делу.

В судебном заседании объявлен перерыв для уточнения экспертных организаций возможностей проведения экспертизы по данному делу по поставленным вопросам до 13.11.2009г. до 15.00. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда (в общей сложности перерыв был пять рабочих дней, что полностью соответствует нормам процессуального права).

Ответчик представил письменное заявление, в котором указал, что «Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных и массовых коммуникаций» указало на невозможность проведения данной службой экспертизы по данному делу, поскольку проведение экспертизы по заданным вопросам не входит в компетенцию этого органа.

ГОУ ВПО Уральский государственный университет им. А.М. Горького указало на возможность проведения экспертизы при условии предоставлении эксперту следующих документов:

- надлежаще заверенного сертификата соответствия и разрешения на ввод в эксплуатацию оборудования АСР «Фастком» (версия 3.0),

- договора на обслуживание за период октябрь 2007г. по июль 2009г. (с подтверждением прав арендодателя на оборудование как производителя или как покупателя/собственника),

- техническое описание этого оборудования, включающего: наименование, комплектность и выполняемые функции, срок годности средства связи, версию программного обеспечения, электрические характеристики, условия применения в сети связи общего пользования, емкость коммуникативного поля, схемы подключения к сети общего пользования с указанием интерфейсов, протоколов сигнализации, сведения о наличие (отсутствия) встроенных средств криптографии (шифрования), условия эксплуатации, включая климатические и механические требования, способы размещения, типы электропитания.

Для проведения исследования эксперту необходимо представить данные ежемесячных трафиков (а при наличии – детализированные по 2-3 за каждый месяц, выбранные случайным образом) и статистические соединения.

Требуется обеспечить свободный и беспрепятственный доступ эксперта (с участием полномочных лиц истца, имеющих доступ) к носителям закодированной информации, в которых хранятся в течение 3-х лет необходимые и достаточные сведения для экспертизы.

Срок проведения экспертизы – до 6 недель.

Стоимость экспертизы – 5000 руб.

В качестве эксперта может выступить ФИО4.

Указанные сведения об эксперте, о стоимости, о сроке проведения экспертизы, о необходимости представления эксперту документов, били указаны ответчиком в письменном заявлении за подписью представителя ответчика.

При этом суд указал ответчику на то, что определил иные вопросы для экспертизы0, нежели те которые указаны ответчиком в приобщенных к заявлению письмах, адресованных экспертным организациям.

Истец в свою очередь не представил кандидатур экспертных организаций.

Определением суда от 13.11.2009г. дело было отложено для получения информации у ГОУ ВПО Уральский государственный университет им. А.М. Горького возможности проведения по указанному вопросу, сведений об экспертном учреждении, а также сроков и стоимости выполнения экспертизы.

В материалы дела – 20.11.2009г. ответчиком представлено письмо № 01-09/191 от 19.11.2009г. ГОУ ВПО Уральский государственный университет им. А.М. Горького из содержания которого следует, что для получения ответа по первому вопросу (?) по мнению экспертов, проведение специальной технической экспертизы не требуется.

По второму вопросу в случае предоставления разрешения на эксплуатацию, документов по покупке и/или аренде оборудования, документов подтверждающих проведение работ по обслуживанию (модернизации) за период 2007-2009г., схемы межсетевого взаимодействия между ЗАО «Форатек Коммуникейшн» и ООО «Фоннет», включающей указанное оборудование и программное обеспечение, документов, подтверждающих, что указанное оборудование отнесено Госстандартом России к средствам измерений возможно. Максимальный срок проведения – 4 недели, стоимость 5000 руб.

Кроме того, ответчик настаивал на приобщении к материалам дела сертификата Академии информационных услуг, выданного ФИО4

Также 20.11.2009г. в материалы дела поступил официальный ответ № 01-09/200 от 20.11.2009г. ГОУ ВПО Уральский государственный университет им. А.М. Горького, согласно которому названный университет не является судебно-экспертным учреждением и не имеет специальных документов, подтверждающих право проведения экспертиз.

Кроме того, разъяснение УрГУ своим работникам прав, обязанностей и ответственности эксперта, предусмотренных законодательством, не будет иметь юридической силы.

В УрГУ работают специалисты, обладающие высоким уровнем квалификации в области телематики и передачи данных, информационных коммуникаций, кодирования информации, компьютерной безопасности. Однако УрГУ не имеет сведений о наличии у указанных специалистов аттестата на право производство судебной экспертизы. Такие лица могут быть привлечены в качестве специалистов, обладающих специальными знаниями в определенной области.

Согласно положениям ст. 14 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

Поскольку ГОУ ВПО Уральский государственный университет им. А.М. Горького не является судебно-экспертным учреждением, следовательно, разъяснить права, обязанности, а также содержание ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения специалисту в соответствующей деятельности университет не вправе.

Других кандидатур экспертных учреждений стороны суду не представили.

Рассмотрев представленную ответчиком в качестве эксперта кандидатуру ФИО4 – заместителя декана математико-механического факультета по специальности компьютерная безопасность ГОУ ВПО «Уральский государственный университет им. А.М.Горького», суд не находит оснований для привлечения указанного физического лица в качестве эксперта по настоящему делу.

При этом суд принимает во внимание официальный ответ Университета об отсутствии возможности проведения судебной экспертизы.

Кроме того, привлекая физическое лицо, в качестве эксперта, суд по истечении времени на приостановление производства по делу, получит не экспертное заключение, а мнение специалиста в области компьютерная безопасности.

Ответчик в самостоятельном порядке в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции мог получить мнение какого-либо специалиста предоставления услуг связи, и приобщить его к материалам дела в качестве одного из письменных доказательств.

Приостановление производства по делу на 4 недели для получения мнения специалиста в указанной ранее области, приведет к необоснованному затягиванию процесса рассмотрения дела.

В связи с указанными обстоятельствами, суд отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы лиц участвующих в деле, арбитражный суд установил, что между истцом (оператор 1) и ответчиком (оператор 2 ) заключен договор № 278-05 от 01.05.2005г. о присоединении и межсетевом взаимодействии в процессе предоставления услуг электросвязи, в соответствии с которым стороны оказывают услуги электросвязи в соответствии с условиями выданных им лицензий на предоставление услуг электросвязи и правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (п.1.1.).

Понятие услуг связи, трафика, каналов связи и иные даны в общих положениях договора.

Согласно п. 2.1 договора стороны обязались оказывать сетевые услуги по пропуску трафика от/к абонентам принадлежащим им сетей связи, предоставлять необходимы для этого сетевые ресурсы и производить оплату за предоставленные им другой стороной сетевые ресурсы и оказанные сетевые услуги.

Сетевыми услугами по договору № 278-05 от 01.05.2005г. являются услуги электросвязи, в предоставлении которых участвуют технические средства и сети электросвязи взаимодействующих операторов.

В материалы дела истцом представлены лицензии № 60207 от 09.06.2008г. и № 63210 от 28.10.2008г. на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации и услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Также представлены сертификаты соответствия используемой истцом автоматизированной системы расчетов – «Фастком» (версия 3.0), а также разрешения на эксплуатацию сооружения связи № 66-60207/1395 от 22.04.2009г., № 66-28426-02/0400 от 11.02.2008г.

Оператор связи обязан использовать сети электросвязи, подлежащие регистрации в соответствии с требованиями ст. 43.2. Федерального закона «О связи» для оказания услуг связи только после регистрации этих сетей электросвязи.

Сооружение связи - сооружение (объект) связи совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи (раздел 2 правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденным Приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09 сентября 2002 № 113). При этом согласно п.3.10. указанных Правил до ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи, эксплуатация сооружений связи для предоставления услуг связи до ввода их в установленном порядке в эксплуатацию образует состав административно-наказуемого деяния, ответственность за которое предусмотрена ст. 13.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящий договор является основанием для подписания сторонами приложений к нему, содержащих конкретные условия взаимодействия сторон, а именно:

- перечень и описание предоставляемых сетевых ресурсов и оказываемых сетевых услуг и цены на них,

- местонахождение и технические параметры точек присоединения, минимальная и максимальная нагрузка в точках присоединения: схема организации связи и описание сети электросвязи, разграничение зон ответственности сторон при их взаимодействии,

- показатели допустимого качества ресурсов, услуг,

- перечень средств, сетей и/или сооружений связи и/или сооружений связи, задействованных в ходе исполнения договора, и порядок их использования,

-иные условия, необходимые по усмотрению любой из сторон или в силу требований нормативных актов РФ.

В соответствии с п. 3.2 договора для обеспечения целей договора стороны взаимно принимают себя следующие обязанности (обязательства):

- обеспечить круглосуточный пропуск трафика через принадлежащие им сети электросвязи в обоих направлениях и надлежащее качество оказываемых сетевых услуг (п. 3.2.1),

- производить оплату за оказываемые услуги и предоставляемые сетевые ресурсы в соответствии с условиями расчетов и ценой (п. 3.2.2),

- обеспечивать соответствие структуры и технических характеристик совей сети электросвязи требованиям, утвержденным уполномоченным органом по связи, а также требованиям нормативно-технических документов о построении взаимоувязанной сети связи (п. 3.2.3),

- осуществлять согласованное эксплуатационно-техническое обслуживание своих сетей в соответствии с законодательством РФ о связи, иными нормативными актами (п. 3.2.4),

- для обеспечения межсетевого взаимодействия по мотивированному запросу другой стороны в недельный срок предоставлять дубликаты технической документации на используемые в рамках договора сооружения и средства связи (п. 3.2.5),

- предоставлять доступ к системе информационно-справочного обслуживания (п. 3.2.7),

- самостоятельно организовать и обеспечивать работу службы оперативно-технического управления своей сетью (п. 3.2.9);

- самостоятельно и за свой счет осуществлять техническое обслуживание и ремонт принадлежащих им линейно-кабельных сооружений связи, средств связи и иного имущества, используемого с целью исполнения настоящего договора (за исключением случаев, предусмотренных дополнительными соглашениями к настоящему договору) (п. 3.2.10);

- сообщать другой Стороне по телефонам аварийных служб, указанным п.п. 14.2,3, 14.4.3 настоящего договора о перерывах в оказании услуг связи, при этом об аварийных работах (перерывах) должно быть сообщено немедленно, а о работах, (перерывах), связанных с техническим обслуживанием сетей электросвязи, не менее чем за 24 часа до их начала (п. 3.2.11).

Согласно п. 3.3. стороны также взаимно гарантировали надлежащее исполнение всех иных своих обязанностей (обязательств), прямо или косвенно следующих из условий настоящего договора либо из положений обязательных для Сторон нормативных актов.

Как следует из содержания условий договора (раздел 4) цена за сетевые ресурсы и сетевые услуги, предоставляемые сторонам в рамках договора, определяются в протоколах согласования договорной цены, являющихся неотъемлемой частью договора.

Любая из сторон вправе в одностороннем порядке изменить цены на сетевые услуги, в отношении которых она выступает исполнителем, уведомив об этом другую сторону в письменной форме за 30-ть календарных дней до введения их в силу (п. 4.2).

За расчетный период сторонами принимается 1 календарный месяц

В соответствии с разделом 5 (Учет оказываемых услуг и порядок из приемки) договора трафик телефонной сети учитывается повременно с первой секунды установления соединения (п. 5.1). Трафик сети передачи данных учитывается по объему передаваемой информации, измеряемой в мегабайтах (п. 5.2). Учет объема оказанных услуг (секунды и минуты, мегабайты и гигабайты) осуществляется сертифицированной автоматизированной системой расчетов исполнителя и оформляется актом приемки сетевых услуг, направляемым Заказчику не позднее 10числа месяца, следующего за оплачиваемым (п. 5.3). Заказчик в течение 5 дней с момента получения акта приемки сетевых услуг обязан его подписать и направить Исполнителю либо письменно уведомить Исполнителя своих возражениях по указанному акту (п. 5.4). Стороны договорились считать приемкой оказанных сетевых услуг отсутствие мотивированных возражений по акту приемки сетевых услуг, заявленных в срок, определенный настоящим пунктом. В этом случае услуги считаются оказанными надлежащим образом и принятыми Заказчиком (п. 5.4).

Если Заказчик возражает относительно определенных актом объемов оказанных услуг и расхождение составляет более 3 (Трех) процентов от объема пропущенного трафика, Стороны договорились следовать следующей процедуре: Заказчик оплачивает сетевые услуги (ресурсы) в объеме и по цене, указанных в акте приемки сетевых услуг; одновременно Стороны назначают полномочных представителей с целью определения причин расхождения сведений об объеме оказанных услуг и устранения разногласий; уполномоченные представители Сторон, с привлечением в необходимых случая экспертных и иных компетентных организаций, проводят разбирательство причин расхождения сведений об объеме оказанных сетевых услуг и устанавливают фактический объем, а также причины расхождения; согласованное решение представителей Сторон оформляется соответствующие актом; по установленным актом результатам Стороны корректируют взаимные расчеты в следующем расчетном периоде, при этом все расходы по привлечению экспертных и иных компетентных организации несет Сторона, чьи сведения наименее соответствовали фактическому объему оказанных услуг.

В случае если расхождение составляет менее 3 (Трех) процентов от объема пропущенного трафика - оказанные услуги принимаются и оплачиваются в соответствии данными акта приемки сетевых услуг (п.п. 5.5-5.5.5).

Качество услуг считается соответствующим условиям настоящего договора (приложения к нему) при отсутствии в расчетном периоде письменных претензий Заказчика.

Отказ от подписания акта приемки сетевых услуг не является основанием для отказа в платеже (п. 6.1.).

Истец согласно условиям договора принял на себя обязательства по предоставлению следующих услуг:

· Предоставление услуг телематических служб (постоянного доступа к сети Интернет по адресу: <...>) Заказ №1 от 01.05.2005г.,

· Предоставление услуг телематических служб (постоянного доступа к сети Интернет по адресу: <...>) Заказ №2 от 01.05.2005г.

· Оказание услуги «Со-lokation» по адресу: <...> Заказ №3 от 15.06.2005г.

· Предоставление услуг телематических служб (постоянного доступа к сети Интернет по адресу: <...>) Заказ №4 от 15.06.2005г.,

· Организация и использование внутристанционного прямого провода (кроссировочный шнур с кросса одного оператора на кросс другого оператора) Заказ №5 от 24.06.2005г.,

· Оказание услуги «Со-lokation» по адресу: <...> Заказ № 6 от 01.05.2007г.,

· Оказание услуги «Со-lokation» по адресу: <...> Заказ № 7 от 01.05.2007г.,

· Предоставление услуг телематических служб (постоянного доступа к сети Интернет по адресу: <...>) Заказ № 8 от 22.06.2007г.

В дополнительном соглашении №3 от 01.05.2007г. к договору стороны согласовали, что ежемесячная абонентская плата – 52224 руб. Абонентская плата включает 100Гб трафика.

Плата за трафик потребленной свыше 100Гб, включенных в абонентскую плату производится из расчета 0,51 руб. за 1 Мб, кроме того, в п. 5 соглашения указано, что оплата за трафик сетей ООО «Уралрелком» составляет 0,37 руб. за Мб, без НДС.

Подписав дополнительное соглашение № 4 от 01.12.2007г. к договору стороны в п. 2 указали, что ежемесячная абонентская плата – 38912, в п. 3 плата за трафик потребленный свыше 100Гб, включенных в абонентскую плату, производится из расчета 0,38 руб. за 1Мб. Плата за трафик – 0,38 руб. за 1Мб.

22.04.2008г. стороны подписали дополнительное соглашение № 5 к договору в котором указали, что ежемесячная абонентская плата – 26112 руб., абонентская плата включает 50 Гб. Плата за трафик, потребленный свыше 50Гб, включенных в абонентскую плату производится из расчета 0,51 руб. за 1 Мб.

Истцом в подтверждение надлежащего исполнения условий договора № 278-05 от 01.05.2005г. представлены акты о выполненных работах (оказании услуг) от 30.11.07г. на сумму 160995,83 руб., от 31.12.07г. на сумму 75061,15 руб., от 31.01.08г. на сумму 64007,24 руб., от 31.03.08г. на сумму 79873,92 руб., от 31.05.08г. на сумму 48798,89 руб., от 30.06.08г. на сумму 48663,16 руб., от 31.07.08г. на сумму 48602,36 руб., от 30.09.08г. на сумму 48437,32 руб., от 31.10.08г. на сумму 48517,72 руб., от 31.12.08г. на сумму 19970,47 руб., от 31.01.09г. на сумму 20062,90 руб. от 28.02.09г. на сумму 20005,80 руб., от 31.03.09г. на сумму 20106,86 руб., от 31.04.09г. на сумму 19949,04 руб. на общую сумму 723052 руб. 66 коп.

Между тем, доказательств того, что акты о выполненных работах (оказании услуг) от 31.12.07г. на сумму 75061,15 руб., от 31.01.08г. на сумму 64007,24 руб., от 31.03.08г. на сумму 79873,92 руб. были направлены в адрес ответчика и получены последним в материалах дела отсутствуют (в силу ранее изложенных условий договора оплата поставлена в зависимость от получения акта)..

Таким образом, суд полагает, что истцом доказан факт исполнения своей обязанности по договору на сумму 504110 руб. 35 коп. (723052 руб. 66 коп. – 218942 руб. 31 коп.).

Поскольку возражений по объемам оказанных сетевых услуг указанных в актах ответчиком представлено не было в течение установленного договором срока (5-ти дней), а качество услуг считается соответствующим условиям договора при отсутствии письменных претензий, то названные односторонние акты принимаются судом в качестве надлежащего доказательства исполнения истцом своей обязанности.

Доказательств обратного в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

Согласно п. 1 ст. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Порядок расчетов следующий: в течение 5-тидней с момента получения акта приемки сетевых услуг заказчик обязан уплатить указанную в нем денежную сумму перечислением на расчетный счет исполнителя. Отказ в подписании акта приемки сетевых услуг не является основанием для отказа в платеже.

Как указал истец, ответчик оплатил выполненные истцом работы на общую сумму 81011 руб. 67 коп.

Доказательств, свидетельствующих об оплате спорных работ в полном объеме, либо на большую сумму - ответчиком суду не представлено.

Задолженность на момент рассмотрения составляет 423098 руб. 68 коп. (504110 руб. 35 коп. (оказание услуг) – 81011 руб. 67 коп. (оплата)).

В соответствии со ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Поскольку доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору № 278-05 от 01.05.2005г. ответчиком не представлено, требование истца правомерно и подлежит удовлетворению частично в сумме 423098 руб. 68 коп. на основании ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика о том, что истцом не были выполнены надлежащим образом п.п. 3.2.5 и п. 3.2.7 договора, судом во внимание не принимаются, поскольку ответчиком не представлено доказательств того, что ответчик обращался к истцу о предоставлении дубликата технической документации и доступа к системе информационно-справочного обслуживания в материалы дела не представлены.

Доводы ответчика по объему оказанных услуг, рассмотрены и отклонены судом за необоснованностью. В ходе исполнения договора ответчиком (по спорному периоду) какие-либо возражения относительно объема и качества услуг не заявлялись. В силу заключенного сторонами договора услуги считаются принятыми и должны быть оплачены.

Кроме того, суд обращает внимание на то, что до момента рассмотрения дела спорным по объему был период с 01.11.2007г. по 12.11.2007г. В ходе рассмотрения дела ответчик заявил о том, что не признает весь объем оказанных услуг, доказательств опровергающих доводы истца – не представил.

Заявленное ответчиком ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом претензионного порядка (отсутствие претензии) подлежит отклонению исходя из следующего.

Согласно п. 11.1 договора все споры и разногласия, которые могут возникнуть из договора или в связи с ним, стороны будут стремиться разрешать путем переговоров с обязательным предъявлением претензии.

Истцом в материалы дела в подтверждения доказательства соблюдения претензионного порядка представлено письмо истца № 218 от 27.04.2009г., согласно которому последний обратился к ответчику с требованием об оплате задолженности за оказанные услуги связи в сумме 642040 руб. 99 коп.

Как следует из материалов дела истцом заключен договор № 327-09 от 27.04.2009г. с ООО «В каждый офис» на оказание услуг адресной курьерской, безадресной курьерской доставке печатной продукции, писем, уведомления и иной корреспонденции заказчика.

В подтверждения факта отправления ответчику названного письма истцом представлен реестр передачи документов, свидетельствующей о получении 06.05.2009г. директором Кисельгоф претензии истца, о чем имеется соответствующая отметка на самом реестре. Данный документ суд полагает надлежащими доказательством того, что ответчику был направлен и им получен именно письмо истца №218 от 27.04.2009г.

Сведений о том, что по представленному суду реестру передачи документов ответчику поступила иная корреспонденция суду не представлено (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Более того, из переписки сторон усматривается, что ответчик знал о сумме долга и указывал о графике ее погашения (письма № 03 от 15.01.2009г., №77 от 08.05.2009г.).

Журнал входящей корреспонденции представленный ответчиком в доказательство того, что 06.05.2009г. им была получена иная корреспонденция, а не претензия, судом в качестве надлежащего письменного доказательства не принимается.

При этом суд исходит из того, что первоначально данный журнал за 2009г. (подлинник представлен на обозрение суда, выкопировки на 3-х листах приобщены к материалам дела) был не прошит и не пронумерован, отсутствовали сведения о дате его составления.

После указания судом на данный факт ответчиком были представлены (в иное судебное заседание) прошитые и пронумерованные журналы входящей корреспонденции за 3 года (2007г., 2008г., 2009г.).

Учитывая, что один и тот же документ, был представлен ответчиком суду на обозрение в двух разных, суд не принимает его в качестве письменного доказательства.

В связи с чем, дело было рассмотрено судом по существу.

Что касается требований истца в части процентов, начисленных на основании ст. 395 ГК, то они подлежат оставлению без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ, исходя из следующего.

Согласно п. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный порядок или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В качестве доказательств соблюдения предусмотренного сторонами досудебного порядка урегулирования спора истцом представлено письмо №218 от 27.04.2009г.

Между тем требование об уплате процентов в данном письме не содержится.

В соответствии с п. 2 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения, если истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора с ответчиком, предусмотренный договором.

Таким образом, в отсутствие доказательств, подтверждающих соблюдение истцом досудебного порядка разрешения спора в отношении процентов в сумме 52652 руб. 90 коп., начисленных на основании ст. 395 ГК РФ за период с 10.12.2008г. по 22.06.2009г., в этой части суд оставляет иск без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

В части требования о взыскании процентов госпошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета РФ на основании пп. 3 п. 1 ст. 333.40 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Фоннет» (ИНН<***>) в пользу Закрытого акционерного общества «Форатек Коммуникейшн» (<***>) 423098 (четыреста двадцать три тысячи девяносто восемь)руб. 68 коп. основного долга.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Фоннет» (ИНН <***>) в пользу Закрытого акционерного общества «Форатек Коммуникейшн» (ИНН <***>) 8514 (восемь тысяч пятьсот четырнадцать) руб. 42 коп. в возмещение судебных расходов на оплату госпошлины, понесенных при подаче иска.

Производство по делу в части взыскания процентов в сумме 52652 руб. 90коп., начисленных за период с 10.12.2008г. по 22.06.2009г. оставить без рассмотрения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу «Форатек Коммуникейшн» (ИНН <***>) из федерального бюджета госпошлину в сумме 526 руб. 53 коп., уплаченную по платежному поручению № 2970 от 24.06.2009г. в составе общей суммы 13446,94 руб. Подлинное платежное поручение остается в материалах дела, поскольку возврат госпошлины производится частично.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Судья Е. А. Мезрина