Гражданский кодекс часть 1

председательствующего судьи Борозинец А.М., при ведении протокола судебного заседания судьей Борозинец А.М., рассмотрев в судебном заседании дело по иску МИФНС №3 к Савченко А.Г., о взыскании 271113,95руб. и встречный иск Савченко А.Г., к МИФНС №3 о признании решения недействительным.

В присутствии ответчика Савченко А.Г. паспорт№07 01 803935 от 26.02.02г.

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд Ставропольского края обратилась МИФНС №3 с иском к Савченко А.Г., о взыскании 271113,95руб., Савченко А.Г., не согласившись с требованиями истца подал встречный иск к МИФНС №3 о признании незаконным решения ИФНС №3 от 14.06.2005г., №62, в части начисления НДС за 2003год в сумме 168 001руб., штрафа в сумме 33600руб., ЕСН за 2003год в сумме 8478,65руб, штрафа в сумме 1731руб., НДФЛ в сумме 14565руб, штрафа в сумме 16498руб, и соответствующей пени, по операциям связанным с реализацией карт экспресс оплаты.

В судебном заседании представитель истца уточнил исковые требования и просил взыскать 327975руб,95коп., в связи с начислением пени по указанным недоимкам, ответчик также обратился с заявлением об увеличении размера исковых требований, в части начисления пени в сумме 68492,64руб., суд на основании ст. 49 АПК РФ принял уточнения иска.

Суд своим решением по делу №А63-22160\2005-с4 от 31 января 2007года в удовлетворении иска отказал, встречный иск удовлетворил в полном объеме. Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции решение отменено, дело направлено на новое рассмотрение, суд рассматривает дело с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Истец в судебном заседании заявил,Межрайонной ИФНС России №3 по Ставропольскому краю проведена выездная налоговая проверка. В ходе проверки было установлено: предприниматель Савченко А.Г., в проверяемом периоде осуществлял деятельность по закупке и реализации бытовой техники в порядке безналичных расчётов, а также реализацию услуг населению по подключению к сотовой связи и реализацию пластиковых карт оплаты услуг связи.

Предприниматель Савченко А.Г. осуществлял реализацию услуг, населению по подключению к сотовой связи и реализацию пластиковых карт оплаты услуг связи, при этом уплата налогов осуществлялась в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии со ст.346.27 Налогового кодекса РФ розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Согласно Государственному стандарту РФ Р51303-99 «Торговля. Термины и определения» к товарам относятся любые вещи, не ограниченные в обороте, свободно отчуждаемые и переходящие от одного лица к другому по договору купли-продажи (пункт 64).

Услуга торговли - это результат взаимодействия продавца и покупателя, а также собственной деятельности продавца по удовлетворению потребностей покупателя при купле-продаже товаров (пункт 98).

Розничная торговля, как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли, предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся, в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 129 Гражданского кодекса РФ, к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные, бумаги, исключительные права и т.п.).

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 26.09.97г. №1235, оказание услуг телефонной связи (и, в I первую очередь, услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. При этом разделом X указанных Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами, как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карты экспресс - оплаты), кредитные карточки и другие.

Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки «экспресс - оплаты» и, так называемые, «sim-карты») являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли - продажи, а указанные лица -розничными продавцами для целей перевода их на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В соответствии с п.7, ст.346.26 Налогового кодекса РФ предприниматель Савченко А.Г. обязан вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход и деятельности, в отношении которой налоги уплачиваются в соответствии с общим режимом налогообложения.

В нарушение вышеизложенного предприниматель Савченко А.Г. раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций не вел.

Согласно предоставленных Савченко А.Г. справки по стоимости карт оплаты услуг сотовой связи, а так же материалов встречной налоговой проверки ИП Савченко А.Г. с ООО «Сити Электронике XXI век» г.Ставрополь установлено :

В итоге за 2003 год предпринимателем Савченко А., получена выручка от реализации услуг населению по подключению к сотовой связи и реализации пластиковых карт оплаты услуг связи в размере 1332800 руб., а также вознаграждение за прием авансовых платежей посредством КАП в размере 58411,86 руб. Всего сумма выручки составила- 1391211,86 руб.

Материальные расходы, связанные с получением выручки от реализации услуг населению по подключению к сотовой связи и реализации пластиковых карт оплаты услуг связи составили 1220758,6 руб.

Таким образом, по результатам проверки установлена сумма заниженного ЕСН за 2003 год, по ставкам, установленным п.3, ст. 241 Налогового кодекса - 21029 руб.

Индивидуальный предприниматель Савченко А.Г. в проверяемом периоде осуществлял деятельность по закупке и реализации бытовой техники в порядке безналичных расчётов, а также реализацию услуг населению по подключению к сотовой связи и реализацию пластиковых карт оплаты услуг связи.

В соответствии со ст. 207 Налогового кодекса РФ предприниматель Савченко А.Г. является плательщиком налога на доходы физических лиц от доходов, полученных в результате вышеуказанной деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 229 Налогового кодекса РФ налоговая декларация представляется не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом. Налоговым периодом по НДФЛ, согласно ст. 216 Налогового кодекса, признается календарный год. Следовательно, декларацию по налогу на доходы физических лиц за 2003 г., следовало представить до 30.04.2004 г.

В нарушение выше изложенного, налогоплательщиком налоговая декларация по налогу на доходы физических лиц за 2003 г. в налоговый орган не представлена, налог не исчислен и не уплачен.

Учитывая изложенное истец просит уточненные исковые требования удовлетворить. В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Ответчик с иском не согласен и просит признать решение налогового органа незаконным в части указанной во встречном иске.

Считает решение незаконным по следующим основаниям, реализуя пластиковых карт экспресс оплаты и сим- карты, в соответствии субдилерским договором №3 от 31.12.2002 г. Заключенным с ООО «Сити Электронике XXI век», где говорится, что сим- карты и пластиковые карты экспресс оплаты - это товар. По договору сим карты и карты экспресс оплаты не являются средством продвижения или оплаты услуг связи, а выступают в качестве предмета торговли, предназначенного для реализации и, следовательно, признаются товаром для целей налогообложения. Так как для меня пластиковые карты экспресс оплаты и сим карты товар, то это напрямую влияет на перевод этой деятельности на уплату единого налога на вмененный доход.

В соответствии с главой 23.3 НК РФ и Законом Ставропольского края «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Ставропольского края» от 27.11.2002г., №51кз (с изменениями и дополнениями), система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется на территории Ставропольского края в отношении следующих видов деятельности:

1.Оказание бытовых услуг;

2.Оказание ветеринарных услуг;

3.Оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств;

4.Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади; и др.

Согласно ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Главой в соответствии со ст.346.27 «Основные понятия, используемые в настоящей главе», для целей главы 26.3 используется понятие розничной торговли: розничная торговля- торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием пластиковых карт.

В соответствии со ст.38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Товаром для целей налогового кодекса признаётся любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. В целях регулирования отношений, связанных с взиманием таможенных платежей, к товарам относится и иное имущество, определяемое таможенным кодексом Российской Федерации.

Толкование названного законодательства позволяет сделать вывод, что система налогообложения в виде единого налога на вменённый налог применяется при реализации товаров - вещей (объектов материального мира) за наличный расчёт или с применением пластиковых карт через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 100 кв. м., палатки, латки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

По своей характеристике СИМ-карта и карта экспресс оплаты относится к вещам, имеющим количественную, стоимостную и физическую характеристики и относится к товару для целей налогообложения единым налогом на вменённый доход.

Руководствуясь субдилерским договором №3 от 31.12.2002 г., предприниматель являлся субдилером, а для субдилера карта экспресс оплаты и СИМ-карта является товаром. И не смотря на то, что для операторов связи и её пользователей оплата карт означает предварительную оплату услуг связи.

Правила оказания телефонной связи предусматривают, что в качестве средства оплаты услуг связи могут выступать пластиковые телефонные карточки, в том числе предварительно оплаченные. Таким образом, у оператора связи пластиковая карта экспресс оплаты, дающая право владельцу карты воспользоваться услугами связи в пределах номинала карты и срока её действия, является средством оплаты услуг телефонной связи.

Оператор связи, осуществляя продажу карты самостоятельно либо через своих дилеров (посредников), реализует такой способ предварительной оплаты услуг связи.

Абонент, приобретая карту непосредственно у оператора либо у дилера, осуществляет авансовый платеж. Сама услуга связи будет оказана владельцу карты оператором позже, после активации карты и телефонного соединения абонента - владельца карты со своим корреспондентом.

Дилеры (субдилеры), продавая физическим лицам карты экспресс оплаты, услуги связи не оказывают.

Ответственность за качество услуги, оказываемой по карте, несёт производитель услуги - оператор связи. Субдилер (дилер) лишь содействует оператору в осуществлении способа предварительной оплаты услуг связи посредством карт экспресс оплаты.

Реализуя карты, дилер (Субдилер) занимается торговой деятельностью, под которой в соответствии с Госстандартом России Р.51303 - 99 понимается, в частности, вид предпринимательской деятельности связанной с куплей-продажей товаров. Ответчик считает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения налогового законодательства, и просит в иске о взыскании с него налоговых платежей в сумме 327975руб,95коп., отказать, удовлетворив встречный иск ответчика.

Ответчик также просит в случае, удовлетворения иска снизить размер штрафа и уменьшить размер взыскиваемой госпошлины

Суд, исследовав материалы дела установил, МИФНС №3 провела налоговую проверку индивидуального предпринимателя Савченко А.Г. по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов за период с 01.01.2003г., по 31.12.2004г.

По результатам выездной налоговой проверки 14 июня 2005г. вынесено решение №62 о привлечении Савченко А.Г. к налоговой ответственности за несоблюдение налогового законодательства, согласно решения ответчику доначислены налоговые платежи в сумме 271 113,95руб.

Предприниматель без образования юридического лица Савченко Александр Григорьевич, 356721, Апанасенковский район, с. Дивное, пер. Калинина, 3, района, родился 28.02.1971г., Россия, паспорт 07 01 6705698, выдан 26.02.2002г. Апанасенковским ОВД, занимается розничной торговлей, является плательщиком ЕНВД. Савченко А.Г. в проверяемом периоде осуществлялась дельность по закупке и реализации бытовой техники в розницу в стационарных условиях и в порядке безналичных расчетов, а также по мнению налогового органа Савченко А.Г., осуществлял реализацию услуг населению по включению к сотовой связи и реализацию пластиковых карт оплаты услуг связи.

ООО «Сити Электроникс-XXI век» является дилером различных операторов связи, т.е. лиц предоставляющих услуги связи и имеющих лицензию на предоставление услуг сотовой связи. Савченко А.Г., и ООО «Сити электроникс-XXI век» являясь дилером, заключили договор от 31.12.2002года, №3.

Согласно договору №3 от 31 декабря 2002г. между ООО «Сити Электроникс – XXI век» (в дальнейшем именуемое «Продавец») и ИП Савченко А.Г. (в дальнейшем именуемый «Покупатель») закупка телефонных карт и Сим карт с дальнейшей перепродажей осуществлялась по следующей схеме:

1.I квартал 2003 г. «Продавец» выставил «Покупателю» счета: № 14 от 23.01.2003 г.; № 21 от 12.02.2003 г.; № 29 от 14.02.2003 г.; № 30 от 14.02.2003 г.. «Покупатель» оплатил их согласно платежных поручений соответственно: п/п № 14 от 03.02.2003 г.; п/п № 21 от 18.02.2003 г.; п/п № 20 от 18.02.2003 г.; п/п № 31 от 03.03.2003 г.

«Продавец» после поступления средств на его расчетный счет передал «Покупателю» счета-фактуры и накладные соответственно: с/ф № 23 от 04.02.2003г.и накл. № 14 от 23.01.2003 г.; с/ф № 32 от 19.02.2003 г.и накл. № 21 от 12.02.2003 г.; с/ф № 34 от 19.02.2003 г.и накл. № 30 от 14.02.2003 г.; с/ф № 55 от 28.02.2003 г.и накл. № 31 от 14.02.2003 г., согласно которых «Покупатель» получил товар.

2. II квартал 2003 г. «Продавец» выставил «Покупателю» счета: № 143 от 22.04.2003 г.; № 166 от 07.050.2003 г.; № 176 от 19.05.2003 г.; № 200 от 03.06.2003 г.; № 203 от 03.06.2003 г. ; № 223 от 19.06.2003 г.; № 231 от 24.06. 2003 г.. «Покупатель» оплатил их согласно платежных поручений соответственно: п/п № 75 от 29.04.2003 г.; п/п № 83 от 13.05.2003 г.; п/п № 90 от 28.05.2003 г.; п/п № 2 от 05.06.2003 г.; п/п № 3 от 05.06.2003 г.; п/п № 11 от 20.06.2003 г.; п/п № 19 от 26.06.2003 г.

«Продавец» после поступления средств на его расчетный счет передал «Покупателю» счета-фактуры и накладные соответственно: с/ф № 127 от 22.04.2003 г. и накл. № 144 от 22.04.2003 г.; с/ф №148 от 07.05.2003 г.и накл. № 164 от 07.05.2003 г.; с/ф № 158 от 19.05.2003 г.и накл. .№ 129 от 19.05.2003 г.; с/ф № 183 от 03.06.2003 г. и накл. .№ 196 от 03.06.2003 г.с/ф № 186 от 03.06.2003 г. и накл. № 199 от 03.06.2003 г.; с/ф № 205 от 19.06.2003 г. и накл. № 218 от 19.06.2003. г.; с/ф № 213 от 24.06.2003 г. и накл. № 226 от 24.06.2003 г.,согласно которых «Покупатель» получил товар.

3.III квартал 2003 г. «Продавец» выставил «Покупателю» счета: № 244 от 01.07.2003 г.; № 260 от 15.07.2003 г.; № 273 от 26.07.2003 г.; № 281 от 01.08.2003. г.; № 292 от 06.08.2003 г.; № 307 от 13.08.2003 г.; № 316 от 20.08.2003 г.; № 329 от 26.08.2003 г.;

№ 343 от 02.09.2003 г.; № 347 от 04.09.2003 г.; № 357 от 10.09.2003 г.; № 372 от 18.09.2003 г. «Покупатель» оплатил их согласно платежных поручений соответственно: п/п № 40 от 30.07.2003 г.; п/п № 44 от 04.08.2003 г.; п/п № 45 от 11.08.2003 г.; п/п № 48 от 18.08.2003 г.; п/п № 52 от 26.08.2003 г.; п/п № 03.09.2003 г.; п/п № 64 от 17.09.2003 г.; п/п № 68 от 23.09.2003 г. ; п/п № 69 от 23.09.2003 г.; п/п № 70 от 23.09 2003 г.

«Продавец» после поступления средств на его расчетный счет передал «Покупателю» счета-фактуры и накладные соответственно: с/ф № 225 от 01.07.2003 г. и накл. № 236 от 01.07.2003 г.; с/ф № 241 от 15.07.2003 г.и накл. № 252 от 15.07.2003 г.; с/ф № 253 от 26.07.2003 г. и накл. № 264 от 26.07.2003 г.; с/ф № 262 от 01.08.2003 г. и накл. № 270 от 01.08.2003 г.; с/ф № 273 от 06.08.2003 г.и накл. № 282 от 06.08.2003 г.; с/ф № 288 от13.08.2003 г. и накл. № 298 от 13.08.2003 г.; с/ф № 297 от 20.08. 2003 г. и накл. № 308 от 20.08.2003 г.; с/ф № 310 от 26.08 2003 г. и накл. № 324 от 26.08 2003 г.; с/ф № 323 от 02.09.2003 г. и накл..№ 338 от 02.09.2003 г.; с/ф № 328 от 04.09.2003 г. и накл. № 344 от 04.09.2003 г.; с/ф № 338 от 10.09.2003 г. и накл. № 356 от 10.09.2003.; с/ф № 353 от 18.09.2003 г. и накл. № 371 от 18.09.2003 г., согласно которых «Покупатель» получил товар.

4. IV квартал 2003 г. Продавец» выставил «Покупателю» счета: № 386 от 01.10.2003 г.; № 411 от 08.10.2003 г.; № 427 от 15.10.2003 г.; № 437 от 20.10.2003 г.; № 450 от 24.10.2003 г.; № 463 от 28.10.2003 г.; № 477 от 03.11.2003 г.; № 485 от 06.11.2003 г.; № 505 от 15.11.2003 г.; № 513 от 19.11.2003 г.; № 519 от 22.11.2003 г.; № 527 от 25.11.2003 г.; № 547 от 04.12.2003 г.; № 557 от 09.11.2003 г.; № 561 от 10.12.2003 г.; № 576 от 15.12.2003 г.; № 583 от 19.12.2003 г.; № 592 от 24.12.2003 г. «Покупатель» оплатил их согласно платежных поручений соответственно: п/п № 99 от 14.10.2003 г.; п/п № 97 от 14.10.2003 г.; п/п № 104 от 27.10.2003 г.; п/п № 102 от 27.10.2003 г.; п/п № 113 от 04.11.2003 г.; п/п № 109 от 29.10.2003 г.; п/п № 114 от 17.11.2003 г.; п/п № 116 от 17.11.2003 г.; п/п № 121 от 20.11.2003 г.; п/п № 132 от 01.12.2003 г.; п/п № 131 от 01.12.2003 г.; п/п № 135 от 08.12.2003 г.; п/п № 145 от 17.12.2003 г.; п/п № 146 от 17.12.2003 г.; п/п № 149 от 26.12.2003 г.; п/п № 154 от 26.12.2003 г.; п/п № 2 от 06.01.2004 г.

«Продавец» после поступления средств на его расчетный счет передал «Покупателю» счета-фактуры и накладные соответственно: с/ф № 367 от 01.10.2003 г. и накл. № 382 от 01.10.2003 г.; с/ф № 392 от 08.10.2003 г. и накл.№ 407 от 08.10.2003 г.; с/ф № 408 от 16.10.2003 г. и накл. № 423 от 15.10.2003 г.; с/ф № 418 от 20.10.2003 г. и накл. № 433 от 20.10.2003 г.; с/ф № 431 от 24.10.2003 г.и накл. № 445 от 24.10.2003 г.; с/ф № 444 от 28.10.2003 г.и накл. № 458 от 28.10.2003 г.; с/ф № 458 от 03.11.2003 г.и накл. № 472 от 03.11.2003 г.; с/ф № 466 от 06.11.2003 г.и накл. № 478 от 06.11.2003 г.; с/ф № 486 от 15.11.2003 г.и накл. № 498 от 15.11.2003 г.; с/ф № 494 от 19.11.2003 г. и накл. № 506 от 19.11.2003 г.; с/ф № 500 от 22.11.2003 г.и накл.№ 512 от 22.11.2003 г.; с/ф № 508 от 25.11.2003 г.и накл.№ 520 от 25.11.2003 г.; с/ф № 528 от 04.12.2003 г. и накл.№ 540 от 04.12.2003 г.; с/ф № 538 от 09.12.2003 г.и накл. № 550 от 09.12.2003 г.; с/ф № 542 от 10.12.2003 г.и накл.№ 554 от 10.12.2003 г.; с/ф № 557 от 15.12.2003 г.и накл. № 569 от 15.12.2003 г.; с/ф № 564 от 19.12.2003 г.и накл. № 576 от 19.12.2003 г.; с/ф № 573 от 24.12.2003 г.и накл. № 587 от 24.12.2003 г., согласно которых «Покупатель»- ответчик получил карты экспресс оплаты.

Ответчик согласился с доначислением налоговых платежей по реализации сим- карт, оспаривая лишь начисление налогов на реализацию карт экспресс оплаты и проситпризнать незаконным решение ИФНС №3 от 14.06.2005г., №62 в части начисления НДС за 2003год в сумме 168 001руб., штрафа в сумме 33600руб., ЕСН за 2003год в сумме 8478,65руб, штрафа в сумме 1731руб., НДФЛ в сумме 14565руб, штрафа в сумме 16498руб, и пени в сумме 68 492,64руб.

Суд, исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, считает исковые требования подлежащими удовлетворению, а встречные исковые требования не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям,

Согласно Государственному стандарту РФ Р51303-99 «Торговля. Термины и определения» к товарам относятся любые вещи, не ограниченные в обороте, свободно, поскольку карты «экспресс оплаты» не ограничены в обороте они также являются товаром, реализуемым в том числе и в розницу.

Розничная торговля, как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли, предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся, в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 129 Гражданского кодекса РФ, к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 26.09.97г. № 1235, оказание услуг телефонной связи (и, в первую очередь, услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. При этом разделом X указанных Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами, как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карты экспресс - оплаты), кредитные карточки и другие. Приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты и sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица -розничными продавцами для целей их перевода на уплату единого налога на вмененный доход.

То есть указанная норма прямо указывает на правильность утверждений истца, о том, что карта «экспресс оплаты» является средством платежа.

Приобретение телефонных карточек индивидуальным предпринимателем, следует рассматривать как предварительную оплату абонентом услуг связи (предоставления доступа к междугородной телефонной связи), а дальнейшую перепродажу им данных карточек - как передачу права доступа к междугородной телефонной связи другому лицу, что согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28.06.93 N 163, не относится к услугам розничной торговли.

В рассматриваемом случае предприниматель оказывал услуги не абонентам, а оператору сотовой связи. При этом он получал вознаграждение в размере разницы между стоимостью отпускаемых ему SIM-карт, карт оплаты и ценой, полученной за них от абонентов.

Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки «экспресс - оплаты») являются подтверждением оплаты услуг (средством оплаты услуг) телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли – продажи.

Следовательно Савченко А.Г., в части реализации карт экспресс оплаты должен уплачивать налоги по общей системе налогообложения.

Учитывая изложенное суд считает решение ИМНС №3 за №62 от 14.06.2005 г., в оспариваемой части, является законным, а доначисление НДС за 2003год в сумме 168 001руб., штрафа в сумме 33600руб., ЕСН за 2003год в сумме 8478,65руб, штрафа в сумме 1731руб., НДФЛ в сумме 14565руб, штрафа в сумме 16498руб, и пени в сумме 68492,64руб., является обоснованным.

Однако суд учитывая, наличие у ответчика на иждивении двух несовершеннолетних детей Савченко Алексея 1995года рождения и Савченко Дмитрий 2002года рождения, тяжелым материальным положением, наличием инвестиционных проектов, наличием кредитных договоров, суд признает их смягчающими вину обстоятельствами, считает возможным уменьшение размера штрафа, и размера взыскиваемой государственной пошлины. Таким образом с ответчика подлежит взысканию НДС в сумме 168001руб, ЕСН в сумме 8478,65руб, НДФЛ 14565руб., пени в сумме 68492,64руб., всего 259537рублей.

С учетом смягчающих вину обстоятельств, взысканию подлежит штраф в сумме 1619,56руб, таким образом подлежат взысканию с ответчика налоговые платежи в сумме 261537,82руб. Суд находит возможным снизить размер взыскиваемой государственной пошлины до 500рублей.

Следовательно исковые требования, подлежат удовлетворению, в части а встречные исковые требования не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 197-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Иск удовлетворить в части взыскания с предпринимателя Савченко А.Г., налоговые платежи в сумме 261156,82руб., госпошлины в сумме 500рублей, в удовлетворении встречного иска отказать. После вступления в законную силу решения, выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в месячный срок.

Судья А.М. Борозинец.

5.Оказание бытовых услуг;

6.Оказание ветеринарных услуг;

7.Оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств;

8.Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади; и др.

Главой в соответствии со ст.346.27 «Основные понятия, используемые в настоящей главе», для целей главы 26.3 используется понятие розничной торговли:

розничная торговля- торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием пластиковых карт.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 100 квадратных метров.

На основании пункта 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта РФ, в котором введен единый налог, на предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ для целей исчисления единого налога на вмененный доход, розничная торговля для отдельных видов понимается – торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10, пункта 1, статьи 181, настоящего Кодекса, подакцизного минерального сырья, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.