Гражданский кодекс часть 1

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «Сильные машины» (ОГРН <***>; ИНН <***>); Общество с ограниченной ответственностью «Трансмаш» (ОГРН <***>; ИНН <***>); Общество с ограниченной ответственностью «Ком – сервис» (ОГРН <***>; ИНН <***>),

о признании незаконным решения № 01-18 от 25.05.2018,

при участии:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности;

от ответчика: ФИО2 - представитель по доверенности;

от третьих лиц: от ООО «Сильные машины» - ФИО3 представитель по доверенности; от остальных - не явились, извещены надлежаще;

У С Т А Н О В И Л:

Смоленское областное государственное бюджетное учреждение «Управление областных автомобильных дорог» (далее также – заявитель, заказчик, Учреждение, СОГБУ «Смоленскавтодор») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее также – ответчик, Смоленское УФАС России) о признании недействительным решения от 25.05.2018 № 01-18.

Определением суда от 13.08.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Сильные машины» (далее – ООО «Сильные машины»), общество с ограниченной ответственностью «Трансмаш» (далее – ООО «Трансмаш») и общество с ограниченной ответственностью «Ком-сервис» (далее – ООО «Ком-сервис»).

Определением суда от 04.12.2018 по ходатайству ООО «Сильные машины» производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу решения Промышленного районного суда города Смоленска по уголовному делу № 1-290/2018 в отношении ФИО4 (бывшего генерального директора ООО «Сильные машины») по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных пунктом 4 статьи 174.1, статьи 33, части 5 статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 27.09.2019 производство по делу было возобновлено.

Как следует из материалов дела, в Смоленское УФАС России поступили заявления Следственного управления УМВД России по Смоленской области от 01.11.2017 № 22/8836 (л.д. 6 - 7 т.2) и УФСБ России по Смоленской области от 02.11.2017 №121/3/16-15201 (л.д. 5 т.2), касающиеся проведения проверки на соответствие требованиям антимонопольного законодательства действий СОГБУ «Смоленскавтодор» и ООО «Сильные машины» при организации Учреждением закупок дорожно-строительной техники и заключению с ООО «Сильные машины» государственных контрактом №259 от 12.12.2016, №261 от 12.12.2016, №267 от 19.12.2016, №25 от 30.01.2017, №33 от 06.02.2017.

Поводом к такому обращению в антимонопольный орган послужила информация, полученная в ходе уголовного дела, возбужденного следственной частью Следственного управления УМВД России по Смоленской области по признакам состава преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, по факту хищения бюджетных денежных средств в особо крупном размере на сумму более 100 млн. рублей. В рамках следствия была получена информация о том, что в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) Учреждение в обоснование начальной (максимальной) цены контракта по указанным закупкам использовало коммерческие предложения ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», в которых предлагались цены на спецтехнику, значительно превышающие рыночные. В подтверждение этому антимонопольному органу в последующем представлены копии протоколов допроса ФИО4 от 28.12.2017, от 11.01.2018 и от 18.01.2018 (л.д 16 - 26 т.3).

Смоленским УФАС России был проведён анализ вышеуказанных государственных контрактов, а также процедуры проведения закупок, а именно следующих закупок:

- электронный аукцион на поставку погрузчика фронтального в количестве 4 единиц, с начальной (максимальной) ценой контракта 41 600 000 руб. (извещение 0163200000316005708 от 09.11.2016). На участие в аукционе подана одна заявка от ООО «Сильные машины», которая признана соответствующей требованиям документации, в связи с чем Учреждение заключило с единственным поставщиком по указанной выше цене государственный контракт от 12.12.2016 № 259;

- электронный аукцион на поставку автогрейдера, экскаватора пневмоколёсного и экскаватора-погрузчика, с начальной (максимальной) ценой контракта 74 859 000 руб. (извещение 0163200000316005709 от 09.11.2016). На участие в аукционе подана одна заявка от ООО «Сильные машины», которая признана соответствующей требованиям документации, в связи с чем Учреждение заключило с единственным поставщиком по указанной выше цене государственный контракт от 12.12.2016 № 261;

- электронный аукцион на поставку экскаватора гусеничного, с начальной (максимальной) ценой контракта 16 700 000 руб. (извещение 0163200000316005712 от 09.11.2016). На участие в аукционе подана две заявка от ООО «Сильные машины» и от ООО «КРЭНЕКС Лизинг», все были допущены до участия в аукционе. Однако аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что в течение десяти минут после начала его проведения от участников не было подано ценовых предложений, и согласно установленной процедуре подведения итогов аукциона Учреждение заключило с ООО «Сильные машины» государственный контракт от 19.12.2016 № 267;

- электронный аукцион на поставку автогрейдеров в количестве 3 единицы, с начальной (максимальной) ценой контракта 22 450 000 руб. (извещение 0163200000316007491 от 30.12.2016). На участие в аукционе подана две заявка от ООО «Сильные машины» и от ООО «Завод «Дорожных машин», все были допущены до участия в аукционе. Однако аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что в течение десяти минут после начала его проведения от участников не было подано ценовых предложений, и согласно установленной процедуре подведения итогов аукциона Учреждение заключило с ООО «Сильные машины» государственный контракт от 06.02.2017 № 33;

- электронный аукцион на поставку производственного комплекса для выполнения дробильно-сортировочных работ, с начальной (максимальной) ценой контракта 99 546 000 руб. (извещение 0163200000316007492 от 30.12.2016). На участие в аукционе подана одна заявка от ООО «Сильные машины», которая признана соответствующей требованиям документации, в связи с чем Учреждение заключило с единственным поставщиком по указанной выше цене государственный контракт от 30.01.2017 № 25.

Проанализировав вышеуказанные аукционы и показания ФИО4, Смоленское УФАС России пришло к мнению о наличии в действиях СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» признаков нарушения пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в связи с чем приказом от 01.02.2018 № 2 (л.д. 76 - 77 т.2) возбудило дело № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Дело № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено комиссией Смоленского УФАС России в порядке и сроки, установленные главой 9 Закона о защите конкуренции.

25.05.2018 комиссией Смоленского УФАС России по результатам рассмотрения дела № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства было принято решение (л.д. 8 - 20 т.1), которым:

- СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» признаны нарушившими пункт 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, приведшего к повышению цен на закупаемую СОГБУ «Смоленскавтодор» дорожно-строительную технику и заключению Учреждением государственных контрактов с ООО «Сильные машины» №259 от 12.12.2016, №261 от 12.12.2016, №267 от 19.12.2016, №25 от 30.01.2017, №33 от 06.02.2017 на приобретение дорожно-строительной техники по завышенным ценам (пункт 1);

- решено предписание о прекращении антиконкурентного соглашения между СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» не выдавать в связи с тем, что заключённые государственные контракты №259 от 12.12.2016, №261 от 12.12.2016, №267 от 19.12.2016, №25 от 30.01.2017, №33 от 06.02.2017 на приобретение дорожно-строительной техники исполнены в полном объёме (пункт 2).

Выводы, обосновывающие наличие установленного антимонопольным органом антиконкурентного соглашения, содержаться в мотивировочной части решения от 25.05.2018 по делу № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее также – Решение), а именно:

- в ходе проведённого в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке поставки дорожно-строительной техники и оборудования и состояния конкуренции на электронных аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку дорожно-строительной техники и оборудования (извещения №№ 0163200000316005708, 0163200000316005709, 0163200000316005712, 0163200000316007491, 0163200000316007492) установлен факт наличия отношений между СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», а также отсутствие конкуренции в ходе проведения торгов по указанным выше извещениям в связи с заранее запланированным отказом ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» от участия в рассмотренных электронных аукционах, несмотря на поданные заказчику коммерческие предложения для обоснования начальной (максимальной) цены контракта (пятый - шестой абзацы листа 22 Решения);

- из содержания протоколов допроса ФИО4, стенограмм разговоров между должностными лицами СОГБУ «Смоленскавтодор» и ООО «Сильные машины» следует о заключении между директором СОГБУ «Смоленскавтодор» и генеральным директором ООО «Сильные машины» (ФИО4) в конце 2015 года – первой половине 2016 года незаконного соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции при проведении рассматриваемых электронных аукционов на поставку дорожно-строительной техники (третий абзац листа 23 Решения);

- согласно достигнутому соглашению ФИО4 должен был обеспечить подготовку трёх коммерческих предложений от ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» на поставку дорожно-строительной техники по каждому аукциону по ранее оговорённой (завышенной) цене. При этом ООО «Трансмаш» и ООО «Ком-сервис» изначально не намеревались принимать участие в торгах (четвёртый абзац листа 23 Решения);

- в аукционной документации умышленно, с целью сокращения количества потенциальных участников данной закупки, заказчиком были установлены короткие для поставки такого рода техники сроки поставки товара (до 60 дней) и длительные сроки оплаты поставленного товара (более 90 дней) (пятый - шестой абзацы листа 23 Решения);

- ООО «Сильные машины» до завершения процедур выбора победителей электронных аукционов заблаговременно заключало контракты на поставку дорожно-строительной техники, которую в последующем поставляло в рамках исполнения заключённых со СОГБУ «Смоленскавтодор» государственных контрактов (первый абзац листа 24 Решения);

- реализация рассматриваемого соглашения путём отсутствия заявок на участие в рассматриваемых электронных аукционах от иных участников (или бездействием второго участника, подавшего заявку) и заключения заказчиком государственных контрактов с ООО «Сильные машины» привела к поставке строительной техники по начальной (максимальной) цене, которая на порядок отличается от закупочной цены (второй абзац листа 24 Решения);

- СОГБУ «Смоленскавтодор» реализует полномочия органа исполнительной власти Смоленской области в сфере использования автомобильных дорог и на него распространяются запреты, установленные статьёй 16 Закона о защите конкуренции (четвёртый абзац листа 25 Решения).

Не согласившись с Решением, Учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Заявитель считает, что не совершал направленных на ограничение конкуренции действий, и в обоснование своего требования приводит следующие доводы:

- материалы дела № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства не содержат доказательств, подтверждающих недопустимость установления заказчиком в документации об электронном аукционе требований о сроке поставки специальной техники продолжительностью до 60 дней и о сроке оплаты товара за поставленную технику продолжительностью более 90 дней, обращая внимание на то, что исследование рынка поставок аналогичной техники ответчиком, в ходе которого бы антимонопольным органом были бы определены разумные сроки, не проводился;

- приобретение поставщиком спецтехники до заключения государственных контрактов на поставку такой техники не нарушает действующее законодательство, обратив внимание суда на то, что в отношении четырёх из пяти рассмотренных антимонопольным органом государственных контрактов Учреждение заключало договоры с дилерами на приобретение спецтехники, когда уже располагало сведениями, что оно признано лицом, с которым будут заключены такие контракты;

- материалы дела № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства не содержат доказательств, подтверждающих влияние заказчика или ООО «Сильные машины» на иных потенциальных участников рассматриваемых аукционов, не подавших заявки на участие в них;

- в оспариваемом Решении не указано, какие именно действия Учреждения свидетельствуют о фактическом выборе поставщика до размещения на официальном сайте извещений о проведении рассматриваемых аукционов в электронной форме, обращая внимание на то, что заказчик на ход и результаты аукционов влиять не мог;

- вывод Смоленского УФАС России о наличии антиконкурентного соглашения фактически основан только на показаниях ФИО4, полученных следственным органом в рамках уголовного дела, согласно которым он не подтверждает о наличии между юридическими лицами договоренности;

- оценочная экспертиза, которая подтверждала бы вывод антимонопольного органа о завышение цены дорожно-строительной техники по рассматриваемым государственным контрактам по сравнению с её рыночной стоимостью, в рамках дела № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства не проводилась.

Ответчик заявленные требования не признал по изложенным в отзыве обстоятельствам. В дополнениях к отзыву Смоленское УФАС России пояснило, что в рамках дела № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что между СОГБУ «Смоленскавтодор», с одной стороны, и ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», с другой стороны, достигнута устная договорённость, которая имела своей целью ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для ООО «Сильные машины» (155 - 156 т.4, поступило в суд 19.05.2020 - т.5).

ООО «Сильные машины» поддержало доводы заявителя, указав дополнительно, что по рассматриваемым аукционам никто из потенциальных участников за разъяснением положений документации не обращался, результаты аукционов не обжаловал, а из имеющихся в материалах дела приговоров суда общей юрисдикции, вынесенных в отношении должностных лиц Учреждения – ФИО5, ООО «Сильные машины» – ФИО4 и ООО «Трансмаш» – ФИО6, следует, что они в рассматриваемых закупках действовали из личной корыстной заинтересованности в целях личного обогащения.

Позиция ООО «Трансмаш» и ООО «Ком-сервис» по существу заявленных требований суду представлена не была. Указанные лица, надлежащим образом извещённые о месте и времени проведения судебного заседания, в судебное заседание своих представителей не направили.

Руководствуясь статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ), суд рассматривает дело в отсутствие представителей ООО «Трансмаш» и ООО «Ком-сервис» по имеющимся в деле доказательствам.

Оценив доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, определив относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд пришёл к следующему выводу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оспариваемое Решение вынесено в полном объёме 25.05.2018, в арбитражный суд заявитель обратился 08.08.2018, то есть в пределах процессуального срока для обращение с заявлением в арбитражный суд, установленного пунктом 4 статьи 198 АПК РФ.

Из пунктов 1, 3, 6.3 и 7.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы, и пункта 62 приложения № 2 к данному приказу, следует, что Смоленское УФАС России осуществляет на территории Смоленской области функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, обладая при этом рядом полномочий, в том числе, возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Таким образом, оспариваемый ненормативный акт принят Смоленским УФАС России в соответствии с нормами, полномочиями, предоставленными последним действующим законодательством, в их полном соответствии, что не оспаривается сторонами.

Как следует из Решения, СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» признаны нарушившими пункт 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к повышению цен на закупаемую истцом дорожно-строительную технику и заключению им государственных контрактов с ООО «Сильные машины» №259 от 12.12.2016, №261 от 12.12.2016, №267 от 19.12.2016, №25 от 30.01.2017, №33 от 06.02.2017 на приобретение дорожно-строительной техники по завышенным ценам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В статье 4 Закона о защите конкуренции перечислены используемые этим законом следующие понятия:

- хозяйствующий субъект – коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (пункт 5);

- конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7);

- соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18);

- признаки ограничения конкуренции – сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17);

- товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами (пункт 4).

Таким образом, для квалификации действий СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», как не соответствующих пункту 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, комиссии Смоленского УФАС России при рассмотрении дела № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства необходимо установить следующие обстоятельства: 1) осуществление СОГБУ «Смоленскавтодор» функций государственной власти Смоленской области при приобретении дорожно-строительной техники в рассматриваемых электронных аукционах; 2) наличие между указанными юридическими лицами непредусмотренного законом соглашения; 3) наступление (возможность наступления) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции вследствие указанного соглашения, а именно, связанных с необоснованным ростом цен на дорожно-строительную технику на соответствующем товарном рынке.

Суд соглашается с позицией ответчика о том, что СОГБУ «Смоленскавтодор», выступая в качестве государственного заказчика при организации электронных аукционов на право заключения государственных контрактов на поставку дорожно-строительной техники и оборудования (извещения №№ 0163200000316005708, 0163200000316005709, 0163200000316005712, 0163200000316007491, 0163200000316007492), осуществляет функции органа исполнительной власти Смоленской области и на него распространяются запреты, установленные статьёй 16 Закона о защите конкуренции.

Так, в соответствии с пунктом 1.1 Устава Смоленского областного государственного бюджетного учреждения «Управление областных автомобильных дорог» (далее – Устав) Учреждение создано в соответствии с распоряжением Администрации Смоленской области от 21.12.2012 №1866-р/адм путём изменения типа существующего смоленского областного государственного казенного учреждения «Управление областных автомобильных дорог», созданного распоряжением Администрации Смоленской области от 29.12.2011 № 2418-р/адм «О создании смоленского областного государственного казенного учреждения «Управление областных автомобильных дорог», в целях осуществления дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения.

Учреждение является некоммерческой организацией, созданной для оказания государственных услуг и исполнения государственных функций в целях обеспечения реализации предусмотренных федеральным и областным законодательством полномочий Департамента дорожного хозяйства и транспорта Смоленской области (пункт 1.3 Устава).

Основной целью деятельности Учреждения является обеспечение реализации предусмотренных федеральным и областным законодательством полномочий органов исполнительной власти Смоленской области в сфере использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности (пункт 2.1 Устава).

Предметом деятельности Учреждения являются организация и осуществление деятельности по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения (пункт 2.2 Устава).

Основным видом деятельности Учреждения является осуществление дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения (пункт 2.3 Устава).

Выполнение функций государственного заказчика при осуществлении дорожной деятельности, в том числе при приобретении имущества, необходимого для осуществления дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения отнесено к иным видам деятельности Учреждения (пятый буллит пункта 2.4 Устава).

Суд не соглашается с позицией ответчика о том, что между СОГБУ «Смоленскавтодор», с одной стороны, и ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», с другой стороны, было достигнуто устное антиконкурентное соглашение. Доказательств этому материалы дела не содержат.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Из обжалуемого Решения и представленных суду материалов дела № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства следует, что Смоленское УФАС России пришло к выводу о заключении в устной форме в конце 2015 года – первой половине 2016 года антиконкурентного соглашения между директором СОГБУ «Смоленскавтодор» и генеральным директором ООО «Сильные машины» на проведение рассматриваемых электронных аукционов с целью поставки дорожно-строительной техники по завышенным ценам, по сравнению с рыночными, основываясь на материалах уголовного дела, возбужденного по факту хищения бюджетных денежных средств следственной частью Следственного управления УМВД России по Смоленской области по признакам состава преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно,на показаниях генерального директора ООО «Сильные машины» ФИО4, который в ходе предварительного следствия признал, что для формирования в соответствии с Законом № 44-ФЗ начальной (максимальной) цены по рассматриваемым контрактам он должен был обеспечить подготовку коммерческих предложений с ранее оговорённой (завышенной) ценой от ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис».

Во-первых, рассматриваемые действия нельзя признать устным соглашением, заключённым между четырьмя юридическими лицами СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», так как из приведённых в мотивировочной части Решения выдержек из протоколов допроса ФИО4 и из заключения об обстоятельствах дела № 01-18 от 12.04.2018 (л.д. 21 - 32 т.1) не следует, что присутствовала какая-либо договорённость между руководителями ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» и директором СОГБУ «Смоленскавтодор». Доказательств, подтверждающих обратное, материалы дела не содержат.

Решение не содержит никаких выводов относительно признания ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» группой лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции.

Во-вторых, Решение не содержит никаких выводов о выявленных нарушениях требований Закона № 44-ФЗ или статьи 17 Закона о защите конкуренции при оценке действий заказчика, связанных с организацией и проведением рассматриваемых аукционов. Имеется лишь констатации того, что совокупность действий заказчика в части установления минимального срока поставки товара, выбора победителя по каждому аукциону до размещения извещения о проведении таких закупок, проведения переговоров с участником закупки до выявления победителя торгов, противоречит Закону № 44-ФЗ (пятый абзац л.20 Решения).

Из истребованных судом приговоров Промышленного районного суда города Смоленска от 12.09.2019 по делу № 1-200/219, вынесенного в отношении ФИО4 (л.д. 116 - 153 т.4), и от 24.10.2019 по делу № 1-109/2019, вынесенного в отношении ФИО5 и ФИО6 (л.д. 2 - 61 т.5), не усматриваются никаких выводов суда о наличии между СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» договорённостей, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции. Промышленный районный суд города Смоленска, привлекая указанных должностных лиц ООО «Сильные машины», СОГБУ «Смоленскавтодор» и ООО «Трансмаш» к уголовной ответственности, установил, что в рамках организации и проведения рассматриваемых аукционов они осуществляли незаконные уголовно наказуемые деяния из личной корыстной заинтересованности с умыслом на хищение бюджетных денежных средств.

Суд также не соглашается с позицией ответчика о том, что рассмотренное комиссией Смоленского УФАС России соглашение между СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» привело к последствиям, связанным с недопущением, ограничением, устранением конкуренции, а именно, связанным с необоснованным ростом цен на дорожно-строительную технику на соответствующем товарном рынке. Доказательств этому материалы дела не содержат.

Из обжалуемого Решения следует, что именно соглашением между директором Учреждения и генеральным директором ООО «Сильные машины» была достигнута договорённость о принятии к расчёту в обоснования начальной (максимальной) цены контракта коммерческих предложений с завышенной ценой на спецтехнику, по которой в последующем Учреждением были заключены государственные контракты с ООО «Сильные машины».

Формирование цены контракта на поставку товара для государственных и муниципальных нужд осуществляется в соответствии с процедурами, предусмотренными Законом № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 22 Закона № 44-ФЗ начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных Законом № 44-ФЗ случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов:

1) метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка);

2) нормативный метод;

3) тарифный метод;

4) проектно-сметный метод;

5) затратный метод.

Следует отметить, что в соответствии с пунктом 3 части 8 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контроль в отношении обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), включенной в план-график, осуществляют органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

Материалы дела не содержат доказательств неправильного обоснования Учреждением по рассматриваемым закупкам начальных (максимальных) цен контрактов, установленных органом внутреннего государственного финансового контроля.

Согласно части 4 статьи 24 Закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 66 Закона № 44-ФЗ подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, зарегистрированными в единой информационной системе и аккредитованными на электронной площадке. При этом подача заявок на участие в закупках отдельных видов товаров, работ, услуг, в отношении участников которых Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ установлены дополнительные требования, осуществляется только участниками закупки, электронные документы (или их копии) которых размещены в соответствии с частью 13 статьи 24.2 Закона оператором электронной площадки в реестре участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

Согласно части 1 статьи 68 Закона № 44-ФЗ в электронном аукционе могут участвовать только зарегистрированные в единой информационной системе, аккредитованные на электронной площадке и допущенные к участию в таком аукционе его участники.

В соответствии с частью 4 статьи 68 Закона № 44-ФЗ электронный аукцион проводится путём снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.

Материалы дела не содержат доказательств ограничения заказчиком кого-либо на подачу заявок или на участие в рассматриваемых аукционах. Вывод ответчика об ограничении числа потенциальных участников рассматриваемых закупок, связанном с неправомерным установлением заказчиком в аукционной документации коротких сроков поставки дорожно-строительной техники (до 60 дней) и длительных сроков оплаты за поставленный товар (более 90 дней), не подтверждён доказательствами о наличии конкретных норм законодательства Российской Федерации, ограничивающих заказчика на самостоятельное определение таких сроков при поставке данного рода спецтехники. В Решении не приведено никаких фактов нарушения заказчиком положений Законом № 44-ФЗ или статьи 17 Закона о защите конкуренции при организации и проведения рассматриваемых электронных аукционов.

Само же проведение заказчиком конкурентной процедуры посредством электронного аукциона при осуществлении рассматриваемых закупок, указывает на соблюдение им принципа обеспечения конкуренции.

Из системного толкования пунктов 4, 7, 17 статьи 4, пункта 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, квалифицирующим признаком ограничения конкуренции является наступление или угроза повышения, снижения или поддержание цен (тарифов) на конкретном товарном рынке.

Комиссией Смоленского УФАС России при рассмотрении дела № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства не установлен факт повышения цен на поставку дорожно-строительную технику на товарном рынке, а установлено повышение цены на закупаемую заказчиком спецтехнику по конкретным закупкам (государственным контрактам), что следует из пункта 1 резолютивной части Решения и проведённого Смоленским УФАС России в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции анализа состояния конкуренции.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объёме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции утверждает федеральный антимонопольный орган (пункт 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Результаты анализа состояния конкуренции, проведённого в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, относятся к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.8 Порядка № 220.

Согласно пункту 10.8 Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. При определении таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка. При определении таких границ могут приниматься во внимание, в частности:

- предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

Порядок и методы проведения каждого из вышеуказанных этапов анализа состояния конкуренции установлены в разделах II - IV Порядка №220.

Таким образом, по делу № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства ответчик должен был провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке в целях выявления случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, связанных с ценообразованием на соответствующем товарном рынке, определив временной интервал исследования такого товарного рынка, его продуктовые и географические границы с учётом предмета рассматриваемого соглашения.

Согласно пункту 11.1 Порядка № 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчёт, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Такой отчёт был составлен 28.03.2018 (л.д. 7 - 11 т.3). Согласно нему ответчик в пределах временного интервала с 13.10.2016 по 10.05.2017 исследовал товарный рынок «Производство машин и оборудования, не включённые в другие группировки» (продуктовые границы приняты им по ОКВЭД класс 28) в границах Смоленской области (приняты им границы территории, на которой находятся участники соглашения) и пришёл к заключению о наличии отношений между СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», а также об отсутствии конкуренции при проведении рассмотренных электронных аукционов. Источником исходной информации для анализа являлись показания ФИО4, коммерческие предложения ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», ООО «Виртген-Интернациональ-Сервис», ООО «КлассикЪ» и имеющаяся на сайте Единой информационной системе в сфере закупок документация по закупкам согласно извещениям №№ 0163200000316005708, 0163200000316005709, 0163200000316005712, 0163200000316005713, 0163200000316007491, 0163200000316007492.

Исследовав аналитический отчёт от 28.03.2018, суд приходит к выводу, что он не содержит необходимой информацию о выявлении случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции на требующем для квалификации нарушения по пункту 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции товарном рынке, связанных с ценообразованием на рынке поставки дорожно-строительной техники, в связи с чем такой аналитический отчёт не может являться надлежащим доказательством по делу.

С учётом положений пунктов 11.2 и 11.3 Порядка № 220 аналитический отчёт по делу № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства должен содержать цель исследования, описание источников исходной информации, сведения о выбранном временном интервале исследования, выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 3.8 и 3.9 Порядка №220), выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 4.5 и 4.6 Порядка № 220) и краткое описание полученных результатов.

Продуктовые и географические границы товарного рынка определены ответчиком неверно.

Согласно пункту 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В случае проведения выборочного опроса достоверность полученного результата должна быть обоснованной.

Из пункта 3.6 Порядка № 220 следует, что для выявления товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путём экспертных оценок и анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В таких классификаторах ОКВЭД 2 и ОКПД 2 потенциально взаимозаменяемый товар, определяющий одну товарную группу, представлен первыми четырьмя знаками ХХ.ХХ соответствующего кода.

В материалах дела имеются извещения о проведении рассматриваемых аукционов, в которых закупка на право заключить контракт на поставку дорожно-строительной техники определена следующими кодами ОКПД 2:

- 28.22.15.120 «Погрузчик фронтальный» – извещение №0163200000316005708 (л.д. 21 - 24 т.2);

- 28.92.22.110 «Автогрейдер», 28.92.26.110 «Экскаватор пневмоколёсный», 28.92.26.110 «Экскаватор-погрузчик» – извещение №0163200000316005709 (л.д. 35 - 37 т.2);

- 28.92.26.110 «Экскаватор гусеничный» – извещение №0163200000316005712(л.д. 43 - 44 т.2);

- 28.92.30.160 «Асфальтоукладчик гусеничный» – извещение №0163200000316005713(л.д. 50 - 52 т.2);

- 28.92.22.110 «Автогрейдер», – извещение № 0163200000316007491 (л.д. 56 - 57 т.2);

28.92.40.110 «Мобильная сортировочная установка на гусеничном ходу», 28.92.40.122 «Самоходная дробильная установка на гусеничном ходу» – извещение № 0163200000316007492 (л.д. 62 - 63 т.2).

Из этого следует, что для анализа состояния конкуренции ответчик должен был исследовать товарные рынки в продуктовых границах «Оборудование подъёмно-транспортное» (ОКПД 2 группа 28.22) и «Оборудование для добычи полезных ископаемых подземным и открытым способами и строительства» (ОКПД 2 группа 28.92).

Пунктом 4.1 Порядка № 220 установлено, что при определении географических границ исследуемого товарного рынка должны быть определены границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за её пределами. При этом товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за её пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Согласно пункту 4.2 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Пунктом 4.4 Порядка № 220 установлено, что если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Предметом государственных контрактов по рассматриваемым закупкам является поставка вышеуказанной дорожно-строительной техники. Поставщик спецтехники определялся в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ путём проведения электронных аукционов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ.

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

С учётом вышеуказанных норм, а также в связи с тем, что на территории Смоленской области дорожно-строительная техника, являющаяся предметом государственных контрактов, не производится, поставка её заказчику потенциальными поставщиками (производителями, приобретателями) будет осуществляться из других регионов, определение географическими границами товарного рынка границы Смоленской области только исходя из местонахождения участников соглашения, является неправильным.

Определяя для исследования товарный рынок как региональный по указанной причине, ответчик при анализе состояния конкуренции в качестве источника исходной информации использовал коммерческие предложения от потенциальных поставщиков – ООО «Виртген-Интернациональ-Сервис», ООО «КлассикЪ», местом нахождения которых являются город Москва и город Самара (л.д. 49 т.2).

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств наличия негативных последствий для конкурентной среды от заключённого соглашения. В ходе производства настоящего дела документальных доказательств обратного представлено не было.

Иные доводы сторон судом не принимаются в силу их несостоятельности, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, применяемых в указанной сфере.

В связи с вышеизложенным суд приходит к выводу, что решение Смоленского УФАС России 25.05.2018 № 01-18 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя и третьих лиц по делу, в связи с чем требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Е Ш И Л :

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН <***>; ИНН <***>) от 25.05.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства№ 01-18.

Возвратить Смоленскому областному государственному бюджетному учреждению "Управление областных автомобильных дорог" (ОГРН <***>; ИНН <***>) из федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 9836 от 25.07.2018.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья Е.Г. Бажанова