Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Пудова А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белоусовой А.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Корпорация СтройИндустрия» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН <***>; ИНН <***>)

об оспаривании постановления № 067/04/14.32-405/2021 от 27 сентября 2021 г. о назначении административного наказания по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

с участием:

от заявителя – представитель ФИО1 (доверенность, паспорт, диплом),

от ответчика – представитель ФИО2 (доверенность, паспорт, диплом),

установил :

общество с ограниченной ответственностью «Корпорация СтройИндустрия» (далее по тексту также – заявитель, общество, ООО «Корпорация СтройИндустрия») обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее по тексту также – ответчик, административный орган, Управление, Смоленское УФАС) о признании незаконным и отмене постановления № 067/04/14.32-405/2021 от 27 сентября 2021 г. о назначении административного наказания по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту также - КоАП РФ).

Определением судьи от 13.10.2021 заявление принято, возбуждено производство по делу.

22.07.2021 ответчик представил отзыв от 17.01.2022 № 135/03 и дополнение к отзыву от 13.05.2022 № 1885/03.

Как следует из материалов дела, 06.02.2020 в Смоленское УФАС из прокуратуры Ленинского района города Смоленска вместе с сопроводительным письмом от 27.01.2020 поступили материалы проверки соблюдения МКУ «Строитель» требований действующего законодательства, в которых содержались сведения о возможном нарушении требований статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в связи с заключением и исполнением муниципального контракта № 77/2019-МКУ от 29.11.2019 между МКУ «Строитель» и ООО «Корпорация СтройИндустрия».

На основании анализа представленных материалов, а также по результатам проведенного мониторинга муниципальных закупок Смоленским УФАС был издан приказ 17.02.2020 № 11 о возбуждении в отношении МКУ «Строитель» и ООО «Корпорация СтройИндустрия» дела № 067/01/16-37/2020 по признакам нарушения требований пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

При производстве по делу установлено, что МКУ «Строитель» (Заказчик) на основании пункта 3 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «Оконтрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), постановления Суженного заседания Администрации города Смоленска от 23.01.2017 № 212-адм-3-см, постановления Суженного заседания Администрации города Смоленска от 07.02.2017 № 408-адм-5-см и постановления Суженного заседания Администрации города Смоленска от 12.11.2018 № 2985-адм-18-см заключило с ООО «Корпорация СтройИндустрия» (Исполнитель, Общество) муниципальный контракт № 77/2019-МКУ от 29.11.2019 (ИКЗ 193673200146967320100100520014211244) по ремонту улицы Смольянинова (участок от улицы Шевченко до дома 6 по улице Индустриальной) в Промышленном районе города Смоленска (в рамках реализации Национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги») (далее - контракт).

Согласно пункту 3.1 контракта цена контракта составляет 26 535 684 рублей, является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Пунктом 4.1 контракта установлено, что оплата выполненных работ осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет Общества в течение 15 рабочих дней с даты подписания Заказчиком акта приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), выставленного счета на оплату работ.

Подписание КС-3 производится после предоставления на проверку и подписания представителем Заказчика документов, указанных в Приложении № 3 к контракту.

В пункте 5.1 контракта определены: начало выполнения работ - с даты подписания сторонами контракта, окончание работ - в течение 15 дней с даты заключения контракта.

При рассмотрении дела установлено, что выполнение указанных в контракте работ было начато 05.11.2019, т.е. до даты подписания контракта (29.11.2019), что свидетельствует о заключении контракта и оформлении всей рабочей документации лишь для вида, с целью формального соблюдения норм действующего законодательства о контрактной системе.

Решением комиссии Управления № 067/01/16-37/2021 от 12.11.2020 МКУ «Строитель» и ООО «Корпорация СтройИндустрия» признаны нарушившими требования пункта 4 статьи 16 Закона защите конкуренции в связи с заключением между ними ограничивающего конкуренцию соглашения, которое приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при осуществлении закупки для муниципальных нужд, созданию необоснованных преимуществ ООО «Корпорация СтройИндустрия».

Постановлением № 067/04/14.32-405/2021 от 27 сентября 2021 г., вынесенным руководителем Управления ФИО3, общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначен административный штраф в размере 2 261 258,04 рублей.

В рассматриваемом заявлении ООО «Корпорация СтройИндустрия» указывает на то, что контракт был заключен на основании пункта 3 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, поскольку дорога по ул. Шевченко входит в мобилизационный маршрут движения, а виды работ по данному объекту включены в мобилизационный план экономики города Смоленска, имеется мобилизационное задание в отношении МКУ «Строитель» на 2019 год, что подтверждается письмом мобилизационного отдела Администрации города Смоленска от 28.11.2019 № 30/56-исх.; инициатором заключения контракта являлось МКУ «Строитель». Считает, что при указанных обстоятельствах общество необоснованно привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ. В случае несогласия с приведенными доводами просит снизить размер штрафа, мотивируя это тем, что чистая прибыль организации за 2019 год составила всего около 8 000 000 рублей.

Смоленское УФАС в отзыве полагает, что постановление № 067/04/14.32-405/2021 от 27 сентября 2021 г. является законным, оснований для его отмены или изменения не имеется. Отмечает, что решение комиссии Управления № 067/01/16-37/2021 от 12.11.2020 общество не обжаловало.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту также - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 указанной статьи).

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Названная норма призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ указано, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, статьей 14.32 Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 2 ноября 2011 г. № 1570- О-О, производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства позволяет при установлении нарушения антимонопольного законодательства выявить и обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения. Меры принуждения, предназначенные для реагирования на нарушения антимонопольного законодательства, и меры административной ответственности, имеющие различную природу, объективно взаимосвязаны, поскольку привлечение к административной ответственности обусловлено предварительным выявлением нарушений антимонопольного законодательства в специальных процедурах.

Статьей 23.48 КоАП РФ рассмотрение дел об административных правонарушениях, ответственность за которые установлена статьей 14.32 КоАП РФ, отнесено к компетенции федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Рассматривать дела от имени указанных органов вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители;

3) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, суд приходит к следующим выводам.

Факт совершения ООО «Корпорация СтройИндустрия» действий, выразившихся в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, могущего привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, подтверждается материалами дела, в том числе решением комиссии Смоленского УФАС № 067/01/16-37/2021 от 12.11.2020, которое обществом не оспаривается.

Конституция Российской Федерации, ее статья 8, гарантирует в Российской Федерации единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Согласно статье 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Закон о защите конкуренции определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в целях указанного Закона понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет (на заключение, достижение) соглашений между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений данного Кодекса.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 3 Закона о контрактной системе для целей данного Закона используются, в том числе, следующие понятия:

-определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом о контрактной системе, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных Законом о контрактной системе случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта;

- закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном Законом о контрактной системе порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с данным Законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям данного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

С учетом особенностей, установленных данным Законом, в электронной форме проводятся открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений, а также в случаях, установленных решением Правительства Российской Федерации, предусмотренным частью 3 статьи 84.1 Закона, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион.

В соответствии с частью 3 статьи 24 Закона о контрактной системе под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Согласно части 4 статьи 24 Закона о контрактной системе под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товаров, работ, услуг (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного Закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований данного Закона.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 марта 2016 г. № 471-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукционы в электронной форме, который включает в себя предусмотренный Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008) код 42 «Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства».

В соответствии с размещенной МКУ «Строитель» 03.12.2019 в единой информационной системе в сфере закупок в реестре контрактов информацией (извещение № 3673200146919000038) объект спорной закупки отнесен к подкатегории ОКПД2 42.11.20.000 «Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов», входящей в группу согласно ОКПД2 42, в свою очередь, включенного в вышеуказанный Перечень, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

Случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) определены в статье 93 Закона о контрактной системе.

При этом предусмотренный частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе перечень случаев осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), является исчерпывающим. В иных случаях выбор исполнителя должен осуществляться на общих основаниях путем проведения конкурентных процедур.

Так, согласно пункту 3 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком в случае выполнения работы по мобилизационной подготовке в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 26.02.1997 № 31-ФЗ «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации» (далее - Закон о мобилизационной подготовке) под мобилизационной подготовкой в Российской Федерации понимается комплекс мероприятий, проводимых в мирное время, по заблаговременной подготовке экономики Российской Федерации, экономики субъектов Российской Федерации и экономики муниципальных образований, подготовке органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, подготовке Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований, органов и создаваемых на военное время в соответствии с Федеральным законом «Об обороне» специальных формирований к обеспечению защиты государства от вооруженного нападения и удовлетворению потребностей государства и нужд населения в военное время.

Согласно частям 1 и 3 статьи 14 Закона о мобилизационной подготовке работы по мобилизационной подготовке в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации являются расходными обязательствами Российской Федерации. Финансирование мероприятий по мобилизации осуществляется в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 1996 г. № 1539-89 утверждено Положение о финансировании мероприятий по мобилизационной подготовке экономики Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 14 Закона о мобилизационной подготовке организации по согласованию с федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, с деятельностью которых связана деятельность организаций или в отношении имущества которых они осуществляют функции собственника, могут нести расходы на проведение работ по мобилизационной подготовке, не подлежащие компенсации из бюджетов, включая затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) в производстве частично, но необходимых для выполнения мобилизационных заданий (заказов), которые включаются в соответствии с законодательством Российской Федерации во внереализационные расходы.

Порядок оформления документов, необходимых для включения в состав внереализационных расходов затрат в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке, был установлен Положением о порядке экономического стимулирования мобилизационной подготовки экономики, утвержденным Минэкономразвития России, Минфином России, МНС России 02.12.2002 №№ ГГ-181, 13-6-5/9564, БГ-18-01/3 (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 3.4 Положения организации подготавливают по установленным формам:

-план проведения работ по мобилизационной подготовке, выполняемых за счет собственных средств организации;

- смету затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке, выполняемых за счет собственных средств организации.

Перечень работ по мобилизационной подготовке, включаемых в план, определяется Законом о мобилизационной подготовке. Организации подготавливают план и представляют на согласование:

-в федеральные органы исполнительной власти или их правопреемникам;

-в органы исполнительной власти субъектов РФ.

При проверке порядка финансирования работ в рамках данного контракта установлено, что финансирование осуществлялось из:

-средств федерального бюджета - 12 659 878,00 рублей в рамках предоставления и распределения межбюджетных трансфертов из федерального бюджета субъектам Российской Федерации на финансовое обеспечение дорожной деятельности в рамках реализации национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» (постановление Правительства РФ от 27.02.2019 № 193);

-средств бюджета Смоленской области -15 323 034,00 рублей;

-средств бюджета г. Смоленска - 29 660,00 рублей.

Из изложенного следует, что финансирование спорного объекта осуществлялось в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги», а не в рамках мобилизационной подготовки.

Следовательно, ни МКУ «Строитель», ни ООО «Корпорация СтройИндустрия» как исполнитель по контракту не вправе были заключать спорный контракт как с единственным подрядчиком, такой контракт мог быть заключен только по результатам конкурентных процедур (в период осуществления закупки - только по результатам электронного аукциона в электронной форме).

При этом и ООО «Корпорация СтройИндустрия» как профессиональный участник закупок, осуществляемых в порядке, установленном Законом о контрактной системе, и тем более МКУ «Строитель», должны были осознавать факт незаконности заключения контракта под предлогом выполнения работ по мобилизационной подготовке по пункту 3 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, и тем более - выполнять такие работы до заключения контракта.

В абзаце первом пункта 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-7056/2010, а также Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 24.06.2015 № 307КГ15-1408 по делу № А66-13885/2013, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о наличии между МКУ «Строитель» и ООО «Корпорация СтройИндустрия» соглашения (устной договореннности), которое привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок или устранению с него хозяйствующих субъектов.

С учетом этого суд отклоняет доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного законодательства.

Виновность ООО «Корпорация СтройИндустрия» оценена административным органом исходя из критериев вины юридического лица как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо, возможностями по соблюдению требований публичного правопорядка (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Постановление № 067/04/14.32-405/2021 от 27 сентября 2021 г. вынесено уполномоченным лицом в пределах давностного срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, который исчисляется со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, установившего факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Процессуальных нарушений, которые носили бы существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, административным органом не допущено.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в соответствии со статьей 24.5 КоАП РФ, не усматривается.

В силу части 1 статьи 207 АПК РФ дела по заявлениям об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными в его главе 25 и федеральном законе об административных правонарушениях.

К таким особенностям относится, в частности, обязанность административного органа доказать обстоятельства, послужившие основанием для привлечения к административной ответственности (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

Вместе с тем, указанное правовое регулирование не исключает для лица, оспаривающего решение о привлечении к административной ответственности, возможность в соответствии с общими правилами доказывания (статья 65 АПК РФ) представить суду доказательства, подтверждающие его доводы о наличии оснований для освобождения от административной ответственности.

Одним из таких оснований является малозначительность совершенного правонарушения, установив которую, судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Критерии малозначительности правонарушения действующим законодательством не определены, поэтому возможность применения статьи 2.9 КоАП следует рассматривать в каждом конкретном случае исходя из материалов дела об административном правонарушении, собранных по делу доказательств, характера совершенного административного правонарушения, конкретных обстоятельств его совершения, а также отсутствия существенной угрозы или существенного нарушения охраняемых правоотношений.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 1999 г. № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Следует также иметь в виду, что содержащиеся в КоАП РФ санкции за административные правонарушения имеют, помимо карательной, превентивную цель: они применяются для предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. При этом применяемая за совершенное правонарушение мера административной ответственности должна быть соразмерна его характеру, поскольку ограничение прав и свобод граждан допускается только в той мере, в какой это необходимо для защиты закрепленных в Конституции Российской Федерации ценностей, прав и свобод.

Таким образом, применение положений статьи 2.9 КоАП возможно исключительно в случае несоразмерности предусмотренного соответствующей статьей (частью статьи) КоАП РФ наказания характеру и степени общественной вредности совершенного административного правонарушения, его последствий, с учетом конкретных обстоятельств каждого дела.

ООО «Корпорация СтройИндустрия» не представлено доказательств наличия исключительных обстоятельств, и суд с учетом характера выявленных нарушений и степени их общественной опасности не находит оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Санкция части 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с данным Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 указанной статьи).

Определяя меру ответственности ООО «Корпорация СтройИндустрия», административный орган исходил из следующего.

1)совокупный размер суммы выручки, полученной от реализации ООО «Корпорация СтройИндустрия» всех товаров (работ, услуг) за 2019 год, составил 205 569 822 рублей;

2)сумма выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (работ по ремонту дорог), составила 205 569 822 рублей;

3)минимальный размер административного штрафа (две тысячных размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение):

Min: 0,002 х 205 569 822 = 411 139,64 рублей;

4)максимальный размер административного штрафа (две сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение):

Max: 0,02 x 205 569 822 = 4 111 396,44 рублей;

5)размер административного штрафа в соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) составляет: (205 569 822 х 1/25) = 8 222 792,88 рублей;

6)согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ штраф определялся в зависимости от базовой суммы и наличия смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств, указанных в примечаниях 3 и 4 к части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, а именно:

Базовая сумма равна 2 261 268,04 рублей: min + 14 (max - min) = 411 139, 64 +1/2 х (4 111 396,44 - 411 139,64).

Таким образом, в соответствии с приведенными расчетами размер штрафа составляет 2 261 258,04 рублей.

Обстоятельства, смягчающие либо отягчающие административную ответственность, не установлены.

Основания для снижения размера штрафа отсутствуют.

В целях снижения административной нагрузки на бизнес Федеральным законом от 26 марта 2022 г. № 70-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» внесены изменения в КоАП РФ, который дополнен, в том числе статьей 4.1.2.

В соответствии с частью 1 указанной статьи при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II данного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II данного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

При этом, как указано в части 3 статьи 4.1.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, назначаемого в соответствии с частью 2 этой статьи, не может составлять менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) II данного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для должностного лица.

В силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующие условиям, установленным частью 1.1 статьи 4 указанного закона, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели.

Судом установлено, что ООО «Корпорация СтройИндустрия» включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства (с 01.08.2016 в качестве микропредприятия, с 10.08.2019 в качестве малого предприятия).

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Согласно пункту 2 статьи 31.7 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление о назначении административного наказания, прекращают исполнение постановления в случае признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное, за исключением случая одновременного вступления в силу положений закона, отменяющих административную ответственность за содеянное и устанавливающих за то же деяние уголовную ответственность.

В пункте 33.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что положения части 2 статьи 1.7 КоАП РФ об обратной силе закона, смягчающего или отменяющего административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающего положение лица, совершившего административное правонарушение, подлежат применению и в стадии разрешения жалобы на постановление о назначении административного наказания при условии, что указанное постановление не исполнено.

Согласно приведенному в оспариваемом постановлении расчету:

1) минимальный размер административного штрафа (две тысячных размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение):

Min: 0,002 х 205 569 822 = 411 139,64 рублей;

2) максимальный размер административного штрафа (две сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение):

Max: 0,02 x 205 569 822 = 4 111 396,44 рублей.

С учетом положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ:

- половина минимального размера (минимальной величины) административного штрафа составляет 205 569,82 рубля (411 139,64 : 2);

- половина максимального размера (максимальной величины) административного штрафа равна 2 055 698,22 рубля (4 111 369,44 : 2).

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд полагает необходимым привести назначенное ООО «Корпорация СтройИндустрия» административное наказание в соответствии с требованиями части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, снизив размер штрафа до 300 000 рублей.

При определении данного размера штрафа суд учитывает характер совершенного обществом административного правонарушения, его имущественное и финансовое положение, отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил :

вынесенное руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН <***>; ИНН <***>) постановление № 067/04/14.32-405/2021 от 27 сентября 2021 г. изменить, снизив размер назначенного обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация СтройИндустрия» (ОГРН <***>; ИНН <***>) по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ административного штрафа с 2 261 258,04 рублей до 300 000 рублей.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в апелляционном порядке в течение десяти дней после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья : Пудов А.В.