Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Южная торговая компания» (ОГРН 1081511000636, ИНН 1511017648)

к Управлению Федеральной налоговой службы России по РСО-Алания, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 3 по РСО-Алания

третье лицо – Хамицев И.Б.

о признании незаконными решения МРИ ФНС России № 3 по РСО-Алания от 26.03.2015 № 4 в части, оставленной без изменения УФНС России по РСО-Алания и решения УФНС России по РСО-Алания от 18.05.2015 № 35,

при участии:

от заявителя – Данилова И.В. по доверенности от 15.07.2015г.,

от УФНС по РСО-Алания – Чеджемов А. Г. по доверенности от 09.02.2015г.,

от МРИ ФНС России № 3 по РСО-Алания – Дзгоева М.Ц. по доверенности от 05.11.2015г., Карсанова А.И. по доверенности от 29.10.2015г.,

третье лицо - до перерыва: Хамицев И.Б. (личность установлена), Савченко А.А. по доверенности от 02.11.2015г., после перерыва не явились.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с объявлением перерыва с 01.12.2015 до 10ч.00мин. 02.12.2015. Информация о перерыве размещена на официальном сайте в сети Интернет.

Суд установил: общество с ограниченной ответственностью «Южная торговая компания» (далее – ООО «ЮТК», общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению федеральной налоговой службы России по РСО-Алания (далее УФНС по РСО-Алания, управление) и Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России №3 по РСО-Алания (далее – МРИ ФНС №3, инспекция) о признании незаконными решения от 18.05.2015 №35 и решения от 26.03.2015 №4 в части, оставленной без изменения.

Представитель заявителя поддержала заявленные требования по мотивам, изложенным в заявлении от 21.07.2015, указав на нарушение инспекцией при проведении проверки и управлением при рассмотрении жалобы заявителя норм Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ).

Представители инспекции просили отказать заявителю на основании доводов, изложенных в отзыве от 19.08.2015 №07-05/003931. Представили на обозрение суда оригиналы запрошенных судом документов для приобщения копий в дело, выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Торговая компания «МИКАДО», из ЕГРИП в отношении Хамицева И.Б.

Представитель управления поддержал доводы, изложенные в ранее представленном отзыве от 10.08.2015 №03-07/67, указав, что решение инспекции отменено частично в соответствии со статьей 140 НК РФ, без ухудшения положения налогоплательщика, с соблюдением норм НК РФ при вынесении решения.

Хамицев И.Б. и его представитель в судебном заседании 01.12.2015 (до перерыва) просили удовлетворить требования заявителя, поддержали доводы, изложенные в отзыве (вх.№2649 от 05.11.2015г.). Хамицев И.Б. пояснил, что является однофамильцем директора ООО «ЮТК» Хамицева А.М., а не родственником, а спорный цемент продал физическим лицам.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие в судебном заседании, после объявленного перерыва, третьего лица, извещенного о дате и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

МРИ ФНС №3 с 06.02.2014 по 29.09.2014 проведена выездная налоговая проверка (далее – ВНП) в отношении ООО «ЮТК» за 2011 – 2012 годы, составлен акт от 27.11.2014г. №9, вынесено решение №4 от 26.03.2015, согласно которому обществу доначислены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость (далее – НДС) на общую сумму 2828195 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в размере 20% неуплаченных налогов (на прибыль в бюджет РФ штраф - 29771 руб., в бюджет РСО-Алания - 267934 руб., за неуплату НДС - 267934 руб.), обществу начислены пени в размере 687429 руб. (на 26.03.2015).

Решением УФНС по РСО-Алания №35 от 18.05.2015 решение инспекции №4 от 26.03.2015 отменено в части начисления налога на прибыль с указанием инспекции пересчитать в сторону уменьшения сумм налоговой задолженности в размере 273021 руб. и штрафных санкций на 54604 руб., в части применения штрафных санкций за неуплату НДС за 2011 год в сумме 89393 руб. В остальной части жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Общество, посчитав вышеназванные решения инспекции и управления (за исключением отмены штрафных санкций за неуплату НДС за 2011 год в сумме 89393 руб.) незаконными и необоснованными, обратился в суд с заявлением.

Изучив материалы дела, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований с учетом следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием к принятию решений налогового органа послужил вывод о нарушении обществом норм налогового законодательства РФ, выразившихся в несоответствии данных бухгалтерского учета с данными, выявленными в ходе выездной налоговой проверки общества, установление факта фиктивного документооборота.

Управление, при рассмотрении апелляционной жалобы общества не установило существенных процессуальных нарушений, допущенных инспекцией, послуживших безусловным основанием для принятия налоговым органом незаконного решения.

В соответствии со статьей 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем) налогового органа неправомерного решения.

ООО «ЮТК» зарегистрировано 10.11.2008г. в МРИ ФНС №3 по РСО-Алания за ОГРН 1081511000636. В соответствии с Уставом общество осуществляет, в том числе, оптовую торговлю непродовольственными потребительскими товарами.

На основании решения руководителя МРИ ФНС №3 по РСО-Алания от 06.02.2014г. №1 проведена выездная налоговая проверка общества (период проверки 2011-2012г.г.).

Инспекцией в ходе ВНП проведены следующие мероприятия налогового контроля:

- в соответствии со ст. 93.1 НК РФ направлены поручения об истребовании документов (информации) для подтверждения финансово-хозяйственных отношений ООО «ЮТК» с контрагентами: ООО «Юг-Промхимтех», ООО «Стройсервис», ООО «Цемесс», ОАО «Евроцемент групп», ЗАО «Евроцемент трейд», ОАО «РЖД», ООО «Велес», ООО «Сварог», ООО «Диоген», ООО «Марс-Р», ООО «Руст», ООО «Гранит», ООО «СК «Автодор», ОАО «Алагирское ДРСУ», ООО «Шанс», ООО «Ирбис», ООО «Михайловское», ООО «Лея», ИП Хамицев, ИП Габараев А.Н.;

- в соответствии с пп.6 п.1 ст.31 и ст.92 НК РФ произведен осмотр территории по вопросу осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО «ЮТК»;

- в соответствии с пп.12 п.1 ст.31 и ст.90 НК РФ составлены протоколы допроса свидетелей Хамицева А.М., ИП Хамицева И.Б.

- в рамках проводимых дополнительных мероприятий налогового контроля на основании решения начальника МРИ №3 от 29.01.2015г. №1 произведены допросы свидетелей Хамицева А.М. , Хамицева И.Б.;

- в соответствии со ст. 93.1 НК РФ направлены поручения об истребовании документов (информации) для подтверждения финансово-хозяйственных отношений ООО «ЮТК» с МП «Благоустройство», составлен протокол допроса руководителя Илаева Т.Б.

- в соответствии со ст. 95 НК РФ направлен запрос в ЭКЦ МВД по РСО-Алания о проведении экспертизы давности изготовления бухгалтерских документов;

- на основании п.п.6 п. 1 ст. 31 и ст. 92 НК РФ и Положения о порядке проведения инвентаризации имущества налогоплательщиков при налоговой проверке, утв. Приказом Минфина России N 20н, МНС России N ГБ-3-04/39 от 10.03.1999 (далее - Положение по инвентаризации), а также распоряжения начальника МРИ ФНС №3 от 15.09.2015 №1 проведена инвентаризация имущества.

Из представленных в дело документов суд установил, что общество присутствовало при проведении мероприятий налогового контроля, получило копии акта налоговой проверки, уведомлений и решений налогового органа, на представление возражений на акт проверки, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и обжалование оспариваемого решения в порядке, установленном Главой 20 НК РФ.

Решение о проведении проверки вручено и подписано руководителем ООО «ЮТК» 06.02.2014г. Уведомление №1 о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов, требование №2 о представлении документов в соответствии со статьей 93 НК РФ вручено и подписано руководителем общества 06.02.2014. В данных документах указан перечень необходимых для проведения ВНП документов, в т.ч. договора, счета-фактуры, ТТН, товарные накладные, акты инвентаризации ТМЦ и др.

В ответ на требование №2 общество представило с сопроводительным письмом от 24.02.2014г. (вх.№001905) заверенные копии документов:

- главные книги за 2011-2012гг.;

- оборотно - сальдовые ведомости по счетам б/у за 2011-2012гг.;

- книги покупок и продаж за 2011-2012гг.;

- журналы регистрации предъявленных и полученных сч/фактур за 2011-2012гг.;

- реестры товарных накладных предъявленных и полученных за 2011-2012гг.;

- договора с поставщиками и покупателями за 2011-2012гг.;

- расчетная ведомость на оплату труда.

Решением инспекции от 31.03.2014г. №4 ВНП была приостановлена, в связи с необходимостью истребования документов согласно статье 93.1 НК РФ, решение вручено нарочно и подписано руководителем общества.

15.09.2014г. ВНП была возобновлена на основании решения о возобновлении проверки №4. По вопросу расхождения остатков ТМЦ было получено пояснение о порче выявленного цемента (протоколы допроса руководителя Хамицева А.М. и ИП Хамицева И.Б.). Факт порчи цемента и его дальнейшая судьба не отражены в б/у общества.

15.09.2014г. выставлено требование №5 о представлении документов в соответствии со статьей 93 НК РФ в виде заверенных копий (документы вручены нарочно и подписаны руководителем общества). Общество с сопроводительным письмом от 24.09.2014г. (вх.№010887) представило заверенные копии документов: акты списания товаров, счета-фактуры, товарные накладные.

15.09.2014г. вынесено распоряжение №1 о проведении инвентаризации имущества налогоплательщика, в ходе проведения которой установлено соответствие фактических остатков ТМЦ с данными б/у общества и несоответствие с остатками, выявленными в ходе проведения ВНП, а именно, расхождение фактического наличия ТМЦ с данными товарного баланса, составленного в ходе ВНП.

16.09.2014г. ВНП была приостановлена на основании решения №9, в связи с истребованием документов согласно статье 93.1 НК РФ, документ был вручен нарочно и подписан руководителем общества, а также направлен заказным письмом с уведомлением.

26.09.2014г. ВНП была возобновлена на основании решения №12, документ вручен нарочно и подписан руководителем общества.

29.09.2014г. инспекцией была составлена справка №8 по проведении ВНП и ее окончании, документ вручен нарочно и подписан руководителем Хамицевым А.М.

06.10.2014г. обществом были представлены в инспекцию в дополнение к ранее переданным документам копии следующих документов:

- договора купли-продажи отходов производства и потребления за 2011-2012гг. между ООО «ЮТК» и ИП Хамицевым И.Б., товарные накладные и счета-фактуры.

27.11.2014г. был составлен акт ВНП №9. Экземпляр акта и извещение №11 о времени и месте рассмотрения материалов ВНП были направлены инспекцией заказным письмом с уведомлением. Согласно вернувшемуся почтовому уведомлению, документы вручены адресату 06.12.2014г., рассмотрение материалов ВНП назначены на 29.12.2014г.

25.12.2014г. обществом в инспекцию были представлены возражения на акт ВНП (вх. № 014845), которые 29.12.2014г. были перенаправлены в адрес управления (исх. № 07-03/007267 от 29.12.2014г.).

29.12.2014г. инспекцией вынесено решение об отложении материалов ВНП, в связи с неявкой лица, должным образом извещенного и назначено новое рассмотрение на 29.01.2015г., документ об отложении направлен руководителю общества заказным письмом 31.12.2014г.

14.01.2015г. управлением было представлено заключение по возражениям общества с указанными замечаниями и дополнениями.

29.01.2015г. инспекцией вынесено решение №1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, учитывая представленные возражения, сроком до 27.02.2015г., а также, вынесено решение №1 о продлении срока рассмотрения материалов ВНП, в связи с проведением дополнительных мероприятий налогового контроля сроком до 27.02.2015г., решения направлены заказным письмом с уведомлением 29.01.2015г.

Уведомлениями №№2,3 общество было извещено о вызове в связи с необходимостью ознакомления с материалами, полученными при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля на 03.03.2015г., уведомления вручены нарочно руководителю общества и подписаны 24.02.2015г.

03.03.2015г. инспекцией был составлен протокол №1 ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии руководителя Хамицева А.М., что удостоверяется его подписью.

03.03.2015г. было выписано извещение №2 о времени и месте рассмотрения материалов ВНП, вручено нарочно и подписано руководителем Хамицевым А.М., рассмотрение материалов было назначено на 16.03.2015г.

16.03.2015г. в инспекции состоялось рассмотрение материалов ВНП, составлен протокол рассмотрения материалов ВНП в присутствии руководителя общества, лично им подписанного.

В ходе проведения ВНП инспекцией было установлено несоответствие данных бухгалтерского учета (далее - б/у) налогоплательщика с данными, выявленными в ходе проверки. А именно, в результате пересчета количества закупленного и проданного цемента по представленным для проверки документам и составления товарного баланса было выявлено расхождение с данными об остатках ТМЦ на складе в размере 1 872 380 кг цемента (за 2011г. - 621250 кг, за 2012г. - 1251130 кг). В б/у данный цемент отражен как реализованный (отнесен в дебет счета 90.02.1 «Себестоимость продаж»).

На данное количество были представлены акты списания ТМЦ по причине механического повреждения упаковки и затвердения. Уже после составления справки о проведенной ВНП на это же количество цемента были представлены договора купли-продажи отходов производства и потребления, установлено отсутствие отражения вышеперечисленных финансово-хозяйственных операций в б/у как проверяемого налогоплательщика, так и контрагента (ни в главной книге, ни в др. регистрах б/у).

Как следует из представленных обществом договоров от 01.01.2011 и от 01.01.2012, а также свидетельских показаний ИП Хамицев И.Б. осуществлял в проверенном периоде хранение цемента, принадлежащего обществу, в т.ч. который впоследствии был оформлен как утраченный по причине его порчи. Испорченный цемент, как утративший свои первоначальные свойства, был выкуплен Хамицевым И.Б. у общества по согласованной цене.

С материалами проверки представлены копии протоколов допроса Хамицева И.Б. и руководителя общества - Хамицева А.М. (т. 4 л.д.58-93) невозможно достоверно установить лиц, ответственных за выгрузку и сохранность цемента, так как никакой учетной документацией указанный процесс не сопровождается.

Проверкой установлено, что поставка цемента в адрес общества производилась согласно договорам поставки, в которых Хамицев И.Б. не поименован (в т.ч. как третье лицо - получатель товара), цемент поставлялся в адрес общества непосредственно.

Хамицев И.Б. (ИНН 150600318738) в проверенном периоде имел статус индивидуального предпринимателя (свидетельство № 15 000895253 от 28.10.2010) и осуществлял деятельность с применением УСН на основании Уведомления №1059 от 19.11.2010.

В целях установления в проверенном периоде взаимоотношений общества с Хамицевым И.Б. в ходе проведения ВНП, в соответствии со статьей 93.1 НК РФ в отношении Хамицева И.Б. налоговым органом проведена встречная налоговая проверка. Направлено поручение об истребовании документов №15 от 06.03.2014, подтверждающий ответ получен с сопроводительным письмом №284 от 26.03.2014; поручение об истребовании документов №95 от 23.06.2014, подтверждающий ответ получен с сопроводительным письмом №381 от 11.07.2014.

В соответствии со статьей 346.24 Кодекса налогоплательщики, находящиеся на УСН обязаны вести налоговый учет своих доходов и расходов. Приказом Минфина РФ от 31.12.2008 N 154нт утверждена форма Книги учета доходов и расходов и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения и порядок ее заполнения. Книга учета доходов и расходов является регистром налогового учета для тех, кто применяет УСН.

Первичные документы по приемке, выгрузке (разгрузке), хранению, а также отпуску (передаче), утрате испорченного в последующем цемента не представлены.

Как установлено проверкой, в нарушение статьи 12 Закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее – Закон о бухгалтерском учете), пунктов 26, 27, 28 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утв. Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н обязательная инвентаризация имущества при его порче обществом и Хамицевым И.Б. не проводилась.

В обоснование списания цемента обществом представлены унифицированные формы №ТОРГ-16, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 N 132. Указанные формы не содержат информации об уценке товара и остаточной цене возможной его реализации и использования.

Между тем, при необходимости уценки товара в результате его порчи названным постановлением Госкомстата России предусмотрена унифицированная форма (акт) ТОРГ-15, в которой предусмотрено отражение информации о товаре, подлежащем уценке, а именно: его наименование, старая цена, количество, артикул, сорт, причины, по которой возникли товарные потери, а также новая цена и возможность его дальнейшего использования, в т.ч. продажа по новой сниженной цене.

В протоколе допроса №103 от 24.02.2014, руководитель общества подтверждает факт того, что испорченный цемент был списан обществом целиком и полностью без уценки.

В нарушение подпункта «ж» пункта 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете первичные документы на списание цемента оформлены с нарушением установленного порядка, путем проставления факсимиле, вместо личной подписи уполномоченного лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Постановлением Росстата от 09.08.1999 N 66 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения.

Документы, свидетельствующего о передаче (получении) утраченного впоследствии цемента хранителю от поклажедателя, о его хранении, возврате испорченного товара, или о каком - либо движении хранимого товара между сторонами, проверке не представлено.

Таким образом, проверкой установлено, что единственным документом, свидетельствующим о возникновении и совершении сделки общества с Хамицевым И.Б. по хранению утраченного цемента в проверенном периоде (в т.ч. его разгрузке, и отпуску), и связанных с этим хозяйственных отношений, является «договор хранения», а также противоречивые показания обеих сторон, зафиксированные в протоколах допросов.

Вышеуказанные обстоятельства, наряду с иными материалами в их совокупности позволяют сделать выводы об отсутствии реальных хозяйственных отношений общества с Хамицевым И.Б., оформленных представленными договорами хранения.

В силу п.1 ст. 891 ГК РФ хранитель обязан принять все предусмотренные договором хранения меры для того, чтобы обеспечить сохранность переданной на хранение вещи. Согласно п.1. ст. 901 ГК РФ хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, принятых на хранение, по основаниям, предусмотренным ст. 401 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 902 ГК РФ. В случае, когда в результате повреждения, за которое хранитель отвечает, качество вещи изменилось настолько, что она не может быть использована по первоначальному назначению, поклажедатель вправе от нее отказаться и потребовать от хранителя возмещения стоимости этой вещи, а также других убытков, если иное не предусмотрено законом или договором хранения.

Как следует из материалов проверки претензионная работа по взысканию обществом - поклажедателем ущерба с Хамицева И.Б. (хранителя) не велась.

Согласно ч.1 ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ. В силу п.1. ст. 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

Сумма возмещения ущерба, подлежащая уплате транспортировщиком, хранителем, или третьими лицами, виновными в порче товара, является для общества внереализационным доходом (п.3 ст.250 НК РФ). В этом случае, на налогоплательщика распространяются положения подпункта 4 пункта 4 статьи 271, пункта 8 статьи 272 НК РФ.

Проверкой установлено использование налогоплательщиком метода начисления в учете, в соответствии с чем, сумма возмещения должна учитываться в целях налогообложения на дату признания ее виновным лицом или на момент вступления в законную силу соответствующего решения суда (п.п.4 п. 4 ст. 271, ст. 317 НК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, приравниваются убытки,

-полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва,

-расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Рассматривая порчу цемента в процессе его приемки, разгрузки, хранения, как недостачу общества, списание испорченного товара также не может уменьшать налогооблагаемую прибыль налогоплательщика.

В соответствии с п.п.2 п.7 ст.254 НК РФ к материальным расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль организаций для целей налогообложения, приравниваются потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке материально-производственных запасов в пределах норм естественной убыли, утвержденных в порядке, установленном Правительством РФ.

Для тарированного цемента, (цемента, расфасованного в тару), нормы естественной убыли не установлены, следовательно утрата данного вида товара к материальным расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль налогоплательщика не относится.

Факт отсутствия лиц, виновных в порче товара, в соответствии с п.п.5 п. 2 ст. 265 НК РФ уполномоченным органом государственной власти документально не подтвержден. Как установлено проверкой и не отрицается налогоплательщиком в штате общества материально ответственных лиц кроме самого руководителя не было, само общество к своему руководителю Хамицеву А.М. также никаких претензий, связанных с порчей имущества не предъявляло.

Как установлено проверкой стоимость цемента согласно указанным договорам, реализованного в качестве «отхода», сторонами определена в размере 3% стоимости полноценного товара. Налоги с операций реализации, в соответствующем размере, (исходя из указанной стоимости «отхода»), уплачены обществом в октябре 2014 года, т.е. после выявления налоговым органом факта ненадлежаще оформленной недостачи товара.

Также из показаний Хамицева И.Б., подтвержденных и в судебном заседании, о дальнейшей судьбе выкупленного у общества «отхода», т.е. о вывозе приобретенного испорченного цемента без оплаты, какого-либо его оформления (по приходу, или расходу), неизвестным лицом в неизвестном направлении.

В результате анализа бухгалтерских документов ООО «ЮТК» выявлено отсутствие ведения сч. 73 (76), 91 (91.2), 94, необходимых для отражения соответствующих бухгалтерских проводок по порче, списанию и претензионной работе.

Одним из случаев обязательного проведения инвентаризации является порча имущества. Факт проведения инвентаризации ТМЦ не установлен. На испорченный товар составлены акты о списании по ф. ТОРГ-16 (должны по ф. ТОРГ-15).

Согласно п.п.6 п.1 ст.31 НК РФ на момент проведения инвентаризации, проведенной на основании распоряжения начальника инспекции №1 от 15.09.2014г., установлено соответствие фактических остатков ТМЦ с данными б/у проверяемой организации и несоответствие с остатками, выявленными в ходе настоящей проверки, а именно, расхождение фактического наличия ТМЦ.

В ходе проведения документальной проверки установлено, что согласно нормам ГК РФ и представленным договорам хранения отношения ООО «ЮТК» и ИП Хамицева И.Б. рассматриваются как отношения «хранителя» и «поклажедателя». В результате проверки бухгалтерских документов и согласно данным, полученным в ходе проведения контрольных мероприятий, а именно допросов свидетелей, установлено:

- факт нарушения целостности упаковки цемента во время приемки документально не оформлен;

- лица, виновные в порче цемента не установлены;

- претензии за порчу цемента, ни в соответствии с Договором хранения проверяемого общества, ни в соответствии с Гражданским кодексом РФ, либо иным причинам, предъявлены не были.

Выводом налогового органа является установление факта создания фиктивного документооборота и, как следствие, отсутствие реальных хозяйственных операций между ООО «ЮТК» и ИП Хамицевым И.Б. в части реализации цемента как отходов производства и потребления.

При таких обстоятельствах, как отсутствие подтверждения выбытия имущества (товаров), налоговым органом были применены положения налогового законодательства о налоге на прибыль и НДС, регулирующих налогообложение операций по безвозмездной передаче имущества.

26.03.2015 инспекцией, с учетом замечаний и дополнений, указанных в заключении управления на возражения общества, и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесено решение №4 о привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в бюджет РФ в сумме 29771 руб., в бюджет РСО-Алания в сумме 267934 руб., за неуплату НДС в сумме 267934 руб. Обществу доначислены налоги на прибыль и НДС на сумму 2828195 руб. и начислены пени в сумме 687429 руб. (на 26.03.2015).

27.04.2015г. общество направило в адрес управления апелляционную жалобу на данное решение (вх. № 007276 от 29.04.2015г).

18.05.2015г. решением управления №35 от 18.05.2015 решение инспекции №4 от 26.03.2015 отменено в части начисления налога на прибыль с уменьшением на сумму 273021 руб., уменьшением штрафных санкций на сумму 54604 руб., в части применения штрафных санкций за неуплату НДС за 2011 год в сумме 89393 руб., с указанием инспекции произвести перерасчет налоговых обязательств, в остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

В ходе проведения ВНП руководителю общества Хамицеву А.М. были вручены все вышеперечисленные процессуальные документы.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что акт ВНП от 27.11.2014 №9, извещение №11 от 27.11.2014 были вручены Хамицеву И.Б., не имеющему полномочий от ООО «ЮТК», так как установил, что акт проверки был своевременно передан руководителю общества, а один экземпляр акта и извещения, направленные по почте в адрес руководителя общества Хамицева А.М. были также вручены Хамицеву А.М. 06.12.2014, о чем свидетельствует реестр почтовых отправлений и уведомление о вручении.

Кроме того, общество своевременно (25.12.2014г.) представило свои возражения на акт ВНП, которые были рассмотрены налоговым органом, таким образом, законные интересы и права общества не были нарушены.

Сссылка заявителяоб отсутствии полномочий от ООО «ЮТК» у Хамицева И.Б. судом отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст.185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами.

Доверенность на представление интересов общества от 01.01.2011 г. была выдана Хамицеву И.Б. сроком на три года на предмет представления интересов ООО «ЮТК» во всех учреждениях, предприятиях, организациях, связанных с производственно-хозяйственной деятельностью с предоставлением права получать документы, подавать заявления, подписывать договора, вести дела во всех государственных учреждениях, получать причитающееся доверителю имущество. На основании чего доверитель привлекался в ходе проведения ВНП к реализации контрольных мероприятий налогового органа, в том числе в случаях отсутствия руководителя проверяемой организации (т.3 л.д.20).

Назначение в 2014 году ВНП проверяемого инспекцией периода 2011-2012 г.г. не противоречит положениям ч.2 п.4 ст. 89 НК РФ, так как в рамках ВНП может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Таким образом, налоговый орган не нарушил пределы проверяемого периода.

Ссылка заявителя о нарушении налоговым органом срока приостановления проверки судом отклоняется.

В соответствии с п. 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Согласно п. 9 ст.89 НК РФ руководитель (заместитель) налогового органа вправе приостановить проведение ВНП для:

1) истребования документов (информации) в соответствии с п.1 ст.93.1 Кодекса;

2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

3) проведения экспертиз;

4) перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление проведения ВНП по основанию, указанному в п.п.1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения ВНП оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Решение о приостановлении оспариваемой ВНП вынесено 31.03.2014г., решение о возобновлении датировано 15.09.2014г.,второе приостановление с 16.09.2014г.по 26.09.2014г., общее количество дней приостановления ВНП составило 178 календарных дней, что не превышает предела, установленного НК РФ.

Судом не установлено существенных нарушений прав и законных интересов общества действиями (бездействием) инспекции при проведении ВНП.

Управлением в ходе рассмотрения жалобы и вынесения решения было установлено, что обществом совершено уклонение от уплаты налогов по операциям реализации товара (цемента), посредством формального списания товара, как испорченного, а также создания фиктивного документооборота, обосновывающего его реализацию по заниженным ценам.

Основной причиной доначисления налогов явилось неправомерное уменьшение обществом налогооблагаемой прибыли на стоимость цемента, списанного в результате порчи, как следует из акта проверки, надлежащих доказательств утраты указанного товара налогоплательщиком не представлено.

Инспекцией проведена инвентаризация товара, приобретенного и принадлежащего обществу в проверяемом периоде, хранимого у контрагента (ИП Хамицева И.Б.), в результате которой выявлено расхождение полученного цемента с данными о реализации и об остатках указанного товара на складе.

Налоговый орган расценил «недостающий» товар как реализованный с доначислением на указанную операцию соответствующих сумм НДС, исчислив стоимость реализованного товара расчетным путем.

Стоимость цемента, списанного обществом на убытки, уменьшающие его налогооблагаемую прибыль, налоговым органом была восстановлена с доначислением налога на заниженную налогооблагаемую прибыль.

Согласно п.13. ст.89 НК РФ при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие ВНП, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ.

Налоговый кодекс не установил никаких специальных правил проведения инвентаризации имущества в ходе налоговой проверки.

Порядок ее проведения определен в совместном Приказе Минфина России N 20н и МНС России N ГБ-3-04/39 от 10.03.1999, которым утверждено Положение о порядке проведения инвентаризации документов при налоговой проверке (далее - Положение об инвентаризации).

Цель инвентаризации - определить, соответствует ли фактическое финансово-имущественное положение налогоплательщика данным его бухгалтерского учета (п.1.5 Положения об инвентаризации).

Налоговая инвентаризация проводится на основании распоряжения о проведении инвентаризации имущества при выездной проверке. Указанное распоряжение принимает руководитель налоговой инспекции (его заместитель). Причем это может быть руководитель (заместитель руководителя) инспекции, как по месту нахождения проверяемого налогоплательщика, так и по месту нахождения его недвижимого имущества или транспортных средств (п.1.2 Положения об инвентаризации).

Форма распоряжения приведена в Приложении N 1 к Положению об инвентаризации и обязательна для использования налоговыми органами (п.п.6.п.1.ст.31 НК РФ).

В распоряжении указываются:

- наименование или фамилия, имя и отчество налогоплательщика, в отношении имущества которого проводится инвентаризация;

- юридический адрес или место жительства налогоплательщика;

- состав инвентаризационной комиссии во главе с председателем;

- имущество, подлежащее инвентаризации, и его местонахождение;

- сроки проведения инвентаризации (дата начала и окончания);

- причина проведения налоговой инвентаризации.

Распоряжением начальника МРИ ФНС №3 по РСО-Алания от 15.09.2014 г. №1 назначена инвентаризация имущества ООО «ЮТК», которая проводилась специалистами инспекции Бзаровой Л.Б., Дзгоевой М.Ц., Цкаевым А.З., в присутствии ИП Хамицева И.Б., являющегося владельцем складских помещений, хранителем спорного цемента, а также доверенное лицо в проверяемом периоде. По результатам инвентаризации остатки цемента соответствуют данным бухгалтерского учета. Отклонений с данными бухгалтерского учета проверяющими не установлено, проверяющими исследован вопрос наличия испорченного цемента, которого не было в остатках по учету, факта хранения спорного цемента не установлено. Выводы проверяющих не повлияли на доначисленные суммы.

В материалы дела заявителем представлены протоколы испытаний ИЦ «Иристон» СКГМИ №№11/04*1,11/06*1, 11/09*1,12/01*1,12/07*4,12/10*6,13/01*1, из которых усматривается, что цемент утратил свои потребительские свойства (т.4 л.д.27-33).

Суд не может принять данные документы в качестве доказательной базы, так как из них не усматриваются объемы спорного цемента, не указаны номер, дата поставки и т.д. Более того, в рамках ВНП, а также с возражениями, протоколы испытаний не представлялись. Доказательства обратного суду не представлены.

Суд отклоняет довод заявителя о признании налоговым органом руководителя общества Хамицева А.М. и контрагента общества по сделкам - ИП Хамицева И.Б., взаимозависимыми лицами (родственниками) в сделках.

Из материалов дела не следует, что налоговый орган признал названных лиц взаимозависимыми лицами либо родственниками. В силу положений статьи 20 НК РФ при рассмотрении настоящего дела это может сделать лишь суд.

Анализ представленных обществом документов, связанных с утратой цемента и реализации отхода, в силу применения положений пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" послужила основанием для выводов налоговым органом об их фиктивности.

В силу положений п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, отчуждение товара (цемента), в отсутствии доказательств его реальной утраты или реализации, расценено налоговым органом, как безвозмездная передача.

Налоговый кодекс возлагает на налогоплательщика обязанность о представлении в налоговый орган документов, подтверждающих причины выбытия имущества (товаров), т.е. потерю, порчу или хищение, недостача которого выявляется в ходе проведения инвентаризации, для подтверждения того, что указанное имущество не было реализовано или передано третьим лицам (п.п.1 п.1 ст.146 и п.1 ст.167 НК РФ).

Соответственно, отсутствие такого подтверждения рассматривается в качестве достаточного основания для начисления НДС, при фактическом отсутствии объекта налогообложения, в соответствии с п.п.1 п.1 ст.146 и п.2 ст. 154 НК РФ, как безвозмездная реализация товара, облагаемая налогом (п.10 Постановления Пленума ВАС от 30.05.2014 №33, Определение КС РФ от 04.04.2013 №506-О, Письмо ФНС России от 24.12.2013 №СА-4-7/23263)

Согласно п.2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст.105.3 НК РФ (до 01.01.2012 – ст.40 НК РФ), с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно п.2 ст.154 НК РФ для операций по безвозмездной передаче применяются положения налогового законодательства о взаимозависимости лиц в сделках, при отсутствии признаков таковых, установленных п. 2 ст. 105.7 НК РФ.

В соответствии с п.п.1 п. 1 ст. 105.7 НК РФ к сделкам по безвозмездной передаче имущества может быть применен метод сопоставимых рыночных цен, предусматривающий сопоставление операций, совершенных самим налогоплательщиком с идентичными (однородными) товарами, с лицами, не являющимися с ним взаимозависимыми с учетом положений статьи 105.9 НК РФ.

Инспекция за период 2011 года к операциям безвозмездной передачи товаров применила метод идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), предусматривающий определение рыночных цен товара в сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях согласно ст.40 Кодекса (действующей до 01.01.2012). В 2012 году данный порядок практически аналогичен.

Между тем, налоговому органу при проведении ВНП не представлены документы реальных отношений по выгрузке, передаче цемента на склад для непосредственного хранения, свидетельствующие о ведении претензионной работы получателя утраченного цемента с транспортными организациями, самим хранителем и иными третьими лицами, выгружающими цемент, по причине его порчи, при его транспортировке, выгрузке и хранении.

Встречной проверкой не выявлено отражение соответствующих хозяйственных операций у контрагента общества (ИП Хамицева И.Б.).

В связи с отсутствием надлежащего оформления хозяйственных операций, противоречивости представленных обществом и ИП Хамицевым И.Б. сведений, инспекцией были применены положения Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.

В соответствии с п.81 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" несущественное различие правового обоснования взыскания с налогоплательщиков налоговых платежей, содержащееся в оспариваемых решениях налоговых органов, является допустимым.

Кроме того, суд отклоняет довод общества о неправомерном возвращении управлением в инспекцию на новое рассмотрение вопросов, которые были разрешены в решении, так как управление не отменяло решение инспекции, а в соответствии с п.п.3 п.3 ст.140 НК РФ отменило оспариваемое решение частично, без ухудшения положения налогоплательщика.

Указание управлением о перерасчете налоговых обязательств налоговой инспекции в меньшую сторону, в соответствии с п. 20 "Рекомендаций о порядке организации работы налоговых органов" (Письмо ФНС России от 07.08.2013 N СА-4-9/14460@)), даны по результатам уже разрешенных вопросов и касаются технических операций, связанных исключительно с математическим перерасчетом соответствующих сумм задолженности.

Управлением решением №35 проведен перерасчет доначисленных сумм налогов исходя из закупочной стоимости цемента, что привело к уменьшению суммы налога на прибыль на 273021 рубль. Соответственно, произведено уменьшение штрафных санкций на сумму 54604 руб. Всего доначислено налога на прибыль с учетом замечаний управления 1215502 руб.

Управлением, при рассмотрении жалобы на решение инспекции, внесены изменения в части применения налоговых санкций к обществу за неуплату НДС за 2011 год в сумме 89393 руб. в силу положений п.1 ст.113 НК РФ об истечении сроков давности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. Всего уменьшено по итогам решения управления на сумму 417018 рублей без учета пени, доначислено по результатам ВНП налогов с учетом уменьшений - 1215502 руб. (налог на прибыль), 1339672 руб. (НДС), – 421642 руб. (20% штраф), 638203 руб. (пени).

Согласно пунктам 1, 3 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Доводы, представленные налоговым органом, доказывают установление налоговой проверкой недостоверных и противоречивых сведений, наличие признаков учета обществом операций, не обусловленных разумными целями делового характера и получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

На основании вышеизложенного, суд считает решения налоговых органов, в оспариваемой части соответствующими требованиям НК РФ, правомерными, а требования заявителя не подлежащим удовлетворению.

При оглашении и изготовлении текста резолютивной части решения от 02.12.2015 судом допущена описка (опечатка) в дате оспариваемого решения УФНС России по РСО-Алания и вместо: «от 25.05.2015 № 35» в резолютивной части решения следует читать: «от 18.05.2015 № 35».

В соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший судебный акт, вправе по своей инициативе исправить допущенные описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Принимая во внимание то, что допущенная описка не затрагивает его существа, суд исправляет ее на основании данной процессуальной нормы.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 179, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «Южная торговая компания» (ОГРН 1081511000636, ИНН 1511017648) о признании незаконными решения МРИ ФНС России № 3 по РСО-Алания от 26.03.2015 № 4 в части, оставленной без изменения УФНС России по РСО-Алания и решения УФНС России по РСО-Алания от 18.05.2015 № 35 отказать полностью.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд РСО-Алания.

Решение в полном объеме будет изготовлено в течение пяти дней со дня принятия.

Судья М.Б. Коптева