Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.А.Мезриной, при ведении протокола помощником судьи Ю.П. Сапожниковой, после перерыва судебного заседания секретарем К.О.Абрамовой, рассмотрев дело №А60-56438/2018 по иску АДМИНИСТРАЦИЯ ГОРОДСКОГО ОКРУГА СТАРОУТКИНСК (ИНН 6657001604, ОГРН 1036601473655) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОМСТРОЙ" (ИНН 7717539737, ОГРН 1057748118504) о безвозмездном устранении недостатков работ, выполненных по муниципальному контракту, взыскании неустойки

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора,

- ООО НПП "Проект СТРОЙКОМПЛЕКС" (ИНН <***>),

- Министерство природных ресурсов и экологии Свердловской области (ИНН <***>),

- Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (ИНН <***>),

- Уральское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору.

при участии в судебном заседании:

от истца ФИО1, представитель по доверенности от 14.01.2019, ФИО2, представитель по доверенности от 09.01.2019,

от ответчика ФИО3, представитель по доверенности от 10.01.2019, ФИО4 представитель по доверенности от 09.01.2019, ФИО5 директор

от третьих лиц ФИО6, представитель по доверенности от 09.01.2019 (ООО), ФИО7, представитель по доверенности от 01.03.2019 (ООО).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено (ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ПРОМСТРОЙ" и просит обязать ответчика безвозмездно устранить недостатки выполненных работ, зафиксированные в Акте проверки Департамента Государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области №29-15-07/10 при реконструкции объекта капитального строительства от 22.01.2018 года в срок до 30.11.2018,

обязать ответчика передать Объект в соответствии с условиями Муниципального контракта №0162300017912"00Т007-0138800-02 от 22.05.2012 года «На реконструкцию гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на реке Утка в п. Староуткинск Свердловской области в рамках реализации муниципальной целевой программы «Экология и природные ресурсы городского округа Староуткинск» на 2012-2015 годы» Администрации ГО Староуткинск и совместно ввести Объект в эксплуатацию в срок до 31.12.2018.

Взыскать с ответчика в пользу истца 8465121,00руб. неустойку за нарушение качества работ.

Определением от 05.10.2018 арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

В предварительном судебном заседании истец требования поддержал, ответчик исковые требования не признает.

В предварительном судебном заседании суд завершил рассмотрение всех вынесенных в предварительное заседание вопросов, с учетом мнения присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству (Определение от 31 октября 2018).

30.11.2018 от истца поступило ходатайство об уточнении исковых требований, а именно просит обязать ООО «Промстрой» безвозмездно в срок до 30 июня 2019 года устранить следующие недостатки качества работ, выполненных в рамках Муниципального контракта от 22 мая 2012 года №0162300017912000007-0138800-02 на реконструкцию гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на реке Утка в п.Староуткинск Свердловской области в рамках реализации муниципальной целевой программы «Экология и природные ресурсы городского округа Староуткинск» на 2012-2015 годы:

1. Выход фильтрационных вод па участках водосброса №2:

1.1. по линии сопряжения плиты водосброса №2 с входной частью водопроводящего лотка;

1.2. по линии сопряжения правого откоса плиты водослива с правым верховым открылком водосброса

2. Напорную фильтрацию воды через верхнее примыкание левого затвора.

А также истец просит взыскать с ООО «Промстрой» в пользу Администрации ГО Староуткинск неустойку за ненадлежащее качество работ в размере 8 500000 руб.

В судебном заседании – 05.12.2018 судом рассмотрено и удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, поступившее в суд 30.11.2018. /ст. 49 АПК РФ/.

Ответчик представил отзыв на исковое заявление, в котором заявил ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в части требования о взыскании неустойки.

Истец заявил ходатайство о назначении по делу комплексной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просит поручить одной из следующих экспертных организаций:

- Общество с ограниченной ответственностью "Гильдия экспертов", эксперты ФИО8, ФИО9, ФИО10; Общество с ограниченной ответственностью "ИнПроЭкс", эксперты ФИО11, ФИО12; Общество с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза"; для разрешения следующих вопросов:

1. Необходимость установления действительности существования указанных Истцом недостатков качества строительных работ:

- Выход фильтрационных вод на участках водосброса №2:

- по линии сопряжения плиты водосброса №2 с входной частью водопроводящего лотка;

- по линии сопряжения правого откоса плиты водослива с правым верховым открылком водосброса

- Напорная фильтрация воды через верхнее примыкание левого затвора.

- Нарушение целостности сети хозяйственно-питьевого водопровода на участке от колодца В1-1 до колодца В1-4.

2. Определение способов их устранения - разработка проектного решения по устранению указанных недостатков качества работ.

3. Установление стоимости работ в соответствии с проектным решением по устранению недостатков.

Ответчик не возражает против проведения по делу судебной экспертизы, суд считает необходимым судебное разбирательство отложить, предоставить ответчику возможность представить свои кандидатуры экспертных организаций.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы принято судом к рассмотрению. Определением от 05.12.2018 судебное разбирательство отложено.

12.12.2018 ответчиком на депозитный счет Арбитражного суда Свердловской области по платежному поручению № 4972 от 11.12.2018 внесены денежные средства в сумме 250000 руб.

В судебном заседании – 13.12.2018 ответчик заявил ходатайство о приобщении к делу дополнительных доказательств, ходатайство удовлетворено, документы приобщены.

Ответчик заявил ходатайство о назначении по делу комплексной строительно-гидротехнической экспертизы, для разрешения следующих вопросов:

1. Соответствуют ли выполненные строительно-монтажные работы по водосбросу № 1 и водосбросу № 2 проектной документации.

2. Является ли выход фильтрационных вод через конструкции водосброса № 2 следствием некачественной проектной документации.

3. Является ли периодический выход из строя затворов водосброса № 1 следствием некачественной проектной документации.

4. Соответствуют ли принятые проектные и технические решения, а ровно как и сам проект: «Реконструкция гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на реке Утка в п.Староуткинск Свердловской области» действующим нормам в области гидротехнического проектирования.

5. Какова стоимость устранения недостатков исполненных по проекту работ, возникших вследствие некачественного проекта?

Ответчиком представлены кандидатуры экспертных организаций: ООО "МСБ", ООО "СК "СИГМА", ООО "ЭЦ УГГУ".

Ходатайство о назначении комплексной строительно-гидротехнической экспертизы принято судом к рассмотрению.

Ответчик заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО НПП "Проект СТРОЙКОМПЛЕКС" (ИНН <***>) – разработчик проектной документации, на основании которой велись работ по контракту.

Суд, руководствуясь ст. 51 АПК РФ, пришел к выводу об удовлетворении ходатайства ответчика, кроме того, помимо ООО НПП "Проект СТРОЙКОМПЛЕКС" с учетом специфики спора, предмета заявленных требований суд считает необходимым также привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, Министерство природных ресурсов и экологии Свердловской области (ИНН <***>), Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (ИНН <***>), Уральское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору.

Ответчик заявил ходатайство об истребовании у истца всех видов документов изысканий к проекту и действующие в настоящее время Правила использования водных ресурсов Староуткинского водохранилища на реке Утка в п. Староуткинске Свердловской области.

В части истребования всех видов документов изысканий к проекту ходатайство об истребовании принято судом к рассмотрению, вопрос о его разрешении будет рассмотрен судом при рассмотрении ходатайства о назначении экспертизы.

Суд считает ходатайство об истребовании у истца Правил использования водных ресурсов Староуткинского водохранилища на реке Утка в п. Староуткинск Свердловской области подлежащим удовлетворению.

С учетом изложенного, в том числе, в связи с привлечением третьих лиц судебное разбирательство определением от 13.12.2018 отложено.

18.01.2018 от третьего лица - Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области поступил отзыв на исковое заявление.

В судебном заседании – 18.01.2019 ответчик заявил письменное ходатайство о приобщении сведений о квалификации экспертов. Ходатайство удовлетворено, документы приобщены. Истцом представлены дополнительные документы.

Стороны поддерживают заявленные ими ранее ходатайства о назначении комплексной экспертизы.

Учитывая, что установление и оценка обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора, требуют специальных познаний, суд считает необходимым назначение судебной экспертизы на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд считает необходимым на разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1. Являются ли недостатки: выход фильтрационных вод на участках водосброса №2:

- по линии сопряжения плиты водосброса №2 с входной частью водопроводящего лотка;

- по линии сопряжения правого откоса плиты водослива с правым верховым открылком водосброса

- Напорная фильтрация воды через верхнее примыкание левого затвора.

- Нарушение целостности сети хозяйственно-питьевого водопровода на участке от колодца В1-1 до колодца В1-4

результатом некачественного выполнения работОбществом с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙ" по муниципальному контракту от 22.05.2012, в частности, нарушением проектных решений? В выводах по данному вопросу указать, соответствуют ли выполненные строительно-монтажные работы по водосбросу №2 проектной документации. Если нет, указать, в чем именно выразилось несоответствие.

2. Определить способ устранения недостатка – в виде проектного решения таким образом, чтобы принятый экспертом способ не выходил за пределы проектной и рабочей документации, в соответствии с которой подрядчиком выполнялись работы по контракту.

3. По итогу ответа на второй вопрос могут ли эксперты ответить на вопрос о том, что недостаток – фильтрация вод на участках водосброса №2 не возникнет вновь после его устранения способом, который определили эксперты?

С учетом специфики объекта суд также считает необходимым запросить у экспертов при ответе о возможности проведения судебной экспертизы указать, какая документация им понадобится для проведения судебной экспертизы; может ли быть проведена экспертиза без привлечения узкопрофильных специалистов гидротехников.

В связи с тем, что судом определены иные вопросы, чем заявлены сторонами, необходимостью получения сторонами ответов экспертных организаций о возможности проведения экспертизы по заданным судом вопросам, стоимости и сроках ее проведения, судебное разбирательство определением от 22.01.2019 отложено.

В судебном заседании – 31.01.2019 ответчик заявил ходатайство об исключении из перечня поставленных на разрешение экспертов вопроса относительно недостатков: напорная фильтрация воды через верхнее примыкание левого затвора, нарушение целостности сети хозяйственно-питьевого водопровода на участке от колодца В1-1 до колодца В1-4, поскольку данные замечания отсутствуют, что подтверждается последним Предписанием Департамента.

Суд считает ходатайство ответчика подлежащим удовлетворению.

Истец просит проведение судебной экспертизы поручить ООО "ИнПроЭкс", эксперту ФИО12, либо ООО "Независимая экспертиза", экспертам ФИО13 .

Согласно ответу ООО "ИнПроЭкс" для проведения экспертизы по определенным судом вопросам не требуется привлечение узкопрофильных специалистов гидротехников, поскольку вопросы касаются общестроительной части, стоимость проведения – 245000 руб., срок проведения – 6 недель,

Согласно ответу ООО "Независимая экспертиза" ответ на второй вопрос экспертизы не входит в компетенцию эксперта общества, стоимость проведения по первому вопросу – 140000 руб., срок проведения – 1 месяц.

Истец указал, что ранее заявленная им экспертная организация – "Гильдия экспертов" отказалась от проведения судебной экспертизы.

Ответчик просит проведение судебной экспертизы поручить Обществу с ограниченной ответственностью "МСБ", экспертам ФИО14, ФИО15., ФИО16, ООО «УРАЛЬСКИЙ НАУЧНЫЙ ПРОЕКТНО-ЭКСПЕРТНЫЙ ЦЕНТР ГОРНОГО ДЕЛА И ГИДРОТЕХНИКИ» , ООО «СК СИГМА».

Согласно ответу ООО "МСБ" для проведения экспертизы по определенным судом вопросам не требуется привлечение узкопрофильных специалистов гидротехников, стоимость проведения – 230000 руб., срок проведения – до 90 календарных дней.

Третье лицо - ООО НПП "Проект СТРОЙКОМПЛЕКС" просит проведение судебной экспертизы поручить экспертам ООО "УралСтройЭкспертиза" ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20

Согласно ответу ООО "УралСтройЭкспертиза" для проведения экспертизы по определенным судом вопросам требуется привлечение специалиста, имеющего образование, связанное с гидротехническими сооружениями, Общество имеет в своем составе такого специалиста, стоимость проведения – 160000 руб., срок проведения – 30 рабочих дней.

Рассмотрев материалы дела с учетом доводов и возражений сторон, суд считает необходимым назначить по делу комплексную экспертизу и поручить ее проведение двум экспертным организациям с разной специализацией:

1) Обществу с ограниченной ответственностью "СК "СИГМА", экспертам ФИО21, ФИО22;

2) ООО "УралСтройЭкспертиза" ФИО17, ФИО18, ФИО19 (узкопрофильные специалисты гидротехники).

Суд не усмотрел оснований для назначения экспертизы в организациях, заявленных истцом, поскольку считает, что их специализации не хватает для проведения судебной экспертизы по настоящему делу.

В определении о назначении экспертизы от 04.02.2019 судом определен порядок ее проведения и взаимодействия экспертов.

Определением от 04.02.2019 по делу назначена комплексная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено двум экспертным организациям разных специальностей:

1) Обществу с ограниченной ответственностью "СК "СИГМА", экспертам ФИО21, ФИО22;

2) ООО "УралСтройЭкспертиза" ФИО17, ФИО18, ФИО19

Производство по делу приостановлено.

26.02.2019 от ООО "УралСтройЭкспертиза" поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы, предоставлении дополнительных документов на экспертизу, а именно просит предоставить проектные решения, акты по выполнению проектных решений, исполнительную съемку, также экспертная организация просит ввести в группу экспертов эксперта ФИО20, поскольку без его участия не представляется возможным ответить на ряд поставленных судом вопросов.

В судебном заседании – 14.03.2019 эксперты двух экспертных организаций, стороны указали, что в период после 07.03.2019 был произведен выход на объект, эксперты ООО "СК "СИГМА" указали, что ознакомлены со всеми документами, представленными судом в распоряжение ООО "УралСтройЭкспертиза". Эксперты ООО "Уралстройэкспертиза" настаивают на удовлетворении ходатайства о предоставлении дополнительных документов, введении в группу экспертов эксперта ФИО20 Эксперты ООО "СК "СИГМА" заявили ходатайство о предоставлении в их распоряжение следующих документов:

- проектная документация (все разделы),

- рабочая документация (все разделы),

- отчеты по комплексным инженерным изысканиям,

- проект противофильтрационных мероприятий, выполненный ООО "Урал водоканапроект",

- обследование гидротехнических сооружений, выполненный ООО "Урал водоканалпроект",

- архив фотографий о ходе строительства объекта.

Третье лицо - ООО приобщило к делу фотографии объекта в процессе выполнения СМР.

Суд считает подлежащим удовлетворению ходатайство ООО "Уралстройэкспертиза" о предоставлении следующих документов: исполнительной съемки, проектные решения по устранению недостатков - схема заделки течей, акты по выполнению проектных решений. Указанные документы будет представлены истцом в материалы дела.

Суд считает подлежащим частичному удовлетворению ходатайства ООО "СК "СИГМА" о предоставлении дополнительных документов, а именно считает возможным предоставить в распоряжение экспертов проектную документацию, рабочую документацию, и фотографии. Указанные документы – документация будет представлена в материалы дела истцом.

Истец указал, что у него отсутствуют отчеты по комплексным инженерным изысканиям, ответчик указал на то, что такие документы могут быть у него, в случае наличия предоставит их в суд.

Суд не усматривает оснований для предоставления экспертам проекта противофильтрационных мероприятий, выполненного ООО "Урал водоканапроект", обследования гидротехнических сооружений, выполненный ООО "Урал водоканалпроект".

Суд не усматривает оснований для проведения экспертизы экспертами ООО "УралСтройЭкспертиза" в составе эксперта ФИО20 При этом суд исходит из того, что экспертиза назначена двум разным организациям – экспертам инженерам – строителям и экспертам гидротехникам. Определением от 15.03.2019в распоряжение ООО "СК "СИГМА" предоставлены дополнительные документы на экспертизу.

Определением от 07 мая 2019 производство по делу возобновлено, в связи с поступлением в материалы дела экспертное заключение.

В судебном заседании – 20.06.2019 истцом заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы. Также заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для представления вопросов для эксперта.

Третьим лицом - ООО представлены замечания на заключение комплексной судебной строительно-технической экспертизы. Также заявлено ходатайство о вызове экспертов.

В судебном заседании экспертом ФИО21 возвращены документы, представленные для проведения экспертизы.

В судебном заседании- 20.06.2019 ответчик полагает, что нет оснований для вызова эксперта, указал на необходимость отложения для ознакомления с документами, представленными истцом непосредственно в судебное заседание.

В судебном заседании от сторон – истца и третьего лица (ООО) заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для вызова эксперта для дачи пояснения по экспертному заключению. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Определением от 20 июня 2019 судебное заседание отложено.

02.07.2019 от ответчика поступили письменные пояснения.

02.07.2019 от ООО «НПП Проект Стройкомплекс» поступили дополнения к замечаниям на заключения экспертов. Вопросы для эксперта.

03.07.2019 от ответчика поступило ходатайство о приобщении документов.

03.07.2019 от истца поступило уточненное ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, представлены вопросы для экспертов.

В судебном заседании – 04.07.2019 эксперты ответили на вопросы суда и сторон, что зафиксировано в аудиопротоколе.

Истец просит провести дополнительную экспертизу по вопросам, заявленным в отдельном уточненном ходатайстве.

Третье лицо - проектировщик пояснило, что эксперты не пояснили ответы на поставленные вопросы, поддерживает ходатайство истца о проведении дополнительной экспертизы.

В частности, оспаривая заключение экспертов, стороны ссылаются на то, что и экспертным заключением и ответами на вопросы, экспертами подтверждено отсутствие исполнительной документации по спорным работам, соответственно на основании проектной документации, актов КС-2 и фотографий без работ по вскрытию невозможно однозначно ответить на вопросы о качестве работ и отсутствию недостатков в результате виновных действий подрядчика. Истец и проектировщик указали на необходимость вскрытия результатов работ для установления причин существующих недостатков.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Согласно ст. 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее – Закон), который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (ст. 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными познаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач. Согласно ч. 2 ст. 7 Закона N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных (ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 7-8 части 1 статьи 86 АПК РФ, на основании проведенных исследований с учетом их результата эксперт от своего имени или комиссии экспертов дает заключение в письменной форме, в котором в числе прочего, должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Производство дополнительной экспертизы поручается тому же эксперту, по тем же вопросам, на основании тех же исходных данных, за то же вознаграждение.

Ходатайство истца, поддержанное третьим лицом, о проведении по делу дополнительной экспертизы судом отклонено, поскольку на поставленные для экспертизы вопросы эксперт ответил в судебном заседании, письменные ответы приобщены в материалы дела.

В судебном заседании объявлен перерыв 5 минут по ходатайству истца.

После перерыва истец пояснил, что готов нести расходы, необходимые на исследование объекта экспертизы, просит представить дополнительное время для представления кандидатур экспертов для проведения экспертизы с учетом необходимости вскрытия работ.

Ответчик возражает против проведения исследования со вскрытием и проведения дополнительной экспертизы. Третьи лица поддерживают ходатайство истца.

Суд полагает возможным предоставить всем сторонам время для формулирования окончательной позиции по делу, определением от 05 июля 2019 отложено.

В судебном заседании – 15.07.2019 от ООО «НПП ПРОЕКТ СТРОЙКОМПЛЕКС» представлен отзыв на исковое заявление, считает требования подлежащими удовлетворению. Кроме того представлены дополнения к замечаниям на заключение комплексной судебной строительно-технической экспертизы от 29.04.2019, просит провести дополнительную экспертизу. Истец заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, поскольку считает, заключение не обладает требуемой полнотой, ясностью, обоснованностью, имеет противоречия, что не позволяет дать категорические ответы на поставленные судом вопросы.

Ответчик возражает против проведения повторной экспертизы, указывая на отсутствие противоречий в выводах экспертов.

Обосновывая ходатайство, истец и проектировщик ссылаются на отсутствие работ по вскрытию для установления причин возникновения недостатков, отсутствию категорических выводов, и как следствие предположительных выводов. Для определения качества работ экспертам (в отсутствие исполнительной документации) необходимо было установить выполнение работ, определенных ведомостью объемов работ, предусмотренной в разделе Рабочей документации 003.10ПСД0115-03-ГР и Проектной документации 003.10 ПСД 0115-КР. Указанные в ведомости виды работ являются скрытыми, что подтверждается экспертами в заключении (стр 9). Однако в заключении отсутствуют исследования по деформационному шву, по разработке грунта в котлованах водосбросов 1 и 2, доработке дна котлована, зачистке существующих бетонных поверхностей вручную, устройству подготовке из бетона.., укладке монолитного ж/бетона.

Ответы на поставленные судом вопросы при визуальном исследовании объекта возможно было бы при наличии исполнительной документации, по итогу проведения экспертизы установлено её полное отсутствие, соответственно эксперты для ответов на поставленные вопросы должны были ставить перед судом вопросы о вскрытии работ, чего сделано не было.

При повторной экспертизе необходимо вскрытие работ.

В силу ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Рассматривая заявленное ходатайство, суд уточнил кто из сторон готов представить специалистов, которые могли бы установить места вскрытия, представить оборудования для вскрытия, провести работы по последующему закрытию работ, чтобы это не привело к возникновению дополнительных недостатков, и наконец, кто из сторон готов нести расходы по проведению в рамках судебной экспертизы масштабного исследования.

Ответчик указал, что его полностью устраивает заключение экспертов.

Истец и третье лицо указали на то, что готовы нести расходы, третье лицо – проектировщик готов найти специалистов и соответственно экспертные организации.

Суд пытался выяснить у сторон вопрос о том, что истец и ответчик не могли не знать об отсутствии исполнительной документации, однако ни при назначении экспертизы, ни при выходе на визуальный осмотр не ставили вопросов перед экспертами и судом о вскрытии.

Стороны настаивали на том, что вопрос отсутствия исполнительной документации установлен только после поступления в дело заключения.

Рассмотрение ходатайства не представлялось возможным, поскольку проведенная по делу экспертиза была комплексной, с привлечением специалистов гидротехников, экспертные организации, готовые провести заявленные истцом исследования не представлены, также как и специалисты гидротехники, денежные средства на депозитный счет арбитражного суда не внесены.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 22.07.2019.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, произведена процессуальная замена ведения аудио-протоколирование с помощника судьи Ю.П. Сапожниковой, на секретаря судебного заседания К.О. Абрамову.

В судебном заседании- 22.07.2019 истцом представлено согласие Главы Администрации на проведение исследований в рамках судебной экспертизы путем бурения, вскрытия водосброса № 2 согласно схеме и программе исследований. Ответчик просит поручить проведение повторной экспертизы, в случае ее назначения, экспертной организации ООО «ИнПроЭкс», стоимостью 870000руб.

От третьего лица ООО «НПП ПРОЕКТ СТРОЙКОМПЛЕКС» представлено уточненное ходатайство о проведении повторной комплексной судебной экспертизы. Просит поручить проведение экспертизы ФИО23, который является действительным членом Союза лиц, осуществляющих деятельность в сфере судебной экспертизы, с участием геолога ФИО24, при участии двух лабораторий – по грунтам и бетону. Указанные эксперт, геолог указали , что экспертизу по поставленным судом вопросам, в отсутствие исполнительной документации, необходимо проводить инструментальным способом путем бурения скважин в соответствии с Программой и приложениями к ней – приобщены к ходатайству. Стоимость экспертизы 370000руб., срок проведения 65 дней.

Ответчик возражает против проведения повторной экспертизы, поскольку повторную экспертизу не смогут оплатить.

Рассмотрев ходатайство о проведении повторной комплексной судебной экспертизы, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства. При этом исходил из того, что по состоянию на 22.07.2019 с момента поступления в материалы дела заключения экспертов по проведенной экспертизе 30.04.2019, не представлены кандидатуры экспертов гидротехников. Эксперты геологи судом к проведению первой экспертизы не привлекались, на основании чего, заявленные третьим лицом эксперты, уже разработали программу бурения скважин, суду неизвестно. При проведении первоначальной экспертизы длительный период времени стороны искали специалистов, которые могут провести сложную экспертизу по настоящему делу, и никогда не ставили вопрос о бурении скважин и ином вмешательстве в результат работ. Денежные средства на депозитном счете суда отсутствуют. При этом истец пояснил, что готов оплачивать повторную экспертизу в пределах 300000руб. Третье лицо – проектировщик указывало на возможное участие в проведение повторной экспертизы, но денежных средств на депозитный счет также не оплатило.

Все вышеизложенное вновь влечет отложение рассмотрения дела. Более того, суд полагает, что заявленная сторонами повторная экспертиза, таковой по факту не является, с учетом уже разработанной программы бурения скважин, необходимости направления изъятых образцов в лаборатории для получения соответствующих исследований.

Суд полагает, что фактически стороны заявляют не о повторной экспертизе, а о проведении исследований объекта в рамках рассмотрения дела.

Учитывая указанные обстоятельства, в том числе процессуальные суд не усмотрел оснований для проведения повторной экспертизы.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил требования в части неустойки – просит взыскать с ответчика 8465121,00руб.

Ходатайство удовлетворено на основании ст. 49 АПК РФ.

Истец на удовлетворении исковых требований настаивает в полном объеме, ответчик возражает против удовлетворения, третье лицо – проектировщик поддерживает заявленные требования истца.

Остальные третьи лица после перерыва явку представителей не обеспечили (судебное заседание проведено в их отсутствие в порядке ст. 156 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

установил:

По итогам открытого электронного аукциона 22.05.2012г. между Администрацией городского округа Староуткинск (заказчик) и ООО "ПромСтрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0162300017912000007-0138800-02 на реконструкцию гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на реке Утка в п. Староуткинск Свердловской области в рамках реализации муниципальной целевой программы "Экология и природные ресурсы городского округа Староуткинск" на 2012-2015 годы.

Согласно п. 1.1. контракта подрядчик в счет оговоренной п.2.1. настоящего Контракта стоимости, обязался выполнить на свой риск собственными и (или) привлеченными силами и средствами, с использованием своих материалов, в соответствии с условиями настоящего контракта, условиями технического задания и утвержденной проектно-сметной документацией, а заказчик обязался принять и оплатить следующую работу: реконструкция гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на реке Утка в п. Староуткинск Свердловской области.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п.2.1 контракта, согласно которому начало работ - на следующий день после подписания контракта, т.е. 23.05.2012, окончание - 01.10.2015.

20.02.2016 между сторонами было заключено дополнительное соглашение б/н, которым на основании решения суда по делу № А60-58260/2015 срок окончания работ был продлен до 09.06.2016г.

Цена контракта определяется в соответствии с утвержденными локальными сметными расчетами, с применением коэффициента понижения начальной (максимальной) цены контракта к цене договора, предложенной подрядчиком на аукционе, является твердой и составляет 169 302 420,00руб.

При выявлении в ходе исполнения контракта необходимости выполнения дополнительного объема работ, стороны вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на 10 % от цены контракта (п. 3.1).

Цена контракта включает в себя все расходы (затраты) , необходимые для исполнения обязательств по контракту, в том числе уплату налогов, сборов и других обязательных платежей.

Также 22.05.2012 между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 1 , в соответствии с которым стороны дополнили условия контракта п. 4.2.25 – об обязанности разработать и осуществить мероприятия по безаварийному пропуску паводка, обеспечению безопасности населения, сохранности зданий и сооружений, отводу талых вод с дорог, проездов, дворовых территорий и строительных площадок.

На основании данного соглашения истцом был разработан план мероприятий по организации безаварийного пропуска весеннего половодья в 2013 на территории городского округа Староуткинск, который был утвержден ответчиком (далее такие планы не утверждались, о чем будет указано позднее).

Правовая оценка указанному контракту была дана судом в решении от 20.12.2016 по делу № А60-42898/16, которое в указанной части имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела в порядке ст. 69 АПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Таким образом, вторично оценивать условия контракта с точки зрения права, оснований у суда не имеется.

С учетом уточнения исковых требований, истец просит обязать ответчика в течение двух месяцев с момента вступления в силу решения суда по настоящему делу устранить недостатки в работах, выполненных в рамках муниципального контракта от 22.05.2012 № 0162300017912000007-0138800-02 на реконструкцию гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на реке Утка в п. Староуткинск Свердловской области в рамках реализации муниципальной целевой программы «Экология и природные ресурсы городского округа Староуткинск» на 2012-2015годы, а именно:

1. Выход фильтрационных вод на участках водосброса № 2;

1.1. По линии сопряжения плиты водосброса № 2 с входной частью водопроводящего лотка,

1.2. По линии сопряжения правового откоса плиты водослива с правым верховым открылком водосброса;

2. Напорную фильтрацию воды через верхнее примыкание левого затвора.

На момент рассмотрения дела в суде Объект в эксплуатацию не введен. В силу контракта ( п. 4.2.22) стороны совместно осуществляют ввод объекта в эксплуатацию после реконструкции.

В соответствие с пунктами 4.2.2., 4.2.3., 4.2.6., 4.2.23. Муниципального контракта, подрядчик обязуется:

- Производить работы в полном соответствии с Градостроительным кодексом ГФ и заданием на выполнение работ, проектной, сметной документацией.

- Выполнить все работы по строительству объекта из своих материалов, своими силами и средствами в объеме и сроки, предусмотренные в контракте и приложениях к нему, и сдать объект Заказчику в состоянии, позволяющем осуществлять эксплуатацию объекта в соответствии с его назначением и установленными требованиями.

- Своевременно устранить недостатки и дефекты, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта,

-В случае, если Заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то Подрядчик своими силами и без увеличения сметной стоимости строительства обязан в согласованный Сторонами срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

В соответствии с разделом 6 (шестым) Муниципального контракта, приёмка завершенных строительных работ на объекте осуществляется после выполнения Сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, в соответствии с установленным порядком, действовавшим на момент подписания контракта. Подрядам и передает Заказчику за пять дней до начала приемки объекта:

-заключение органа государственного строительного надзора о соответствииотреставрированного объекта техническим регламентам и проектной документации

При обнаружении в ходе приемки недостатков, подлежащих исправлению, Стороны составляют Акт, где указывают, какие недостатки должны быть устранены, срок их устранения, а также назначают новый срок для сдачи результата работ с учетом положений настоящего контракта о сроках (п. 6.4 Муниципального контракта).

В соответствии с пунктом 7.1., подрядчик гарантирует своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта.

Сторонами не оспаривается факт того, что проектная документация на реконструкцию ГТС в поселке Староуткинск утверждена 11.08.2011 года за №66-1-5-0460-11/10-03562 Государственным автономным учреждением Свердловской области «Управление государственной экспертизы».

Руководствуясь программой проверок от 12.03.2014 года №30-10-02/313-12 Управления Государственного строительного надзора Свердловской области (далее Госстройнадзор), специалистами отдела строительного надзора за линейными объектами неоднократно проводились проверки в том числе выездные, гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на реке Утка в п.Староуткинск Свердловской области.

Согласно представленным в материалы дела документам, специалистами Управления Государственного строительного надзора Свердловской области на протяжении исполнения Муниципального контракта проведены проверки соответствия выполняемых работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям техническим регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, выполнение требований ч.2 и ч.3 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ:

27.05.2014 - Акт проверки №30-09-03/121, 25.09.2014 - Акт проверки №30-09-03/293, 05.12.2014 - Акт проверки №30-09-03/402, 20.02.2015 года - Акт проверки №30-09-04/20, 15.01.2016 года-Акт проверки №29-15-08/4, 07.06.2016 года - Акт проверки №29-15-06/237, 23.09.2016 года - Акт внеплановой выездной проверки №29-15-06/471, 22.01.2018 года-Акт проверки №29-15-07/10(П).

Все, перечисленные акты Госстройнадзора, содержат информацию о выявленных нарушениях при реконструкции объекта капитального строительства, в связи с чем, Госстройнадзором неоднократно Ответчику непосредственно или субподрядным организациям ООО «Промстрой» выдавались предписания об устранении нарушений с установлением сроков устранения нарушений. Большая часть нарушений, выявленных ранее и установленных в актах Госстройнадзора, за исключением нарушений, зафиксированныхв Акте Госстройнадзора от 22.01.2018 года ГЖ29-15-07/10, Ответчиком были устранены.

В соответствии с указанным Актом проверки от 22.01.2018 при реконструкции ГТС Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области, Ответчику выдано Предписание №29-15-07/10 (П) об устранении нарушений при реконструкции объекта капитального строительства с указанием недостатков в работах Ответчика и установлением сроков устранения. В качестве недостатков, в том числе указано на то, что по стенкам левой и правой трубы водосброса № 1 имеютсялокальные промочки деформационных швов, на водосбросе № 2 наблюдается точечный выход в фильтрационных вод в стыке подпорной стенки с откосом водослива и точечные выход фильтрационных вод по плите водослива (что не предусмотрено проектной документацией и техническими регламентами). Кроме того, яма размыва за консолью лотка водосброса не выполнена в соответствии с требованиями проектной документации. Указанные дефекты возникли в результате нарушения том 4 ш. 000.10 ПСД 0115-Р проектной документации - срок устранения - 31.08.2018г. В представленной исполнительной документации отсутствует информация по испытаниям уплотненного грунта земляной плотины, подтверждающая коэффициент уплотнения, предусмотренный проектной документацией.

Истец ссылается на то, что факт некачественного выполнения работ подрядчиком подтверждается также актами рабочих комиссий, протоколами рабочих совещаний 2015,2016, 2017, протоколами совещаний по вопросам устранения замечаний Департамента 2016, актом обследования технического состояния реконструируемых ГТС 2017, актом рабочей комиссии от 02.11.2017.

В гарантийном письме относительно устранения замечаний от 25.06.2018 ответчик в части недостатка - выход фильтрационных вод в стыке подпорной стенки с откосом водослива и точечного выхода фильтрационных вод на плите водослива, пояснил, что сроки устранения недостатков могут быть определены после обследования технического состояния водосброса № 2 и разработки рабочей силами НПП «Уралкомплект-наука».

Далее на претензии заказчика, ответчик в письмах от 25.05.2018 указал, что проектные решения по устранению фильтрации на водосбросе № 2 должен представить заказчик, до указанного момента ответчик не может составить график устранения недостатков.

Истец, возражая в письме № 2176 от 25.06.2018 указал, что разработка проектных решений по устранению недостатков является обязанностью подрядчика. ООО «НПП «Проект Стройкомплекс» являлось автором проекта на реконструкции ГТС, и выполняло функции авторского надзора, в мае 2016 выдавало схему выполнения работ по плите водослива водосброса № 2. Проектировщик направлял подрядчику коммерческое предложение по стоимости разработки проектных решений.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указывает на следующие обстоятельства. В рамках муниципального контракта №0162300017912000007-0138800-22.05.2012 все работы выполнены в соответствии с проектной документацией, что подтверждается актами скрытых работ, подписанными генподрядчиком, Субподрядчиком, Заказчиком, Строительным контролем Заказчика (ООО «СтройПроект»), и Проектировщиком ( ООО НПП «Проект СТРОЙКОМПЛЕКС). К качеству выполненных работ Истцом, при приемке, претензий не предъявлялось, акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (унифицированная форма КС-3) подписаны и приняты без замечаний, денежные средства за выполненные работы были перечислены в адрес Ответчика.

После прохождения паводка 2018 был выявлен ряд существенных замечаний Департаментом Государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области. Ответчик обратился к Истцу (Письмо Исх.№ 25-05/02 от 25.05.2018г.) с просьбой предоставить проектное решение для устранения замечаний обозначенных в предписании 29-15-07/10 (П) от 22 января 2018 г. Действий со стороны Истца не последовало. Принимая во внимание значимость и особенность месторасположения объекта Ответчик, самостоятельно был вынужден обратиться в ведущие независимые проектно-инженерные организации Свердловской области по вопросам соответствия принятых проектных технических решений действующим нормам в области гидротехнического строительства и соответствие строительных конструкций проектным решениям, представленными Истцом на момент заключения муниципального контракта.

В соответствии с Техническим отчётом по результатам обследования гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на р.Утка ГО Староуткинск Свердловской области (2018/06-ТО.ОБ) выполненным в 2018 году независимой организацией ЭОО Управляющая компания «Уралводоканалпроект» п.4 лист 19 следует: что в ходе обследования на предмет соответствия выполненных работ проектной и рабочей документации отмечено, что параметры гидротехнических сооружений, конструктивные элементы, и земляная плотина Староуткинского водохранилища после реконструкции гидротехнических сооружений, соответствует проектным решениям, принятым в проектной и рабочей документации. П.5 лист 20 вышеуказанного отчета указывает, что при анализе проектной и рабочей документации по объекту «Реконструкция гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на р.Утка в ГО Староуткинск Свердловской области» на предмет соответствия нормам проектирования было выявлено, что в ряде проектных решений, разработанных ООО НПП «Проект СТРОЙКОМПЛЕКС», имеются существенные несоответствия нормам проектирования гидротехнических сооружений (лист 23 Технического отчёта).

Из Заключения о соответствии принятых проектных и технических решений при проектировании и выполнении строительных работ по реконструкция гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на р.Утка в ГО Староуткинск Свердловской области действующим нормам в области гидротехнического строительства выполненного другой независимой организацией - Федеральным государственным бюджетным учреждением «Российский научно-исследовательский институт комплексного использования и охраны водных ресурсов» (ФГБУ РосНИИВХ) п.6 стр. 64 так же следует что строительные конструкции гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на р.Угка в ГО Староуткинск выполнены в соответствии с проектной документацией.

В то же время, проведённый сотрудниками ФГБУ РосНИИВХ анализ проектной и рабочей документации по реконструкция гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на р.Утка в ГО Староуткинск Свердловской области (п.4 Заключения стр.54) свидетельствует о том, что проектная документация, разработанная ООО НПП «Проект СТРОЙКОМПЛЕКС», имеет ряд существенных отступлений от действующих норм и правил в области гидротехнического строительства изложенных на пяти листах (стр. 54-58 Заключения).

Не соблюдение требований п. 2.3. СНиП 2.06.06-85 «Плотины бетонные и железобетонные» ( по толщине бетонных конструкций которые должны были быть запроектированы толщиной не менее 2,0 м) проектом толщина монолитных железобетонных конструкций водосброса №2 заложена от 0,5 м до 1,0 м, В холодный период времени привело к промерзанию, образованию трещин и вспучиванию, лежащего под стеной водослива слоя из бетона БСГ В7,5 П2 и, как следствие - появлению трещин и пустот в нём, что приводит к деформациям плиты водослива водосброса №2, в результате чего в 2016 году через плиту водослива водосброса №2 начала происходить фильтрация воды.

Следовательно, с учетом того, что работы выполнены Ответчиком строго по проектному решению, представленному Истцом, вина Ответчика в некачественно выполненных работах отсутствует.

По стоимости фактически выполненных работ и размеру их оплаты разногласий между сторонами не имеется.

Согласно акту рабочей комиссии об окончании строительства объекта от 16.12.2015, и представленным в материалы дела актам КС-2 (только в части спорных работ) , строительно-монтажные работы по всему объекты осуществлены в сроки – май2012 – декабрь 2015г.

Как указал истец, в ходе эксплуатации объекта (несмотря на отсутствие ввода объекта в эксплуатацию, в силу специфики последнего, он не мог не эксплуатироваться) были выявлены недостатки выполненных работ, которые ответчиком в добровольном порядке не устранены, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям - обычно предъявляемым к работам соответствующего рода ( п. 1 статьи 721 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 1 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно п. 4 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно п. 7.2 контракта, гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем устанавливается в соответствии с действующим законодательством РФ и составляет не менее 5-ти лет с момента сдачи объекта в эксплуатацию, срок начинает течь с момента подписания акта по п. 6.3 контракта. Данный акт сторонами не подписан.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежашим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные статьей 724 ГК РФ.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования. Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ. Следовательно, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, устранить недостатки, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Недостатки предъявлены в пределах гарантийного срока, с учетом даты подписания последних актов КС-2.

При рассмотрении дела, для разрешения вопросов, требующих специальных познаний, судом, по ходатайству истца, в порядке ст. 82 АПК РФ было назначено производство судебной комплексной строительно-гидротехнической экспертизы, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1. Являются ли недостатки: выход фильтрационных вод на участках водосброса №2:

- по линии сопряжения плиты водосброса №2 с входной частью водопроводящего лотка;

- по линии сопряжения правого откоса плиты водослива с правым верховым открылком водосброса

- Напорная фильтрация воды через верхнее примыкание левого затвора.

- Нарушение целостности сети хозяйственно-питьевого водопровода на участке от колодца В1-1 до колодца В1-4 результатом некачественного выполнения работОбществом с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙ" по муниципальному контракту от 22.05.2012, в частности, нарушением проектных решений? В выводах по данному вопросу указать, соответствуют ли выполненные строительно-монтажные работы по водосбросу №2 проектной документации. Если нет, указать, в чем именно выразилось несоответствие.

По результатам проведённой судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение.

Эксперты ООО «СК «Сигма» и ООО «УралСтройЭкспертиза» пришли общему выводу, что недостатки: (выход фильтрационных вод на участках водосброса №2) не являются результатом некачественного выполнения работ Обществом с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙ" по муниципальному контракту от 22.05.2012 и соответствуют проектной и рабочей документации. При этом выявленные недостатки являются незначительными и не влияют на работу конструкции и не должны влиять на сдачу объекта в эксплуатацию.

Решение устранения выхода фильтрационных вод на участках водосброса №2 связано последовательным устранением причин их образования (изложенные на стр.24):

1.Устранение щели (полости) между железобетонными плитами водослива, а также последующих деформаций плит и границы их сопряжения с входной частью. Щель по центральной части уже была устранена в соответствии с решениями ООО НПП «Проект СТРОЙКОМПЛЕКС» заполнением микроцементом, поэтому остается починка правой и левой наклонных частей водослива. Образовавшуюся полость также необходимо заполнить микроцементом под давлением в местах, указанных на рис 16 (обозначено красным).

2.Починка деревянного деформационного шва по границе сопряжения плит водослива и входной части.

Деревянное заполнение деформационных швов хорошо работает на сжатие, но плохо работает на растяжение, начинает пропускать воду. Комбинированное использование гидрошпонки, которая хорошо воспринимает растяжение, и деревянной доски, которая хорошо работает на сжатие, обеспечат надежную защиту от давления воды в случае деформаций.

Для справки: Гидрошпонки - специальный гидроизоляционный элемент, который используется для герметизации деформационных или рабочих швов во время создания бетонных, железобетонных и других конструкций. Они применяются в строительстве, при создании подземных сооружений, бассейнов и резервуаров.

Общая схема починки деформационных швов показана на рис.16.

1) Для починки горизонтальных участков (обозначено фиолетовым на рис. 16) необходимо раздолбить бетон сопрягаемых участков на 300мм по горизонтали и в глубину (см. разрез а-а, рис 17). Толщина бетонных элементов составляет в этом месте около 1м. Арматуру необходимо сохранить. Далее установить новые деревянные бруски и резиновую массивную гидрошпонку размером 300...400мм. Залить раздолбленные части ремонтным составом, сохраняя шов, который впоследствии необходимо заполнить упругим материалом и герметиком. Общая длина ремонтного участка равна 11,150 м.

2) Подобным же образом чинятся наклонные участки (обозначено синим на рис 16). Толщина наклонного элемента правого откоса водослива всего 200мм, поэтому при долблении бетона здесь нужно производить предельно аккуратно. Также долблению подлежит часть стены (см. разрез б - б, рис.1 Общая длина ремонтного участка равна 7,450 м.

Эксперты обратили внимание суда на то, что данное заключение не является рабочей документацией, и все работы необходимо провести по специально разработанной для данных целей рабочей документации в соответствии с предлагаемыми решениями.

Повторное прохождение государственной экспертизы не требуется.

Эксперты считают, что недостаток (фильтрация вод на участках водосброса №2) не возникнет вновь после его устранения указанным проектным решением.

В исследовательской части заключения относительно причин выхода фильтрационных вод на участках водосброса № 2 эксперты указывают на наличие акта освидетельствования скрытых работ от 03.09.2015, вместе с тем в ходе вопросов экспертам, последние пояснили, что ошиблись указав на наличие освидетельствования скрытых работ, поскольку данный акт не является исполнительным документов по спорному участку работ. Далее указывают на то, что в 2016 для исключения фильтрации через плиту водосброса № 2 были разработаны мероприятия по заполнению пустот под плитой (разработчик проектировщик), которые были выполнены, что подробно описывается на стр. 10 заключения. По мнению экспертов, места протечек, указанные на схеме 2016, не соответствуют локализации фильтрации, при осмотре в марте 2019. Выполненные работы не привели к устранению недостатка. При осмотре были выявлены многочисленные локальные участки выхода фильтрационных вод. Согласно опросу эксплуатирующей организации, протечки в данных местах носят круглогодичный характер. Эксперты считают, что фильтрация воды идет из водохранилища, в паводковый период количество мест и утечек и их объем увеличивается. Экспертам не удалось установить наличие /отсутствие деформационного шва. При осмотре фотоматериалов, сделанных в ходе строительства, видно, что существующие ж/б плиты водослива и откосы были полностью разрушены в ходе строительства. Основания плиты водослива и откосы были сформированы из насыпного грунта, неоднородного, представленного суглинком, щебнем, глыбами, мусором. Насыпной грунт (по фотографиям) неоднородный, недостаточно утрамбован. Для вновь сформированного существующего глинистого основания период самоуплотнения составляет 15 лет.

В соответствии с осмотренными фотографиями эксперты указали, что можно сделать вывод о том, что вследствие естественного процесса самоуплотнения насыпных грунтов основания кровли слоя свежеотсыпанного грунта немного осело, и в основании плит образовался незначительный зазор –свободное пространство между поверхностью грунта основания и низом плиты, по которому и осуществляется поток воды .

При осмотре участка реконструкции водосброса № 2 опасных инженерно-геологических процессов : внешних признаков проявлений карста, склоновых деформационных процессов, что могло бы привести к опасной фильтрации, не установлено.

Выход фильтрационных вод через водослив обусловлен примененными грунтами – ИГЭ-1, являющимися основанием для левого и правого откосов водослива, которые обладают большой водопроницаемостью, даже в ненарушенном (уплотненном) состоянии. В описании проектных решений по водосбросу № 2 применение противофильтрационного экрана отсутствует, воды водоема свободно попадают в грунты основания водослива ИГЭ-1 и ИГЭ-2, что находит свое отражение и в графической части (предполагалось, что железобетонный зуб защитит основание от фильтрации. Проектом предполагалось, что грунты основания, находясь под бетонным креплением – монолитная ж/б плита толщиной 200мм по бетонной подготовке толщиной 150мм,надежно уплотнились и фильтрация сквозь них исключена. Вместе с тем, в соответствии с фотоматериалами, к началу строительства водослива № 2 данной плиты нет, на ее месте находится строительный мусор и обломки ж/б конструкций , грунт под предполагаемой плитой также разрушен и разуплотнен. Сверху подрядчиком отсыпан свежий грунт разного состава, без уплотнения. Разрушение конструкций водослива водостока № 2 не отражено в рабочей документации. Возможные причины разрушений паводок 2014, а также техногенные причины – механическое повреждение начинается сразу после вскрытия грунтов на дневную поверхность вследствие естественного процесса выветривания, а также возможным воздействием человека – ходьбе или техникой. Однозначно сделать вывод о причинах разрушения невозможно.

Эксперты считают применение доски (в качестве заполнения деформационного шва применена антисептированная доска) было бы возможно, если бы начальное бетонное крепление не было разрушено паводком.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, атакже достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В силу статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», действие которого распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Экспертами выводы сделаны на основании визуального осмотра с использованием лазерной линейки, и представленной судом документации, в частности по фотографиям. Оценка качества работ и процесса производства работ также произведена на основании фотографий, выводы в резолютивной части более склонны к категорическим, хотя в исследовательской части мнение экспертов, помимо фотографий, строится на предположениях, выводы экспертов не соответствуют описательной части.

Экспертами не проводилось каких либо исследований: как лабораторных, так и натурных, выводы строятся исключительно на предположениях лиц, проводивших экспертизу. Фактически, экспертиза носит документарный характер, хотя такую экспертизу суд не назначал.

Эксперты, изучив полученную документацию, могли и должны были предложить проведение инструментальных исследований для выводов (которые отсутствуют) по деформационному шву, по грунтам их уплотненности/разуплотненности, по ж/б плите и по всем иным предположительным выводам, заявленным в качестве причин фильтрации.

В ходе судебного заседания, где эксперты давали пояснения, ими было указано, что подрядчик должен был остановить выполнение работ, обнаружив разрушение ж/б плиты, в экспертном заключении указали предполагаемый план возможных действий подрядчика.

Суд критически относится к заключение экспертов по настоящему делу, помимо изложенного ранее, судом принята во внимание позиция проектировщика, которая подробна изложена в дополнительных пояснениях по экспертизе, а также суд не увидел в заключении выводов экспертов гидротехников.

Проведенная экспертиза опровергает доводы ответчика о наличии исполнительной документации, подписанной сторонами, в отношении спорного участка работ. Действительно исполнительная документация имеется в материалах дела, но как показало проведение документарной экспертизы, по всем спорным объемам работ, где имеется спор о качестве, исполнительная документация отсутствует.

Суд не усмотрел оснований для назначения по делу повторной экспертизы по ранее указанным основаниям и считает возможным рассмотреть дело по существу, по имеющимся в нем доказательствам, без затягивания процесса рассмотрения дела, изначально, поиском экспертных организаций, затем проведением еще одной экспертизы, которая по заявленным характеристикам кардинально отличается от проведенной, и наконец, удорожанием судебного разбирательства в части судебных расходов.

Итак, как было указано ранее, выводы в отношении деформационного шва отсутствуют, исполнительная документация отсутствует

Суд особо обращает внимание на выводы экспертов относительно паводка 2014, как опять таки возможной причины разрушений конструкций водослива № 2.

Ранее указанным преюдициальным актом по делу № А60-42898/16 было установлено, что Актом послепаводкового обследования технического состояния гидротехнических сооружений от 07.05.2014 было установлено разрушение отводящего лотка существующего водосброса, размытие русла реки, оснований временной водопропускной трубы по всей её длине, дороги вдоль указанной трубы, оползание блоков трубы (15 штук) в русло реки, разрушение блоков (4 штуки) водопропускной трубы с разносом их потоком воды по длине русла реки, пешеходного деревянного мостика через русло реки в нижнем бьерфе, нарушение опор надземного питьевого водопровода.

На указанный акт стороны ссылаются и в рамках настоящего дела. Вместе с тем, данный акт не имеет отношения к предмету спора.

С момента заключения контракта истец знал, что в его обязанность входит разработка и осуществление мероприятий по безаварийному пропуску паводка, обеспечению безопасности населения, сохранности зданий и сооружений, отводы талых вод с дорог, проездов, дворовых территорий и строительных площадок (Дополнительное соглашение № 1). В 2013 истец возложенные на него контрактом обязательства исполнил, разработал план мероприятий и утвердил его у заказчика.

Согласно проекту организации строительства (раздел 6) , к основным работам 1-го этапа строительства приступают после окончания весеннего половодья, после спада высоких уровней воды. Работы осуществляются при существующем уровне воды в водохранилище, равном 257,10 м., т.е. при отметке порога существующего бетонного водослива. Отметка 257,10м. принята за строительный уровень воды в водохранилище на 1 этап работ . за строительный расход принят трансформированный расход дождевого паводка 10% обеспеченности, равный 46,8куб.м/с, пропускаемый через сооружения при отметке 258,10м.

Работы 2 этапа начинаются после пропуска весеннего половодья 10% обеспеченности, который равен 130,0 куб. м./с (естественный). Отметка пропуска весеннего половодья в проекте принята равной 258,90м., при которой естественный расход половодья 10% обеспеченности трансформируется до 116,0куб.м./с и пропускается этот расход при отметке 258,90м через существующий бетонный водослив и деревянный водосброс.

Исходя из проектных данных и представленных сведений о повышении уровня воды в водохранилище в 2014 и 2015 при прохождении паводков в материалы дела Администрацией представлены акты от 18.06.2012 допуска для производства строительно-монтажных работ по реконструкции гидротехнических сооружений ; передачи функционирующего объекта гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на реке в п. Староуткинск Свердловской области, из которых следует, что уже на указанную дату истцом была получена проектная документация, в том числе стадии «Р». Согласно первому из указанных актов, в обязанности подрядчика входило осуществление без ущерба населению и ГТС пропуска межсезонных, дождевых паводков, строительных расходов и весенних паводков гидрологическом посту в Староуткинском водохранилище, следует что уровень воды в 2014 и 2015 годах не превысил предельные отметки, заложенные в проектной документации.

В материалы настоящего дела также представлен акты допуска для производства работ 2012, поэтому доводы ответчика со ссылкой на пояснения экспертов, о том, что строительная площадка не соответствовала требованиям к объекту, заложенными в проекте, судом во внимание не принимается.

Представленная в ранее рассмотренное дело переписка сторон позволила суду сделать вывод о том, что на период весенних паводков, подрядчиком приостанавливалось выполнение работ по контракту. Акт 2014 и протокол 2015 свидетельствуют об отсутствии необходимости немедленных действий в интересах заказчика. Более того, вообще ни одним из документов не подтверждается факт того, что в результате отсутствия со стороны подрядчика восстановительных мероприятий, результат работ по контракту, выполненный к моменту окончания паводка 2014 и 2015годов, был бы разрушен.

При заключении контракта подрядчик знал о своих обязанностях по пропуску весенних паводков. В 2013 истцом были разработаны мероприятия в соответствии с дополнительным соглашением № 1, 25.03.2014 сторонами был подписан акт предпаводкового обследования ГТС, которым утвержден план мероприятий на 2014. (в тексте акта указан). В этом же акте указано при отметке 259,0м начать эвакуацию материальных ценностей.

Учитывая указанные преюдициальные выводы, доверять заключению экспертов в части выводов относительно возможной причины разрушения водосброса № 2 экстремального паводка, не представляется возможным.

Какие-либо акты, протоколы иные документы, относительно разрушения конструкций водосброса № 2 отсутствуют и в материалы дела сторонами не представлены (ст. 65 АПК РФ).

Ошибка экспертов состоит в том, что ими избрана методика проведения экспертизы документарным способом – изучением документов, представленных судом. Вместе с тем, какие либо документы относительно паводков не запрашивались. Контракт в части согласования условий прохождения паводков на действующем ГТС не изучался, с целью истребования от суда дополнительной документации.

В рамках указанного дела Общество обращалось в суд с иском о взыскании стоимости дополнительных работ, вызванных устранением разрушений, в удовлетворении иска отказано, в том числе в связи с отсутствием доказательств необходимости выполнения дополнительных работ и самого факта их выполнения.

Акт от 07.05.2014 не может быть принят судом в качестве относимого и допустимого доказательства по настоящему делу, поскольку не относится к предмету спора в части водосброса № 2, поскольку относится к другой части ГТС – водосбросу № 1 , который предметом спора не является. Данные обстоятельства подтверждаются, в том числе протоколом рабочего совещания от 11.09.2014.

Напротив, в материалы дела представлены акты проверки Управления Госстройнадзора СО от 25.09.2014 и 05.12.2014, из которых следует, что недостатки были, но все они относились к водосбросу № 1. Начало 2015 (февраль) недостатки также заявлены по водосбросу № 1.

Исходя из акта проверки от 15.01.2016 следует, что выполнены работы по реконструкции водосброса № 2 – по разработке котлована, устройству бетонной подготовки, устройству монолитных железобетонных конструкций водосброса (в полном объеме).

В сентябре 2016 Департаментом ГЖСН по СО выявлена инфильтрация воды порога – входной части ( выход воды из бетона), при осмотре укрепительных работ ГТС в разных частях наблюдается просадка грунта, что вызывает трещины по бетонным конструкциям и иные разрушения.

Далее по поверкам Департамента и по акту обследования технического состояния ГТС от 17.05.2018 наличие фильтрации на плите водосброса № 2 подтверждается постоянно.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств, нет оснований полагать, что паводки 2014 и 2015 повлияли на выявленные недостатки в части фильтрации.

Выводы экспертов о необходимости приостановления работ после паводка и разрешения конструктивов водослива № 2 , внесение изменений в рабочую документацию; доводы ответчика о наличии в проектной документации ошибок судом во внимание не принимаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, при наличии иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса).

Суть информационной обязанности подрядчика состоит в том, что подрядчик, являясь специалистом, должен немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, указанных в статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку подрядчик выполняет работу и несет ответственность за ее результат по принципу риска, он должен предпринять меры для предотвращения обстоятельств, негативно влияющих на качество работы.

Данная обязанность прямо вытекает из пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случае если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Отсутствие или неполнота условий договора, проектной и рабочей документации требованиям, предъявляемым установленными стандартами, регламентами и правилами, не является основанием для несоблюдения подрядчиком обязательных требований нормативных актов и для освобождения его от ответственности за недостатки выполненных им работ, связанные с несоблюдением таких обязательных требований.

Даже если предположить, что постоянная фильтрация во водосбросе № 2, возникла ввиду ошибок проектной (Стадии П и Р) документации, то как справедливо заметили эксперты, у ответчика было право не выполнять работы, остановить работы, и наконец отказаться от контракта. Именно подрядчик должен был указывать на недостатки рабочей документации, в противном случае презумпция ст. 755 ГК РФ относит на него все риски в виде необходимости устранять недостатки за свой счет.

Гидротехнические сооружения первого и второго класса в соответствии со ст. 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации являются особо опасными и технически сложными объектами, а также являются сооружениями повышенного уровня ответственности (пункт 8 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений").

Вышеизложенный вывод также подтверждается документами налогоплательщика, а именно - Декларацией безопасности гидротехнических сооружений, в которой перечислены правила эксплуатации ГТС, возможные аварийные ситуации при эксплуатации сооружений, которым дана полная их характеристика по видам эксплуатации, включая сведения об их создании, а также о финансовом обеспечении гражданской ответственности за вред, который может быть причинен в результате аварии ГТС.

Подрядчик должен был осознавать при заключении контракта не только степень ответственности, но размер всех рисков и деловых просчетов, которые могут возникнуть как в ходе выполнения работ, так и в гарантийный период.

Условия указанных выше норм права предполагают обязанность подрядчика не просто сообщить заказчику о сложностях, связанных с выполнением работ, но прямо и очевидно предупредить последнего о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе выполнения работы, которые по не зависящим от подрядчика обстоятельствам грозят годности или прочности результатов выполняемой работы.

Именно подрядчик должен по существу разъяснить заказчику риск продолжения выполнения работы без учета выявленных подрядчиком обстоятельств. Более того, предусматривается обязанность подрядчика не только уведомить об обнаруженных негативных обстоятельствах, но и после предупреждения и до получения от заказчика соответствующих указаний приостановить работу.

Ответчик, как профессиональный участник в сфере выполнения строительных работ обязан знать действующие строительные нормы и правила; изучив проектную документацию, установив отсутствие в ней тех или иных решений, действуя добросовестно, должен был принять меры к устранению неточностей. Однако данную обязанность не выполнил.

В силу ст. 755 ГК РФ именно подрядчику надлежит доказать отсутствие своей вины в возникших недостатках посредством представления доказательств, что причиной недостатков явились: нормальный износ объекта или его частей, неправильная его эксплуатация или неправильность инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащий ремонт объекта, произведенный самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таких доказательств в материалы дела не представлено (ст. 9,65 АПК РФ).

Таким образом, доводы ответчика об ошибках в проекте не могут быть положены в основу суд акта и как следствие отказа истцу в иске в части обязания устранить недостатки.

Само по себе то обстоятельство, что на момент приемки выполненных работ отсутствовали такие недостатки как фильтрация на водосбросе № 2, не свидетельствует о том, что такой дефект не мог проявиться в течение гарантийного срока. Впервые, фильтрация обнаружена уже в январе 2016, тогда как работы завершены в декабре 2015.

Результат выполненных работ не соответствует требованиям качества, что нашло свое подтверждение в ходе рассмотрения дела, и недостатки должны быть устранены силами подрядчика.

Суд считает, что исходя из совокупности изложенных обстоятельств, установлен факт некачественного выполнения работ по реконструкции ГТС.

Таким образом, исследовав и оценив доказательства в их совокупности, исходя из предмета и основания заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд считает исковые требования неимущественного характера подлежащими удовлетворению с учетом уточнения истцом исковых требований.

В силу части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

При принятии решения, обязывающего организацию совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения может указать руководителя или иное лицо, на которых возлагается исполнение решения, а также срок исполнения.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено (часть 2 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Руководствуясь принципом правовой определенности, предполагающим исполнимость вынесенных судебных актов, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения иска в части понуждения ответчика к исполнению обязательств в натуре в реальный срок исполнения – два месяца со дня вступления в законную силу судебного решения в случае объективной возможности и погодных условий.

При установлении указанного срока, суд учел возможность ответчика по его исполнению, степень затруднительности исполнения судебного акта, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства, сложность самого объекта, отсутствие исполнительной документации, необходимость разработки решений по устранению недостатков.

Способы устранения недостатков должны определяться подрядчиком.

Вторым требованием является взыскание неустойки в сумме 8465121,00руб. за ненадлежащее качество.

В соответствии с п. 8.3 контракта, при нарушении подрядчиком обязательств, заказчик вправе взыскать неустойку за нарушение качества выполнения работ – 5 % от цены контракта.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судом установлен факт ненадлежащего исполнения контракта в части качества работ. Расчет проверен и признан верным.

Ответчиком заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Указанное положение, закрепляющее право суда уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Требование о снижении размера неустойки, являясь производным от основного требования о взыскании неустойки, неразрывно связано с последним и позволяет суду при рассмотрении дела по существу оценить одновременно и обоснованность размера заявленной к взысканию неустойки, т.е. ее соразмерность последствиям нарушения обязательства, что, по сути, направлено на реализацию действия общеправовых принципов справедливости и соразмерности, а также обеспечение баланса имущественных прав участников правоотношений при вынесении судебного решения и согласуется с положением ст. 17 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (Постановление Конституционного Суда РФ от 06.10.2017 N 23-П).

Суд исходит из того, что задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Степень соразмерности начисленной ответчику неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила ст. 71 АПК РФ.

Суд не усмотрел оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ.

При этом судом приняты во внимание наличие недостатков, их объем, момент их возникновения 2016, пояснения о том, что в период повышения уровня воды фильтрация увеличивается.

Поскольку гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, и право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств, суд несоразмерности не установил.

В постановлении Пленума N 7 Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ) (пункт 73 постановления Пленума N 7).

Ответчиком не представлено доказательств и доводов на основании чего должна быть применена ст. 333 ГК РФ. Последний ссылается на то, что Объект используется ответчиком, и после реконструкции пропустил через себя три паводка 2016-2018, указанные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют о злоупотреблении истцом своими процессуальными правами.

Данные доводы ответчика судом рассмотрены и отклонены.

Во-первых, сама по себе эксплуатация Объекта после его реконструкции, не отменяет установленного факта наличия недостатков, при этом возникли они сразу же после передачи результата работ по актам КС-2. Объект в эксплуатацию в соответствии с действующим законодательством, и условиями контракта, не введен.

Во-вторых, какого-либо злоупотребления правом со стороны истца судом не установлено. Оснований для применения ст. 10 ГК РФ не имеется.

Размер штрафа установлен условиями контракта.

Таким образом, ответчик не привел доводы и не представил доказательства, которые бы подтверждали наличие обстоятельств, которые исключают либо влияют на размер ответственности подрядчика в случае ненадлежащего выполнения работ по качеству.

Таким образом, требования истца в указанной части также подлежат удовлетворению в заявленном размере.

При удовлетворении иска расходы по оплате госпошлины и судебные расходы в части экспертизы относятся на ответчика (ст. 110 АПК РФ).

Что касается ходатайств ответчика заявленных в январе 2019, в частности об истребовании документов у истца, то они судом не рассматривались, поскольку после назначения экспертизы, ее проведения и после возобновления производства по делу, ответчик ходатайства не поддержал. Более того, само по себе непредставление в дело испрошенных ответчиком доказательств, не препятствовало рассмотрению дела по существу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110,167-170,171,176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Исковые требования удовлетворить.

Обязать ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОМСТРОЙ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в течение двух месяцев с момента вступления в силу решения суда по настоящему делу устранить недостатки в работах, выполненных в рамках муниципального контракта от 22.05.2012 № 0162300017912000007-0138800-02 на реконструкцию гидротехнических сооружений Староуткинского водохранилища на реке Утка в п. Староуткинск Свердловской области в рамках реализации муниципальной целевой программы «Экология и природные ресурсы городского округа Староуткинск» на 2012-2015годы, а именно:

1. Выход фильтрационных вод на участках водосброса № 2;

1.1. По линии сопряжения плиты водосброса № 2 с входной частью водопроводящего лотка,

1.2. По линии сопряжения правового откоса плиты водослива с правым верховым открылком водосброса;

2. Напорную фильтрацию воды через верхнее примыкание левого затвора.

2.Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОМСТРОЙ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу АДМИНИСТРАЦИИ ГОРОДСКОГО ОКРУГА СТАРОУТКИНСК (ИНН <***>, ОГРН <***>) 8 465 121,00 руб.- неустойку за нарушение качества работ.

3.Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОМСТРОЙ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 71325 рублей 00 копеек

4.Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОМСТРОЙ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу АДМИНИСТРАЦИИ ГОРОДСКОГО ОКРУГА СТАРОУТКИНСК (ИНН <***>, ОГРН <***>) 60000,00 руб. – в возмещение судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

5.Возвратить АДМИНИСТРАЦИИ ГОРОДСКОГО ОКРУГА СТАРОУТКИНСК (ИНН <***>, ОГРН <***>) с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области денежные средства в сумме 95000,00 руб., оплаченные по платежному поручению № 221 от 06.02.2019

6. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

7. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

Выдача исполнительных листов производится не позднее пяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта.

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии <***>.

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

Судья Е.А. Мезрина