Гражданский кодекс часть 1

к ответчикам: 1.Филиалу Государственного учреждения «Управление ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства» в РСО-Алания, 2.Государственному учреждению «Управление ордена «Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства»,

3-и лица: 1.ОАО «Механизированная колонна № 62», 2.ЗАО «Шахтострой-Сервис»

о взыскании 30.789.416 руб.,

и встречным иском Государственного учреждения «Управление ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства»

к ответчику – ОАО «Кавтрансстрой»

о взыскании 19.923.722 руб.

при участии:

от ОАО «Кавтрансстрой»: Перелехов В.П. по доверенности №34 от 15.03.06г., Уртаев В.А. по доверенности №46 от 27.06.2007г., Медведев по доверенности, Гагиев И.Н. по доверенности №40 то 20.12.06г.,

от филиала ГУ «Управление ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства» в РСО-Алания: Магкиев З. М. по доверенности № 06/1232 от 07.05.2007г., Плиев В.Т. по доверенности от 09.01.2007г. №10

от ГУ «Управление ордена «Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства»: юрист Потапов А.В.по доверенности №06/3412 от 11.12.06г.

от 3-его лица (ОАО «Механизированная колонна № 62»): Белоцерковский Н.В по доверенности №30 от 05.12.07г., Бирюков Е.А. по доверенности б/н от 10.01.08г.

от 3-его лица (ЗАО «Шахтострой-Сервис») - не явились, извещены надлежащим образом

от ОАО «Дорожный проектно-изыскательский центр и научно-исследовательский институт «ГИПРОДОРНИИ» Северо-Кавказский филиал г. Ростов-на-Дону: эксперт Кучеренко В.Г. по паспорту, доверенность №012-2008 СКФ от 06.02.08г.

установил: ОАО «Кавтрансстрой» обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с иском к Государственному учреждению ««Управление ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства» и филиалу учреждения о взыскании 30.789.416руб., составляющих стоимость работ по договору подряда от 20.03.01г. №04, компенсацию затрат на возведение временных зданий и сооружений, перебазировку механизмов, затрат, связанных с вахтовым методом работ, индексацию стоимости работ, разницу в стоимости эксплуатации механизмов, а также разницу в стоимости часовой тарифной ставки рабочих.

Государственное учреждение «Управление ордена «Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства» предъявило к обществу встречный иск о взыскании 19923722руб. неосновательно переплаченных бюджетных средств.

Решением от 14.12.06г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично и с учреждения в пользу общества взыскано 10904288руб., в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 09.02.07г. решение суда первой инстанции отменено в части удовлетворения требований по первоначальному иску, в этой части в иске отказано. По требованию к филиалу учреждения производство прекращено. В остальной части решение оставлено в силе. Суд апелляционной инстанции указал, что договор подряда №04 от 20.03.01г. является незаключенным по причине несогласования сторонами его существенных условий об объеме и стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторонами.

Требование о взыскании компенсации затрат на перебазировку механизмов по существу является требованием о взыскании убытков, не подлежащим удовлетворению по причине отсутствия причинно-следственной связи между убытками и действиями учреждения.

Производство в части требований к филиалу учреждения прекращено, так как филиал не обладает статусом юридического лица. Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции о документальной неподтвержденности встречных исковых требований и пропуске срока давности по обращению с ним в суд.

Постановлением кассационной инстанции Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.05.07г. решение от 14.12.06г. и постановление апелляционной инстанции от 09.02.07г. Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания отмены, дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

При этом арбитражный суд кассационной инстанции указал, что суд первой инстанции, подробно проанализировав материалы дела, пришел к обоснованному выводу о выполнении ОАО «Кавтрансстрой» подрядных работ в ноябре 2003г. и неисполнении Государственным учреждением «Управление ордена «Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства» обязанности по их оплате, но вместе с этим суды недостаточно проверили обоснованность заявленной в иске суммы 10904288руб. задолженности за ноябрь 2003г.

Со ссылкой на заключение эксперта от 08.09.06г. №53-69 суд кассационной инстанции заключил, что на объекте «Мостовой переход через реку Терек», за период с 25.10.03г. по 20.11.03г. ОАО «Кавтрансстрой» выполнило работы, перечень которых изложен в «Сводной таблице» за указанный период, представленной истцом и по актам приемки выполненных работ за декабрь 2003г. представленным ЗАО «Шахтострой-Сервис», в том числе документально и фактически, за исключением работ, по которым произошло превышение выполненных объемов.

В связи с этим и поскольку ЗАО «Шахтострой-Сервис» завершило строительство объекта при отсутствии акта о его состоянии на момент передачи другому подрядчику, суд кассационной инстанции указал, что суду следовало проверить, не повторяются ли в актах работы, выполненные обществом и новым подрядчиком, определить стоимость выполненных работ до момента прекращения с ним договора, т.е. определить какой суммарный объем выполнен, а какой превышен обществом и, соответственно, имелась ли необходимость в превышении этих объемов и фактически используется ли результат работ заказчиком.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость обсуждения вопроса о привлечении к участию в деле ЗАО «Шахтострой-Сервис».

Определением от 03.07.07г. Арбитражный суд РСО-Алания с учетом Постановления арбитражного суда кассационной инстанции №Ф08 2080/07 от 08.05.07г. и ходатайства от 25.06.07г. №416 ОАО «МК-62» привлек к участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ЗАО «Шахтострой Сервис», предложил истцу уточнить предмет и основание иска с учетом Постановления арбитражного суда кассационной инстанции №Ф08 2080/07 от 08.05.07г., в том числе уточнить какой суммарный объем работ превышен с обоснованием необходимости превышения и т.п., ответчику предложено представить письменный отзыв с указанием о том, используется ли результат работ истцом.

ЗАО «Шахтострой-Сервис» предложено представить сведения, касающиеся объемов выполненных им работ.

Судебное заседание 26.07.07г. было отложено на 08.08.07г. в связи с неподготовленностью сторон и неявкой третьих лиц.

Во исполнение определения суда от 26.07.07г. истцом сделано обоснование предъявленной ко взысканию суммы (№39 от 08.08.07г.).

Истец пояснил, что согласно п.2.2.4 методических указаний по определению стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, п.3.27 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации в 2003г. стоимость выполненных строительно-монтажных работ можно было определить четырьмя способами: ресурсным, базисно-индексным, ресурсно-индексным и базисно-компенсационным методом.

При расчетах за выполненные работы между ОАО «Кавтрансстрой»и ГУ «Ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства» и при составлении сметной документации применялся ресурсный метод (Приказ №133 от 30.03.2000г. (том 24, л.д.61-65) при котором стоимость определялась по фактической стоимости, т.е. определялась нормативная потребность в материальных ресурсах, количестве машино-часов, человеко-часов, а далее определялась их стоимость в текущих ценах по состоянию на определенный период с последующей индексацией.

При определении сметной стоимости применяется стоимость материалов, машины и механизмов, на основании цен, рекомендованных Министерством транспорта РФ, в данном случае сметная стоимость определялась в ценах по состоянию на 01.01.01г. согласно рекомендациям Управления ценообразования Росавтодора, июль 2001г. (том 24, л.д. 62-65).

После заключения Дополнительного соглашения №1 от 20.02.03г., и по запросу заказчика, ОАО «Кавтрансстрой» передал в филиал по РСО-Алания, показатели средней стоимости строительных материалов, эксплуатации машин-механизмов и тарифной ставки рабочих строителей и механизаторов, за подписью Регионального центра по ценообразованию в строительстве РСО-Алания.

Заказчиком акты выполненных работ за последующие три месяца (февраль, март, апрель 2003г.) после этого, принимались по этим ценам.

При заключении Дополнительного соглашения №1 от 20.02.03г., заказчиком, проектно-сметная документация в полном объеме передана не была вследствие чего определить работы, которые необходимо выполнить для сдачи объекта в эксплуатацию и их стоимость не представлялось возможным, т.к. по отдельным чертежам, полученным от Заказчика и от проектной организации напрямую (с согласия заказчиков) следовало, что объем работ в общем увеличивается – транспортная развязка из одноуровневой становится двухуровневой, также не был передан график финансирования объекта.

Поэтому к Дополнительному соглашению №1 от 20.02.03г. было подписано приложение – протокол о согласовании Договорной цены, в котором оговорено, что стоимость объекта может быть уточнена при выходе проектно-сметной документации в полном объеме, а стоимость работ определена как твердая не на весь объект, а на определенный объем на 2003г. (п.2).

Истец сообщил, что проектно-сметная документация в полном объеме была получена в апреле 2003г., после чего, заказчик заявил, что объект необходимо сдать в эксплуатацию в 2003г., с выполнением всех работ, указанных в переданной проектно-сметной документации, без увеличения лимита средств, т.е. 110687890млн.руб. После чего ОАО «Кавтрансстрой» известил заказчика о невозможности сдачи объекта в эксплуатацию в 2003г. (с периодичностью каждые 1-2 месяца, письма ОАО «Кавтрансстрой» том 25, л.д.1, том 1 л.д. 83, том 24 л.д. 144) без увеличения лимита, при этом ОАО «Кавтрансстрой» принятые на себя обязательства по Дополнительному соглашению №1 от 20.02.03г. выполнял в полном объеме. Заказчик начал уменьшать стоимость выполненных работ, т.е. уменьшал стоимостные показатели в актах выполненных работ, в каждом акте выполненных работ (с мая по октябрь 2003г.) на одни и те же материальные ресурсы разные цены, разная стоимость эксплуатации машин и механизмы, а также тарифная ставка рабочих строителей.

Фактически заказчик подводил стоимость под лимит 2003г.

Далее заказчик подписав и оплатив стоимость работ по 25 октября 2003г. (сумма 102186279руб.) письмом №11/31147 от 25.11.03г. расторгает договор под предлогом того, что ОАО «Кавтрансстрой» не выполнило своих обязательств, что не соответствует действительности, т.к. не подписан акт выполненных работ за ноябрь 2003г. (по Дополнительному соглашению №1 от 20.02.03г. цена договора твердая и от нее остается 8501611руб.) и письмом от 26.11.03г. заказчик на следующий день после расторжения договора заказчик приглашает ОАО «Кавтрансстрой» на 01.12.03г. для подписания акта рабочей комиссии (том 24, л.д. 142).

Акт передачи незавершенного строительства не оформляется, а без проведения конкурса назначается новый Генеральный подрядчик. В связи с указанным определить какие объемы (проектные или дополнительные) подписываются новому Генеральному подрядчику невозможно. Подписанные акты выполненных работ (КС-2, КС-3) ОАО «Кавтрансстрой» заказчиком не переданы.

Заказчиком не определена мощность сдаваемая в 2003г., в акте рабочей комиссии и в акте государственной комиссии сдаваемая мощность составляет 1, 3км. (акт рабочей комиссии том 25, л.д.7, акт государственной комиссии том 25, л.д. 10), при общей мощности объекта 6,94км. (сводный сметный расчет строительства том 14 л.д.14) из чего следует, что ОАО «Кавтрансстрой» свои обязательства дополнительного соглашения №1 от 20.02.03г. выполнил и основания расторгать Договор у заказчика не было.

Далее ОАО «Кавтрансстрой» письмом №107 от 11.12.03г. передал акты выполненных работ (КС-2, КС-3) с исполнительной документацией за ноябрь 2003г. для подписания и проведения оплаты на общую сумму: 11310984руб.

Однако, заказчик ответа не дал, по какой причине вышеуказанные акты (КС-2, КС-3) не принимаются к учету и не оплачиваются.

После неоднократных уведомлений (том 1 л.д. 67-70) о необходимости принятия к учету и проведения оплаты по актам выполненных за ноябрь 2003г., ОАО «Кавтрансстрой» подал исковое заявление в Арбитражный суд РСО-Алания о взыскании с заказчика - ГУ «Ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства» - стоимости выполненных работ за ноябрь 2003г.

Истцом сделаны пересчеты на основании писем Министерства транспорта РФ; на основании данных регионального центра по ценообразованию в строительстве в РСО-Алания, на основании ФЕР, на основании ТЕР с комментариями о том, что заявленная ко взысканию сумма меньше, чем суммы, установленные согласно пересчетов.

От третьего лица - ОАО «Механизированная колонна № 62» - 07.08.07г. поступил отзыв на иск, в котором указал, что согласно действующего законодательства РФ надлежащим ответчиком по делу должно быть ГУ «Управление ордена «Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства», так как филиал не обладает статусом юридического лица.

В соответствии с договором субподряда №5 от 29 марта 2001г. и дополнительным соглашением к договору субподряда от 07.04.03г. заключенными между ОАО «Механизированная колонна № 62» и истцом ОАО «Кавтрансстрой» , общество своевременно и с надлежащим качеством выполнило все необходимые работы согласно условий договора по объекту «Мостовой переход через р.Терек с двумя путепроводами через железную дорогу на автодороге «Алагир-Карджин».

Однако, по вине ответчика не были приняты и соответственно не оплачены выполненные работы на общую сумму 9848870руб.

Все акты на выполненные работы своевременно были переданы генподрядчику строительства – ОАО «Кавтрансстрой», которое письмом от 11.12.03г. отправило в адрес ответчика для проверки и подписания акты о приемке выполненных работ, подтверждающие выполнение работ. на сумму 10943294руб.

При чем в эту сумму были включены объемы работ, выполненные ОАО «Мехколонна №62» в качестве третьего лица.

Однако, ответчик отказался от принятия и оплаты уже выполненных работ и уведомил (№11/3147 от 25.11.03г.) о расторжении договора.

В соответствии со ст. 717ГК РФ, заказчик строительства может в любое время до сдачи результата работы отказаться от исполнения договора , однако обязан уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Суд первой инстанции, подробно проанализировав материалы дела, пришел к обоснованному выводу о выполнении генподрядчиком и субподрядчиком ОАО «Мехколонна №62» в ноябре указанных в иске СМР и неисполнении ответчиком обязательств по их оплате.

Это обстоятельство также подтвердили в суде кассационной инстанции представители ответчика.

Факт выполнения ОАО «Мехколонна №62» СМР в сумме 9.898.870руб. и ОАО «Кавтрансстрой» в сумме 1055418руб. (всего на сумму 10904288руб.) на объекте «Строительство мостового перехода через р.Терек с двумя путепроводами на автодороге «Кавказ»: Алагир – Нижний Зарамаг до границы с Республикой Грузия – также подтвержден заключением Ставропольской Лабораторией судебных экспертиз.

При таких обстоятельствах, заказчик строительства противоправно отказался от принятия и оплаты уже выполненных работ по причине якобы незаключенного договора и должен нести ответственность за невыполнение своих обязательств. При условии фактического выполнения СМР по вышеуказанному объекту заказчик не имел права оспаривать заключение договора, т.к. между сторонами сложились фактические правоотношения из договора подряда.

Потерпевшей стороной является как истец, так и 3- лицо - ОАО «Мехколонна №62».

Третье лицо считает, что исковые требования в части взыскания 10.904.287руб. должны быть удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано по причине недоказанности и пропуска срока исковой давности.

В ходе судебного разбирательства 08.08.07г. истец поддержал требование о взыскании с ответчика 10.904.288руб. основного долга.

В части требований, превышающих сумму 10.904.288руб. истец заявил отказ от иска.

Истец по встречному иску (ГУ «УПРДОР Северный Кавказ») заявил отказ от иска в части требования о взыскании с ОАО «Кавтрансстрой» 19923722руб.

Ст. 49 АПК РФ установлено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до приятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции отказаться от иска полностью или частично.

В ходе судебного заседания представитель ответчика устно заявил, что целесообразно назначение повторной экспертизы , однако сообщил, что воздерживается от соответствующего процессуального заявления.

Истец устно заявил, что необходимости в назначении экспертизы нет, поскольку ответчик не оспаривал заключение эксперта по объемам, а оспаривал по ценам.

С целью экономии процессуального времени суд, на случай возникновения у них вопроса о назначении экспертизы, предложил сторонам оперативно обмениваться друг с другом информацией о намерениях и реагировать незамедлительно.

Судебное заседание отложено до 03.09.07г. с сообщением сторонам даты судебного разбирательства - 10-00час. 27.09.07г.

В судебное заседание 03.09.07г. стороны в заседание не явились, о времени и месте заседания были извещены надлежащим образом.

Определением от 03.09.07г. судебное разбирательство было назначено на 10-30час. 27.09.07г.

3 сентября 2007г. Арбитражный суд РСО-Алания поступило ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы (№06/2570 от 31.08.07г.) и заявление истца №48 с ходатайством об отказе в назначении экспертизы.

В обоснование истец заявил, что ГУ Управление Ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог при расторжении Дополнительного соглашения №1 от 20.02.03гю, не исполнило свои обязанности заказчика по оплате выполненных работ (п.2 и стоимость работ на 2003г., включая НДС, составляет 110687890руб. в твердых ценах). Приемка и оплата выполненных работ произведена в период с февраля по октябрь 2003г. на сумму 102186279руб., хотя подрядчиком (ОАО «Кавтрансстрой») работы производились вплоть до уведомления заказчиком о расторжении Договора, а именно до 25 ноября 2003года, что подтверждается протоколами заседаний и письмом УПРДОР «Северный Кавказ» о приглашении ОАО «Кавтрансстрой» для участия и подписания Акта сдачи объекта рабочей комиссии при подписании которого акта на недоделки не было составлено.

На протяжении всего процесса ответчик пытался затянуть ход дела.

После того, как суд первой инстанции вынес решение с согласия сторон о проведении экспертизы и назначении экспертов (Владикавказская группа экспертов ГУ «Ставропольская лаборатория судебной экспертизы Минюста РФ»), которым судом поручалось проверить достоверность объемов, предъявленных в акте выполненных работ (КС-2) за ноябрь (с 25 октября по 20 ноября) 2003г. ОАО «Кавтрансстрой» для проверки объемов работ за ноябрь 2003г. по требованию суда передал в суд проектно-сметную документацию, по которой производилась приемка выполненных работ в 2003г. (на сумму 217.052, 50тыс. руб., в ценах по состоянию на 01.01.01г.) исполнительную документацию, подписанную Заказчиком (акты на скрытые работы, исполнительные схемы, протоколы, письма и т.д.).

Ответчик на последующем заседании после передачи проектно-сметной документации в суд, заявил, что данная проектно-сметная документация (на сумму 217052,50тыс. руб. в ценах по состоянию на 01.01.01г.) не прошла строительной экспертизы, после чего по ходатайству экспертов и с обоюдного согласия сторон, судом было вынесено решение о назначении экспертизы.

Экспертиза была проведена Управлением Главгосэкспертизы России по РСО-Алания, которая дала заключение о соответствии данной проектно-сметной документации нормам ГОСТ и СН и П (за исключением некоторых замечаний).

Со стороны ответчика замечаний к выданному заключению экспертов и самой проектно-сметной документации не было.

После этого работу начали эксперты Владикавказская группа экспертов ГУ «Ставропольская лаборатория судебной экспертизы Минюста РФ», которые работали камерально и с выездом на место.

После завершения работ Владикавказская группа экспертов ГУ «Ставропольская лаборатория судебной экспертизы Минюста РФ» передала рабочий вариант своего заключения для рассмотрения сторонам.

Однако, на следующем после этого заседании суда ответчик заявил, что проектно-сметная документация (на сумму 217052,50тыс. руб. в ценах по состоянию 6на 01.01.01г.) по которой производилась проверка якобы аннулирования в 2002г. Также ответчиком были переданы замечания к акту экспертов.

Эксперты на данные замечания дали исчерпывающий ответ. Эксперты определили, что указанные в акте выполненных работ (КС-2) за ноябрь 2003г. на объекте имеются в наличии.

В заключении выявлены четыре позиции:

- по устройству основания под асфальтно-бетонное покрытие, устройство асфальтобетонных труб, которые имеются в актах выполненных работ (КС-2) у ОАО «Кавтрансстрой» (Генподрядчик до расторжения договора) и ЗАО «Шахтостройсервис» (Генеральный подрядчик после расторжения договора).

Однако ОАО «Кавтрансстрой» предъявил подписанные заказчиком акты на скрытые работы, исполнительные схемы, подтверждающие факт выполнения работ ОАО «Кавтрансстрой»;

- по устройству основания под асфальтобетонное покрытие, прокладка астбестоцементных труб, по устройству асфальтобетонного покрытия исполнительные схемы утеряны субподрядной организацией (ОАО «Севкавдорстрой»)- заказчиком, что было заявлено при рассмотрении дела по иску ОАО «Севкавдорстрой» к ОАО «Кавтрансстрой», в котором фигурировали вышеназванные объемы. Косвенное подтверждение объемов имеется во встречном иске ответчика.

В расчетах, представленных суду ответчик фактически выполнил сопоставительную ведомость работ, подписанных и учтенных в сметной документации, из таблицы и из дополнения к отзыву на встречное исковое заявление №72 22.11.07г. видно, что превышений – отклонений от сметной документации не имеется, также во встречном исковом заявлении №06/197 от 28.08.06г. ответчик простит суд зачесть стоимость переплаты в стоимость фактически выполненных работ за ноябрь месяц.

После уведомления заказчиком Подрядчика о расторжении Договора акт приемки-передачи незавершенного строительства не был составлен, конкурс, в котором был бы определен объем необходимых к выполнению после расторжения договора, не проводился.

В связи с этим, где и какие объемы работ выполнило ЗАО «Шахтостройсервис» выяснить невозможно.

ОАО «Кавтрансстрой» произвел расчет стоимости указанных в акте выполненных работ (КС-2) за ноябрь 2003г. по ценам, которым производилась приемка выполненных работ у Государственных заказчиков во втором полугодии 2003г.: по ресурсному методу по ценам, указанным Региональным центром по ценообразованию в строительстве Министерства архитектуры и строительной политики РСО-Алания (14985939руб.), по ценам рекомендованным Министерством транспорта РФ (25235274руб.) на основании территориальных единичных расценок (19506379руб.) на основании федеральных единичных расценок (24919180руб.).

Таким образом, из вышеизложенного следует, что при подписании в ноябре 2003г. по средним ценам стоимость работ указанных в акте выполненных работ (КС-2) за ноябрь 2003г. была бы выше заявленной ко взысканию суммы.

В отзыве от 24.09.07г. истец указал на согласие к проведению экспертизы но только на объемы работ, выполненных в ноябре 2003г. третьим лицом ОАО «Мехколонна №62» претендующего на сумму 9,84млн.руб. и не оплаченных заказчиком (ответчиком) и 1млн.руб. по опорам электроосвещения выполненных истцом . Проведение экспертизы по объемам и стоимости выполненных истцом на объекте в целом технически невозможно.

Третье лицо (ОАО «Мехколонна №62») в заявлении от 27.09.07г. указало, что назначение экспертизы по всему объему работ лишено смысла и не оправдывается средствами и временем рассмотрения дела, поскольку такое заключение эксперта не будет основано на основании и предмете иска с учетом принятия судом отказа от заявленных требований истца и ответчика.

Более того, ФАССКО указал на доказанность выполненных истцом работ и обязанность их оплаты ответчиком, которую он не исполнил.

В ходе судебного заседания 27.09.07г.-02.10.07г. истец поддержал требование о взыскании с ответчика 10904288руб. с учетом отказа от иска в остальной части.

ГУ «УПРДОР Северный Кавказ» поддержал отказ от требования о взыскании с ОАО «Кавтрансстрой» 19923722руб.

Стороны заявили о нежелании закончить дело мировым соглашением.

Определением от 02.10.07г. суд, согласно постановлению ФАССКО от 08.05.07г. № Ф082080/07 по ходатайству УПРДОР «Северный Кавказ» и учитывая отзыв ОАО «Кавтрансстрой» определил, не выходя за рамки исковых требований назначить повторную экспертизу с целью разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов.

При этом было установлено, что вопрос №6 предложенный УПРДОР «Северный Кавказ» - определить по какой проектно-сметной документации должны были сдаваться оплачиваться проектные работы- не может быть поставлен перед экспертом при проведении повторной экспертизы, поскольку он уже рассматривался при проведении другой экспертизы по данному делу (заключение №30 от 31.01.06г. не оспорено).

УПРДОР «Северный Кавказ» предложено внести в срок до 25.10.07г. на депозитный счет суда 250.000руб., представить доказательство внесения денежных средств. Ответчиком определение в указанной части не исполнено.

В связи с поступлением в Арбитражный суд РСО-Алания копии заключения по результатам экспертизы суд, с целью экономии процессуального времени, предложил эксперту направить копии экспертного заключения лицам, участвующим в деле с тем, чтобы они к судебному заседанию могли представить отзывы на заключение.

26.02.08г. поступили отзывы ОАО «Кавтрансстрой», филиала ФГУ УПРДОР «Северный Кавказ», ОАО «Мехколонна №62».

Истец, сделав по всем позициям анализ выполненной филиалом «Севкавгипродорнии» строительной экспертизы пришел к выводу о том, что экспертная проверка в отношении поставленных судом вопросов прошла бездоказательно, нет конкретных объективных заключений, т.е. имело место выгораживание интересов ответчика с балансированием на грани судебной ответственности.

Филиал ФГУ УПРДОР «Северный Кавказ» указал, что в целом экспертиза отражает фактические обстоятельства дела, однако, имеется ряд вопросов, в частности в выводах указано, что остальные виды работ, предъявленные в ФКС-2 за ноябрь 2003г. выполнены. Однако для того, чтобы сделать выводы об объемах работ необходимо было делать экспертизу по объекту в целом.

ОАО «Мехколонна №62» в отзыве указало, что в основу заключения эксперта легла ПСД, окончательно утвержденная Росавтодором распоряжение №ОС 153-р от 14.03.02г.).

Однако в соответствии с фактически сложившимися правоотношениями сторон (в том числе и субподрядными организациями) в соответствии с материалами дела, исполнительной документацией, выводами арбитражных судов 1-й и 3 –й инстанций по рассматриваемому делу – все формы КС-2, КС-3 составлялись в соответствии с ПСД на 217млн.руб. полученной от заказчика 19.04.03г., и о существовании ПСД на 146,38млн.руб., утвержденной Росавтодором, стало известно лишь в сентябре 2006г. при обсуждении судебно-строительной экспертизы.

Указанная ПСД также не была и по настоящее время направлена кем-либо и не получена ОАО «Мехколонна №62».

Таким образом, ссылка и применение экспертом ПСД, утвержденной Росавтодором – несостоятельна, она не была передана ни Подрядчику, ни субподрядным организациям и взаимоотношения этой ПСД никак не регулировались и не могли регулироваться, в частности, в спорный период.

Тем самым только по этому основанию заключение эксперта составлено по недопустимому доказательству.

ПСД, окончательно утвержденная Росавтодором (распоряжение №ОС 153-р от 14.03.02г.) изначально изготавливалась и согласовывалась Северо-Кавказским филиалом «Севкавгипродорнии», который и произвел экспертизу, что ставит под сомнение ее объективность.

В силу ст.23 АПК РФ эксперту должен быть заявлен отвод.

В соответствии со ст. 18 Закона о судебно-экспертной деятельности такому учреждению не должно быть поручено производство экспертизы, а начатое производство – прекращено, поскольку указанные обстоятельства подтверждают заинтересованность в исходе дела экспертного учреждения, что в частности, подтверждается самим экспертным заключением, его кратким содержанием, абстрактными выводами, отсутствии сведений об объектах исследования по перечню материалов, ссылок на них и анализа (метода исследования), положенными в основу заключения материалов, не изложены выводы экспертов по поставленным вопросам с их обоснованием.

То есть не представляется возможным проверить и проанализировать правильность выводов эксперта по имеющимся в материалах дела экспертного заключения сопоставления анализа и выводов по исполнительной документации ПСД.

Таким образом, экспертное учреждение дало экспертное заключение с заинтересованностью в исходе дела в целом в подтверждение изготовленной им же ПСД.

По своей сути ответы на поставленные вопросы даны экспертами не были.

В соответствии с указаниями ФАССКО требовалось обосновать заявленную истцом сумму 10904288руб. задолженности за ноябрь2003г., поскольку иные для разрешения дела существенные обстоятельства фактически обоснованы.

Формы КС-2 и КС-3 за ноябрь 2003г. содержат весь перечень работ, фактически принятых и сданных заказчику работ, но именно не оплаченных работ, за период с июня по ноябрь 2003г. (применительно к ОАО «Мехколонна №62»).

Указанный период времени подтверждается материалами дела, отзывами истца, которым не оплачены ОАО «Мехколонна №62» выполненные работы в части заявленных требований в сумме 9848870руб. и не оплаченных по причине отказа от подписания актов форм КС-2 и КС-3 за ноябрь 2003г. Заказчиком и их оплаты Подрядчику.

В исследовательской части экспертного заключения сделанными выводами выполнение в спорный период ОАО «Мехколонна №62» подтверждаются.

Доказательства выполненных работ ОАО «Мехколонна №62» в материалы дела были представлены.

В ходе судебного заседания 19.03.08г. представитель истца заявил о неправомерности экспертного заключения в связи с тем, что в компетенцию ОАО «Дорожный проектно-изыскательский центр и научно-исследовательский институт ГИПРОДОРНИИ» Северо-Кавказский филиал г.Ростов-на-Дону не входит проведение строительной экспертизы, т.е. лицензии на проведение экспертизы у него нет.

Суд предложил сторонам дать определенную позицию о назначении повторной экспертизы, на что истец заявил, что необходимости в проведении повторной экспертизы нет, за основу следует принять результат ранее проведенной экспертизы, поскольку она признана состоятельной.

Представители ОАО «Мехколонна №62» согласившись с доводами истца, заявили, что имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для рассмотрения спора по существу. Ответчики также заявили об отсутствии необходимости в проведении дополнительной экспертизы. Тем не менее суд предложил сторонам в случае , если они заявят о назначении повторной экспертизы, представить заблаговременно кандидатуру другого эксперта.

Определением от 19 марта 2008г. производство по делу было возобновлено, судебное заседание назначено на 2 апреля 2008г. Сторонам предложено уточнить предмет и основание иска, возражения на иск со ссылкой на доказательства, обосновывающие требования и возражения, наряду с оценкой экспертизы сделать заявления о возможности назначения повторной экспертизы.

В судебном заседании 2 апреля 2008г. стороны заявили о мирном урегулировании спора и для согласования условий мирового соглашения с руководством просили отложить судебное заседание, однако впоследствии, стороны сообщили, что достичь соглашения не представилось возможным.

В возражениях на иск ответчик указал, что иск не признает, поскольку истец результаты работы заказчику не сдавал, поскольку договором подряда №4 от 20.03.2001г. и дополнительным соглашением к нему от 20 февраля 2003г. не предусмотрено, что филиал УПРДОР «Северный Кавказ» представляет интересы заказчика и производит приемку результатов работ.

В акт приемки включены работы, не предусмотренные договором, и что истец не представил в суд доказательства выполнения работ в ноябре месяце 2003г. Заказчик не имеет никакого отношения к субподрядчику, а истцу – генподрядчику ОАО «Кавтрансстрой» и третьему лицу – субподрядчику – ОАО «Мехколонна-62» прежде, чем что-то требовать от заказчика необходимо самим разобраться между собой.

Истец также предъявляет к оплате объемы работ, которые были ранее оплачены заказчиком.

Ответчик заявил также, что за невыполненные работы истец получил 13260260руб., которые не возвратил.

Ответчик кроме того, сослался на устное разъяснение сторонам, сделанное председательствующим состава кассационной инстанции, который, как пояснил представитель ответчика, определил, что тех документов, на основании которых было вынесено решение суда 1-й инстанции о взыскании 10904288руб. недостаточно.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Смета утверждена распоряжением Росавтодора №153-ор от 14.03.2002г. Истец предъявляет работы по стоимости, которую сам придумал.

Ответчик заявил, что у истца не имеется объемов работ, подлежащих оплате заказчиком, а имеется сговор между истцом ОАО «Кавтрансстрой» и третьим лицом-субподрядчиком – ОАО «Мехколонна №62» о незаконном изъятии из Федерального бюджета 10904288руб.

ОАО «Мехколонна №62» в отзыве на иск (вх. 1057) от 10.04.2008г. указало, что в постановлении ФАС СКО от 08.05.2007г. сделаны следующие выводы:

- (л.4 абз.1) – «суды установили и стороны не оспаривают, что во исполнение обязательств по договору №4 и дополнительному соглашению к нему от 20.03.2003г. истец выполнил работы включительно до 25.11.2003г., а ответчик (заказчик-учреждение) принял и оплатил их за период с марта по октябрь 2003г. в сумме 102186260руб.»;

- (л.4 абз.3 предл.2) – «взыскание 10904288руб. (задолженность за работы в ноябре 2003г.) суд первой инстанции обосновал наличием экспертного заключения, отзывами учреждения, протоколами производственных совещаний ответчика, актом формы КС-2, подписанной истцом»;

- (л.5 абз.2 предл.2) – «ссылка на незаключенность возможна до начала исполнения, а при условии его фактического исполнения, стороны не вправе ссылаться на это обстоятельство. Равно как и не является основанием для отказа в иске и отсутствие согласованной сторонами проектно-сметной документации за фактически выполненный объем работ»;

- (л. 6 абз.1) – «суд первой инстанции, подробно проанализировав материалы дела, пришел к обоснованному выводу о выполнении обществом подрядных работ в ноябре 2003г. и неисполнении учреждением обязательства по их оплате. Эти обстоятельства подтвердили в суде кассационной инстанции представители учреждения».

ФАС СКО сослался на недостаточно обоснованную в иске сумму требований, ввиду установленных судами стоимости согласованного объема работ и выполненных по форме КС-2, то есть примерно на 400000руб.

От этой разницы истец отказался, следовательно, отпали основания считать заявленные требования недостаточно обоснованными.

Заявленный в иске объем требований выполнен силами и средствами ОАО «Мехколонна №62» в сумме 9848770руб., что подтверждается материалами дела и утверждается сторонами по делу, которая не оплачена истцом по делу ввиду неоплаты последнему заказчиком.

Исследовав материалы дела, иные материалы, заслушав представителей сторон, суд считает, что исковые требования ОАО «Кавтрансстрой» подлежат частичному удовлетворению, а встречные исковые требования удовлетворению не подлежат в связи со следующим.

Первоначальным заказчиком работ по реконструкции мостового перехода через реку Терек с двумя путепроводами через железную дорогу на автодорогу Алагир-Карджин являлась республиканская дорожная служба РСО-Алания.

В 1999г. данный участок дороги передан в сеть федеральных дорог, в связи с чем незавершенный строительством объект по акту приема-передачи от 14.05.1999г. передан от республиканской службы вновь созданной организации – Дирекции по строительству (реконструкции) федеральных автомобильных дорог на территории РСО-Алания.

В декабре того же года по итогам торгов, с их победителем ОАО «Кавтрансстрой» Дирекция по строительству (реконструкции) федеральных дорог заключила договор подряда, предметом которого указаны все работы по строительству (реконструкции) мостового перехода через р. Терек с двумя путепроводами через железную дорогу на автодороге Алагир (автомобильная дорога «Кавказ») – Нижний Зарамаг до границы с Республикой Грузия на участке Км 0-Км 1+300 в РСО-А.

Пунктом 4.1.2 договора подрядчик обязался обеспечить производство работ в полном соответствии с проектно-сметной документацией, графиком производства работ и строительными нормами и правилами.

Пунктами 4.2.1., 4.2.2., 4.2.3. установлена обязанность заказчика передать подрядчику в сроки в соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 06.03.2001г. №305-р необходимую проектную документацию; передать подрядчику перечень исполнительной документации, составленной им в процессе строительства, в соответствии с требованиями органов Государственного архитектурно-строительного контроля (ГАСК), необходимой для сдачи объектов в эксплуатацию; осуществлять технический надзор за ходом строительства и производства работ, производить промежуточную приемку и оплату выполненных подрядчиком работ в порядке, предусмотренном действующим ВСН, СНиП и настоящим договором.

Пунктом 5.1 договора заказчик обязался назначить своего представителя на строительство объекта, который от его имени не позднее 22 числа каждого месяца (или по уведомлению подрядчика) осуществляет промежуточную приемку предъявленных подрядчиком выполненных работ за последний месяц. Промежуточная приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими правилами (ВСН, СНиП) приемки работ с составлением соответствующих актов установленной формы (договор №4 от 20 марта 2001г. л.д. 8-13).

Письмом №87 от 26.03.2002г. заказчик обратился с просьбой к подрядчику временно, до окончательного утверждения суммы финансирования на 2002г., приостановить работы на объекте.

20.02.2003г. стороны заключили дополнительное соглашение №1 и договор №4 от 20.03.2001г. (л.д. 14) в п. 2.1 которого указали, что стоимость работ на 2003г. включая НДС, составляет 110687890руб. в твердых ценах.

Раздел 3 изложили в редакции: «сроки выполнения работ в 2003г.: начало 20 февраля 2003г., окончание 20 ноября 2003г.».

Стороны также подписали протокол-согласование о договорной цене и дополнительному соглашению №1, в котором удостоверили, что сторонами достигнуто соглашение о договорной цене в сумме 110687890руб., включая НДС, за строительство мостового перехода через р. Терек с двумя путепроводами через железную дорогу на а/д Кавказ-Алагир-Н. Зарамаг до границы с Республикой Грузия участок Алагир-Карджин (л.д. 15).

Из перечня ПСД по объекту: «Мостовой переход через р. Терек с двумя путепроводами через железную дорогу на а/д Кавказ-Алагир-Н. Зарамаг до границы с Республикой Грузия на участке км 0+00-1+300» следует, что заказчик – филиал Упрдор «Кавказ» передал подрядчику - ОАО «Кавтрансстрой» ПСД по указанному объекту 19 апреля 2003г.

Согласно пояснительной записке главного инженера проекта (ГИП) Серова В.И. перерасчет сметной документации на реконструкцию мостового перехода через р. Терек с двумя путепроводами через железную дорогу на а/д Алагир-Карджин произведен согласно приказа Росавтодора №133 от 30.03.2000г. в ценах на 01.01.2001г., стоимость в ценах на 01.01.2001г. по расчету текущей стоимости составляет 217052,50тыс.руб. с НДС.

Из первой страницы рабочей документации усматривается, что, она изготовлена в 2002г.

Из пояснений представителей сторон, материалов дела следует, что между сторонами был заключен договор №4 от 04.01.2000г. на выполнение работ на указанном объекте, однако по взаимоотношениям сторон за период 2000-2001г.г. спора нет.

На указанном объекте в 1999г. Мостоотряд-98 выполнил работы на сумму 2251,65тыс.руб. ОАО «Кавтрансстрой» в 2000г. – на сумму 10086,2тыс.руб. и в 2001г. – на сумму 32813,26тыс.руб., что не оспаривалось сторонами.

Также во исполнение обязательств по договору №04 от 20.03.2001г. и дополнительному соглашению к нему от 20.02.2003г. ОАО «Кавтрансстрой» за период с марта по 25.11.2003г. включительно выполнил работы, а ответчик (заказчик-учреждение) принял и оплатил их за период с марта по октябрь 2003г. в сумме 102.186.260руб.

Факт выполнения работ в ноябре 2003г. подтверждается материалами дела, выводами суда первой инстанции (решение от 14.12.2006г.), подтвержденными постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 08.05.2007г., актом рабочей комиссии, актом государственной комиссии.

Уведомлением №11/3147 от 25.11.2003г. заказчик сообщил подрядчику , что в связи со срывом срока ввода в эксплуатацию договор №04 от 20.03.2001г. считается расторгнутым в соответствии с п.2 ст. 715 ГК РФ, по условиям которого, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько плохо, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 20.2 договора к 04.03.2001г. сторонами установлено, что договор может быть изменен или расторгнут заказчиком в одностороннем порядке в случае изменения финансирования из федерального бюджета.

При этом заказчик оплачивает подрядчику работы, выполненные до расторжения договора (л.д. 12, т.1).

В соответствии со ст. 717 ГК РФ заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора уплатив часть установленной цены пропорционально части работ, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. В соответствии с п. 1 ст.720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Таких заявлений в материалах дела нет.

С письмом №107 от 11.12.2003г. подрядчик направил заказчику акт КС-2 за ноябрь 2006г. на сумму 10943294руб. Поскольку указанное письмо, а также последующие претензии ответчика, оставлены заказчиком без ответа и удовлетворения, подрядчик обратился в суд за защитой нарушенного права с иском о взыскании с заказчика 30789416руб. задолженности.

Решением от 14.12.2006г. по делу №А61-1562/04-6 в иске в части требования о взыскании с Государственного учреждения и Управления ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства 19885126руб. отказано.

Из постановления суда кассационной инстанции не следует, что выводы суда первой инстанции в этой части требований необоснованны и решение в этой части подлежит отмене по основаниям, указанным в АПК РФ.

В связи с этим истец при новом рассмотрении дела заявил отказ от иска в этой части, поддержав требование о взыскании с ответчика 10904288руб. задолженности.

По аналогичным соображениям ответчик (истец по встречному иску) заявил отказ от встречного иска о взыскании с ОАО «Кавтрансстрой» 19923722руб. необоснованно переплаченных бюджетных средств.

Решением от 14.12.2006г. в удовлетворении встречных исковых требований было отказано, из постановления суда кассационной инстанции не следует, что решение в этой части было необоснованно.

Однако, поскольку решение от 14.12.2006г. и постановление апелляционной инстанции от 09.02.2007г. Арбитражного суда РСО-А отменены в целом, при новом рассмотрении в суде первой инстанции были исследованы указанные требования и обстоятельства, на которых они были основаны.

В ходе судебного разбирательства стороны заявили отказ от иска и встречного иска о взыскании соответственно 19885126руб. задолженности и 19923722руб. необоснованно переплаченных бюджетных средств.

Суд принял заявленный первоначальным истцом и истцом по встречному иску отказ от иска, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Принимая отказ от иска, суд учел, что решением от 14.12.2006г. в удовлетворении указанных требований было отказано, а из постановления суда кассационной инстанции от 8 мая 2007г. не следует, что решение и постановление апелляционной инстанции от 09.02.2007г. в этой части необоснованны.

Мотивы, по которым суд кассационной инстанции не согласился с выводами суда первой, апелляционной инстанции, выводы по результатам рассмотрения кассационной жалобы, действия, которые указаны в постановлении суда кассационной инстанции не связаны с вышеизложенными исковыми требованиями.

Суд считает, что в соответствии с п. 4 ст.150 АПК РФ производство по делу в части требования о взыскании с ответчика 19885126руб. задолженности и требования истца по встречному иску о взыскании с ОАО «Кавтрансстрой» 19923722руб. необоснованно переплаченных бюджетных средств подлежит прекращению.

В части требований истца к филиалу ГУ «Управления Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог» Федерального дорожного агентства производство по делу следует прекратить, так как филиал не обладает правоспособностью юридического лица и не может быть самостоятельной стороной в арбитражном процессе.

В обоснование требований в части взыскания 10943284руб. задолженности истец представил не подписанную заказчиком справку о приемке выполненных работ формы КС-2 (л.д. 18-50 т.1), в которой указал, что им в ноябре 2003г. выполнены следующие виды работ.

1. Смета 1. Электроосвещение и электроснабжение на сумму 843.612 руб.

2. Подпорная стена между С-2 и Д-2 на сумму 141.307 руб.

3. Геотекстиль на сумму 31.117 руб.

4. Замена земполотна на подходах на сумму 3.803.167 руб.

5. Смета 7. Переустройство коммуникаций (подходы) на сумму 251.776 руб.

6.Смета 2. Переустройство коммуникаций (подходы) на сумму 137.663 руб.

7.Смета 7. Переустройство коммуникаций (ПК2+50 съезд С-1) на суму 52.525 руб.

8. Смета 2-3-2. Устройство сбросов с проезжей части (подходы) на сумму 196.374 руб.

9. Смета Переустройство коммуникаций (ПК5+54-ПК5+74 подходы) на сумму 37.628 руб.

10. Смета 3-3. Дорожная одежда (транспортная развязка) земляные работы на сумму 37.748 руб.

11. Смета 2-1. Устройство земляного полотна по съездам Д-1 на сумму 2.040.223 руб.

12. Смета 3-1. Дорожная одежда (транспортная развязка) на сумму 2.014.792 руб.

13. Смета 2-2. Устройство земляного полотна по съездам С-1 (ПК1+50-конец съезда) на сумму 350.741 руб.

14. Смета 2. Устройство земляного полотна по съездам 2 на сумму 712.945 руб.

15. Смета 2-2. Устройство земляного полотна по подходам. Планировка откосов насыпи, на сумму 519.674 руб.

16. Смета 3-3. Дорожная одежда (транспортная развязка) земляные работы. Присыпные обочины, на сумму 329.755 руб.

17. Устройство примыкания Д-1 и Д-2 (ПК17-ПК18) на суммы 134.596 руб. и 79.742 руб.

18. Рыхление грунта в карьере на сумму 21.270 руб.

19. Пересыпка земляного полотна на участке примыкания С1, С2, С3 к гофротрубе на сумму 157.367 руб., а всего на общую сумму 11.894.022 руб.

В этой же справке со знаками минус указаны следующие виды работ:

1. Смета 5-1. Конуса и укрепления (Мост) на сумму 19 руб.

2. Смета 4-1. Установка ж/б трубы отв. 1,5 м. на ПК 3+79 на сумму 994 руб.

3. Смета 2. Устройство земляного полотна по съездам Д-2 на сумму 30.712 руб.

4. Смета 3-1. Дорожная одежда (транспортная развязка). На участках нового строительства, на сумму 182.934 руб., а всего по этим позициям (сметам) стоимость работ на сумму 214.659 руб. со знаком минус.

По этому поводу представитель истца пояснил, что при составлении актов выполненных работ по указанным сметам ранее были допущены арифметические ошибки, которые он исправил при составлении справки КС-2 за ноябрь 2003г., и сумму 214.659 руб. отминусовал из суммы 11.894.022 руб. стоимости выполненных в ноябре 2003г. работ.

В этой же справке КС-2 истец указал, что им в ноябре 2003г. выполнены также следующие виды работ:

1. Смета 4. Пролетные строения. Мост.

2. Смета 4. Проектные строения – путепровод через железную дорогу.

3. Смета 3-1. Дорожная одежда (транспортная развязка). На участках нового строительства.

4. Смета 2-3-1. Дорожная одежда (подходы). На участках нового строительства, а всего на общую сумму 12.615.194 руб.

В этой же справке со знаком минус указаны выполнение работ за август 2003г. на сумму 2.958.622 руб., за сентябрь 2003г. на сумму 5.033.991 руб., и за октябрь 2003г. на сумму 5.235.972 руб., а всего на общую сумму 13.228.584 руб., и в итоге указаны цифры 613.391 руб., НДС в сумме 122.678 руб., а всего сумма 736.069 руб. со знаком минус.

По этому поводу представитель истца Гагиев И.Н. пояснил, что акты выполненных работ за август – октябрь 2003г. составлялись по данным мастеров, и заказчиком не оспаривались. Впоследствии он с учетом данных субподрядных организаций перепроверил объемы выполненных в августе – октябре 2003г. работ, и в справке КС-2 за ноябрь 2003г. указал их в откорректированном виде, и разницу в сумме 736.069 руб., включая НДС, отминусовал из суммы стоимости выполненных в ноябре 2003г. работ, и остаток стоимости выполненных работ согласно справки КС-2 за ноябрь 2003г. составляет сумму 10.943.294 руб., которая предъявлена ко взысканию в исковом заявлении.

В обоснование своих пояснений Гагиев И.Н. представил акты формы №КС-2 за август, сентябрь и октябрь 2003г.

Кроме того, в материалы дела истец приобщил расчет стоимости указанных в акте выполненных работ (КС-2) за ноябрь 2003г. по ценам, по которым производилась приемка выполненных работ у государственных заказчиков во втором полугодии 2003г.; по ресурсному методу по ценам, указанным Региональным центром по ценообразованию в строительстве Министерства архитектуры и строительной политики РСО-А (на сумму 14985939руб.), по ценам, рекомендованным Министерством транспорта РФ (на сумму 25235274руб.), на основании территориальных единичных расценок (на сумму 19506379руб.) на основании федеральных единичных расценок (на сумму 24919180руб.).

При этом истец заявил, что при подписании в ноябре 2003г. по средним ценам стоимости работ, указанных в акте выполненных работ (КС-2) за ноябрь 2003г. была бы выше той суммы, которая заявлена в суд (л.д.1-150, т.29; 1-26, т.30). Ответчиками не представлено возражений по указанным расчетам.

Ответчики исковые требования не признали по мотивам, изложенным в отзывах, однако доказательств, обосновывающих доводы не представили.

Заказчик не представил доказательств передачи ПСД в полном объеме, сослался на п.п.1.2 и п.4.1.2 договора №04, в которых закреплено условие о том, что подрядчик обязан выполнить работы в полном соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, и указал, что Распоряжением Росавтодора от 14.03.02 №ОС-153-р утверждена проектно-сметная документация в соответствии с которой подрядчик и обязан был выполнить и сдавать работы, что в соответствии с п.1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных Подрядчиком работ производится Заказчиком в размере, предусмотренном сметой, и что в результате необоснованного ответчиком превышения сметной стоимости, объемов, а также выполнения работ, не предусмотренных сметой, ранее ошибочно были приняты и оплачены работы на сумму 10335986руб. и что в связи с переплатой, а также несоответствием Акта Ф-2 утвержденной ПСД заказчиком не был принят акт приемки работ за ноябрь 2003г.

Во встречном исковом заявлении заказчик пояснил, что удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска, что встречное требование направление направлено к зачету первоначального иска и что в данном случае сложилась именно такая ситуация, поэтому просит зачесть стоимость переплаты зачесть в стоимость фактически выполненных работ за ноябрь 2003г.

Таким образом, ответчик признал выполнение ОАО «Кавтрансстрой» работ на сумму 10335986руб. в ноябре 2003г. на указанном объекте.

Суд считает ссылку на ПСД, утвержденную распоряжением от 14.03.2002г. несостоятельной.

Из перечня ПСД по указанному объекту следует, что заказчик передал ее подрядчику 19 апреля 2003г.

Согласно этой проектно-сметной документации стоимость подлежащих выполнению работ на объекте в ценах на 01.01.2001г. составила 217052,56тыс.руб.

В ходе судебного заседания представитель подрядчика Гагиев И.П. пояснил, что в 2003г. вся документация между заказчиком и подрядчиком в том числе акты формы КС-2 и справок формы №КС-3, составлялись в соответствии с ПСД, полученной от заказчика 19.04.2003г., а о существовании ПСД, утвержденной распоряжением №ОС-153-р, в котором стоимость реконструкции объекта указана в сумме 146381,13тыс.руб., подрядчику стало известно лишь после обсуждения в судебном заседании заключения судебно-строительной экспертизы в сентябре 2006г.

ПСД на сумму 146381,13тыс. руб., никогда тем более в 2003г., не была в работе, что видно даже по ее внешнему виду и состоянию.

Определением от 17.06.2005г. судом была назначена судебно-строительная экспертиза, производство которой было поручено Владикавказской группе экспертов Государственного учреждения «Ставропольская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции РФ».

Кроме этого, была назначена экспертиза проектно-сметной документации на указанном объекте.

Из заключения №30-2006г. от 31.01.2006г. Управления Главгосэкспертизы по РСО-А видно, что в распоряжение экспертов представлены необходимые документы, в том числе сметная документация, пересчет которой произведен в соответствии с приказом Росавтодора от 30.03.2000г. №133 в которой общая сметная стоимость реконструкции объекта представлена в сумме 217052,50тыс.руб. в ценах 2001г.

Эксперты в выводе заключения указали, что проектно-сметная документация реконструкции объекта в целом отвечает требованиям строительных норм и правил, действовавших на момент проектирования.

Из материалов дела следует, что при проведении судебно-строительной экспертизы, назначенной судом определением от 17.06.2005г. суд обязывал стороны обеспечить экспертов всей необходимой документацией.

Ответчики не представили экспертам сметную документацию, однако, впоследствии через полтора года представили в суд. Мотивированных пояснений в связи с указанным ответчиками не дано.

Из заключения экспертизы от 08.09.2006г. №53-59 видно, что на объекте «Мостовой переход через реку Терек» за период с 25.10.2003г. по 20.11.2003г. ОАО «Кавтрансстрой» выполнило работы, перечень которых изложен в Сводной таблице за указанный период, представленной обществом и по актам приемки выполненных работ за декабрь 2003г., представленным ОАО «Шахтострой-сервис», за исключением работ, по которым произошло превышение выполненных объемов.

В связи с этим, поскольку ЗАО «Шахтострой-сервис» завершило строительство объекта при отсутствии акта о его состоянии на момент передачи другому подрядчику, суд кассационной инстанции указал, что суду следовало проверить, не повторяются ли в актах работы, выполненные обществом и новым подрядчиком, определить стоимость выполненных работ до момента прекращения с ним договора и, соответственно, имелась ли необходимость в превышении этих объемов и фактически используется ли результат работ заказчиком.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость обсуждения вопроса о привлечении к участию в деле ЗАО «Шахтострой-сервис», поскольку данным спором могут затрагиваться его интересы.

ЗАО «Шахтострой-сервис» было привлечено судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, однако ни в одно судебное заседание не явилось, отзыва не представило, на вопросы суда ответа не дало. О времени и месте судебных заседаний, в том числе судебного разбирательства было извещено надлежащим образом.

Определением от 02.10.2007г. производство по делу было приостановлено в связи с назначением строительной экспертизы.

Проведение экспертизы поручено специалистам – экспертам ОАО «Дорожный проектно-изыскательский центр и научно-исследовательский институт» «ГИПРОДОРНИИ» Северо-Кавказский филиал г. Ростов-на-Дону.

Экспертам предложено дать заключение по следующим вопросам:

1. Каковы фактические объем и стоимость работ, выполненных ОАО «Кавтрансстрой» за период с 25.10.2003г. по 20.11.2003г. на объекте «Мостовой переход через р. Терек с двумя путепроводами чрез железную дорогу» на участке Алагир - Карджин.

2. Каковы фактические объем и стоимость работ, выполненных ЗАО «Шахтострой-Сервис» до момента прекращения с ним договора.

3. Не повторяются ли в актах работы, выполненные ЗАО «Шахтострой-Сервис» и выполненные ОАО «Кавтрансстрой».

4. Какой суммарный объем выполнен, а какой превышен ОАО «Кавтрансстрой»; имелась ли необходимость в превышении этих объемов; используется ли результат работ заказчиком.

Из заключения эксперта усматривается , что экспертиза производилась по утвержденной Росавтодором проектно-сметной документации (распоряжение №ос153-р от 14.03.2002г.).

Однако, согласно материалам дела, фактически сложившимся правоотношениям сторон, исполнительной документации, выводам судов первой и кассационной инстанций все формы КС-2 и КС-3 составлялись в соответствии с ПСД на 217052,50тыс.руб. 2003г.

В материалах дела отсутствуют доказательства направления и получения ПСД, утвержденной 14.03.2002г.

Как заявил истец и третье лицо и что не оспорено ответчиком и экспертом, ПСД, окончательно утвержденная Распоряжением №ОС-153-р от 14.03.2002г. изначально изготавливалась и согласовывалась Северо-Кавказским филиалом «Севкавгипродорнии», которому впоследствии и было поручено проведение экспертизы.

Поручая проведение экспертизы, суд, исходил из того, что в ходе судебного разбирательства была назначена судебная экспертиза проектно-сметной документации по результатам, которой установлено, что сметная документация пересчет которой произведен в соответствии с приказом Росавтодора от 30.03.2000г. №133, и в которой общая сметная стоимость реконструкции объекта представлена в сумме 217052,50тыс.руб.в ценах 2001г. в целом отвечает требованиям строительных норм и правил, действующих на момент проектирования.

Суд кассационной инстанции в постановлении от 8 мая 2007г. указал лишь на недостаточность в исследовании вопросов, касающихся обоснования суммы 10904288руб., в целом признавал экспертизу от 08.09.06г. №53-59 состоятельным и, следовательно, надлежащим доказательством.

При таких обстоятельствах, следует признать довод ОАО «Механизированная колонна № 62» о том, что заключение эксперта составлено по недопустимому доказательству (ПСД от 14.03.02г.) состоятельным.

Статьей 86 (п.3) АПК РФ установлено, что заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами.

Согласно ст. 23 п.1 АПК РФ основанием для отвода (самоотвода) эксперта является проведение им ревизии или проверки материалы, которых стали поводом для обращения в суд или используются при рассмотрении дела (ст. 24 АПК РФ).

Государственному судебно-экспертному учреждению не может быть поручено производство судебной экспертизы , а в случаях, когда указанное производство начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела.

Эксперт подлежит отводу от участия в производстве судебной экспертизы, а если она ему поручена, обязан незамедлительно прекратить ее производство при наличии оснований, предусмотренных процессуальным законодательством Российской Федерации (ст. 18 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

В экспертном заключении указано, что определить фактические объемы работ, а соответственно и их стоимость, выполненных ОАО «Кавтрансстрой» за период с 25.10.03г. по 20.11.03г. и ЗАО «Шахтостройсервис» до момента прекращения с ним договора на объекте «Мостовой переход через р.Терек» с двумя путепроводами через железную дорогу на автодороге «Алагир-Карждин», невозможно. Это не соответствует выводам суда кассационной инстанции.

В Постановлении суда кассационной инстанции от 08.05.07г. указано, со ссылкой на заключение эксперта от 08.09.06г. №53-58, что на объекте «Мостовой переход через р.Терек», за период с 25.10.03г. по 20.11.03г. ОАО «Кавтрансстрой» выполнило работы, перечень которых изложен в «Сводной таблице за указанный период» .

По документам ОАО «Кавтрансстрой» и документам ЗАО «Шахтострой-Сервис» превышение объемов выполненных работ по сравнению с данными проектно-сметной документации за отчетный период, произошло по следующим строительным работам:

- ЛС 3-1. На устройство дорожной одежды. Транспортная развязка. На участках нового строительства нижний слой основания из ПГС толщиной 35 см в два слоя: нижний слой толщиной 18 см, верхний слой толщиной 17 см. Нижний слой из песчано – гравийных смесей толщиной слоя 18 см. Превышение объема работ по сравнению с проектом – на 20791 м2.

- ЛС 3-1. На устройство дорожной одежды. Транспортная развязка. На участках нового строительства нижний слой основания из ПГС толщиной 35 см в два слоя: нижний слой толщиной 18 см, верхний слой толщиной 17 см. Верхний слой песчано – гравийных смесей толщиной слоя 12 см. Превышение объема работ по сравнению с проектом – на 5297,06 м2.

- ЛС 3-1. На устройство дорожной одежды. Транспортная развязка. Устройство покрытия толщиной слоя 4 см из горячей асфальтобетонной плотной мелкозернистой смеси типа Б, марки 1,2. Превышение объема работ по сравнению с проектом - на 14452 м2.

- ЛС 1. На электроосвещение и электроснабжение. Наружное электроосвещение. Укладка трубопроводов из асбестоцементных труб с соединением асбестоцементными муфтами с резиновыми кольцами. Превышение объема работ по сравнению с проектом – на 541 м.

Объемы перечисленных в «Сводной таблице» строительных работ соответствуют объемам работ, указанным в Унифицированной форме КС – 2 за отчетный период с 25.10.2003г. по 20.11.2003г.

В отзыве № 216 от 9.11.06г. на заключение эксперта № 53-59 филиал Заказчика пояснил, что ПСД на сумму 217.052.500 руб. и сводный сметный расчет на эту же сумму Росавтодором не были приняты, сметная документация и сводный сметный расчет были аннулированы, но не представил доказательств этого заявления. Ответчиком не представлены доказательства и не даны соответствующие подробные пояснения из которых бы следовало, что выполненные работы повторяются в актах, что необходимости в превышении объемов работ не было, и что результат работ фактически не используется.

Филиал Заказчика пояснил, что согласно допсоглашению № 1 от 20.02.03г. окончание работ и срок ввода объекта в эксплуатацию были назначены на 20 ноября 2003г.

В соответствии с ч.1 ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Пункт 3 дополнительного соглашения №1 от 20.02.03г. стороны изложили в следующей редакции: «Раздел 3 «Сроки выполнения работ» изложить в редакции: Сроки выполнения работ в 2003г., окончание 20 ноября 2003г. (л.д.14, т.1), т.е. в указанном пункте дополнительного соглашения отсутствует условие о сроке ввода объекта в эксплуатацию. Это подтверждает факт проведения работ.

Из материалов дела следует, и стороны не оспаривают, что после обнаружения в ходе строительства работ, не предусмотренных проектом истец не приостановил работы в связи с тем, что заказчиком – ответчиком часть этих работ (в июле, августе 2003г.) принималась к учету и оплачивалась без оформления актов на дополнительные работы, т.к. представитель ответчика, как это предусмотрено договором, постоянно находился на строительной площадке и контролировал ход выполнения работ и их объемы.

Ответчиком оспариваются выполненная подрядчиком часть работ в ноябре 2003г., как выполненная и оплаченная ранее, в частности, выполненная в феврале 2002г. и выполненные в мае 2003г. земляные работы.

В судебном заседании представитель Подрядчика Гагиев И.А. пояснил, что в 2002г. Подрядчиком выполнялись неотложные работы, но неоплаченные заказчиком в связи с отсутствием финансирования на 2002г., поэтому они включены в справку Ф№КС-2 за ноябрь 2003г, что подтвердил актом приемки выполненных работ за май 2002г. письмо №61 от 16.08.02г.

Согласно акту приемки выполненных работ за май 2002г. подрядчик выполнил и сдал земляные работы и работы по устройству покрытия из геотекстиля на общую сумму 516083руб., принятые представителем заказчика Гогичаевым Н.

Письмом №61 от 16.08.02г. Подрядчик сообщил заказчику о выполнении им работ в том числе по защите сооружений от паводных вод, что требует срочного решения. На указанном письме имеется резолюция Заказчика: «Мамиеву В.К. прошу подтвердить объемы без оплаты».

В связи с отсутствием финансирования на 2002г. выполненные подрядчиком в 2002г. признаны и приняты заказчиком, но не оплачены своевременно, следовательно, подрядчик правомерно включил их в справку формы №КС-2 за ноябрь 2003г.

Из материалов дела следует, что ответчик признал факт продолжения работ истцом во время обнаружения работ необходимых к выполнению и не предусмотренных проектом, однако возразил против возложения на него обязанности по их оплате.

Между тем, как усматривается из протоколов производственного совещания при начальнике УПРДОР «Северный Кавказ» по ведению работ на указанном объеме от 16.11.03г., утвержденном руководителем заказчика, на указанном совещании представители заказчика, Генподрядчика, субподрядчиков и привлеченных организаций рассматривали неудовлетворительное ведение строительно-монтажных работ на объекте и меры, которые необходимо принять для полного окончания всех работ и ввода объекта в эксплуатацию в 2003г.

Было принято решение: Генподрядчику (ОАО «Кавтрансстрой»):

-17-18 ноября уложить имеющийся кабель между опорами освещения на участке ПКО – ПК5;

- принять меры по обеспечению всего объекта кабельной продукцией;

- до 19 ноября установить опоры освещения на путепроводе и двухстороннюю опору на слияние съездов;

- до 18 ноября выровнять блоки Б-5 и очистить площадь покрытия для укладки верхнего слоя асфальтобетонного покрытия;

- закончить укрепительные работы на железобетонных трубах.

3.МК-62 (третье лицо):

- до 18 ноября выполнить работы по примыканию на ПК-О;

- до 19 ноября закончить земляные работы на Д-1 с ПК12+60-ПК 13+40;

- до 20 ноября закончить устройство нижнего слоя основания на Д1 ПК2-ПК7;

- приступить к планировке откосов.

5.Заказчику (Упрдор «Северный Кавказ»):

- произвести промежуточную приемку фактически выполненных работ за ноябрь месяц.

Этим самым Заказчик подтвердил факт фактического выполнения Подрядчиком работ в ноябре 2003г., и обязался принять их, следовательно, и оплатить.

Указанным подтверждается также необходимость в выполнении указанных работ и в совокупности с другими обстоятельствами, в частности эксплуатацией объекта в целом, использование результата работ. Как усматривается из справки формы № КС-2 за ноябрь 2003г., представленной истцом, в ней указаны работы которые Заказчик согласно названному Протоколу обязал выполнить Подрядчика и 3-е лицо – МК-62, и они выполнены, что подтвердила судебно-строительная экспертиза.

В судебном заседании Гагиев И.Н. и Белоцерковский Н.В. пояснили, что указанные работы были начаты в сентябре-октябре 2003г., и окончены в ноябре 2003г. При этом Гагиев И.Н. пояснил, что в справке формы №КС-2 за ноябрь 2006г. допущена арифметическая ошибка на 40.000 руб., в связи с чем, иск и был уменьшен до 10904288руб.

Анализ выводов первоначальной и последующей экспертиз позволяет сделать заключение об их противоречивости, а также несоответствии результатов последней экспертизы выводам, сделанным в Постановлении кассационной инстанции от 8 мая 2007г.

В постановлении суда кассационной инстанции от 8 мая 2007г. указано, что суд первой инстанции , подробно проанализировав материалы дела, пришел к обоснованному выводу о выполнении ОАО «Кавтрансстрой» подрядных работ в ноябре и выводу о неисполении учреждением обязательства по их оплате.

Этим выводам суда кассационной инстанции не соответствуют выводы (в их совокупности) эксперта, давшего заключение по результатам строительной экспертизы, проведенной при новом рассмотрении дела.

Таким образом, суд считает, что ссылка ответчика в обоснование своей позиции на результаты этой экспертизы не может быть принята как состоятельная.

С учетом изложенного, принимая во внимание фактическое выполнение работ и что отсутствие согласованной сторонам проектно-сметной документации за фактически выполненный объем работы не является основанием для отказа в иске, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах, оценивая эти доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд в соответствии со ст.ст. 309, 740 ГК РФ считает исковые требования ОАО «Кавтрансстрой»о взыскании с Государственного учреждения «Управление ордена знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства» 10904288руб. обоснованными, правомерными и подлежащими удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины следует отнести на ответчика.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит нормы об освобождении государственных и муниципальных учреждений от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами (Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.07г. №117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ»).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 150 (п.1,4 ч.1), 167-171, 173, 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с Государственного учреждения «Управление ордена «Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства» в пользу ОАО «Кавтрансстрой» 10.904.288руб. основного долга, 30.006руб. судебных издержек, а всего 10.934.294руб. задолженности. Производство по делу в остальной части прекратить.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья О.С. Адаев