Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев 6.04.2009г. в первой инстанции в открытом заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, с.Тайсуганово Альметьевский район РТ к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы Российской Федерации №16 по Республике Татарстан, г.Альметьевск об отмене постановления №000487/К от 11.11.2008г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3500 руб.

с участием:

от заявителя – ФИО2, доверенность от 20.01.2009г., паспорт 92 08 №543238 выдан отделом УФМС России по РТ в Альметьевском районе,

от ответчика – ФИО3, удостоверение №237981, доверенность от 11.01.2009г. №0202/01,

при ведении протокола судебного заседания судьей Бредихиной Н.Ю.,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, с.Тайсуганово Альметьевский район РТ (далее –заявитель) обратилась в Арбитражный суд РТ с заявлением к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы Российской Федерации №16 по Республике Татарстан, г.Альметьевск (далее – ответчик) об отмене постановления №000487/К от 11.11.2008г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3500 руб.

Суд в соответствии с п.2 ст.117, п.2 ст.208 АПК РФ восстановил пропущенный процессуальный срок на обжалование решения.

Определением арбитражного суда от 5 марта 2009г. в порядке ст.56 АПК РФ в качестве свидетелей вызваны ФИО4 и ФИО5

До рассмотрения дела по существу представитель заявителя ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнения и приложения к дополнению.

Представитель ответчика ходатайствовал о приобщении к материалам дела справки и копии справки на проведение проверки от 9.10.2008г.

Судом заявленные ходатайства удовлетворены в порядке ст.159 АПК РФ.

В судебном заседании в порядке ст.56 АПК РФ в качестве свидетеля допрошена ФИО4

Свидетель ФИО5 в судебное заседание не явился, определение суда возвращено с отметкой «адресат по указанному адресу не проживает».

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал, пояснил, что проверка проводилась в отсутствии законных оснований, без поручения на проверку.

Представитель ответчика в судебном заседании требования не признала, по основаниям изложенным в отзыве, пояснила суду, что на момент составления протокола имелось уведомление с подписью ФИО6, процессуальные нарушения со стороны налогового органа отсутствуют.

Как следует из материалов дела, ответчиком 9 октября 2008. в 11 час. 50 мин. была проведена проверка соблюдения заявителем требований Федерального Закона от 22.05.03 г. № 54-ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в помещении контейнерного типа №104 сектор «Г», принадлежащем заявителю, расположенном на территории ООО «Торговый двор» г.Альметьевска.

В ходе проверки ответчиком было установлено, что продавцом ФИО4

при реализации толстовки стоимостью 1000 рублей осуществление налично-денежного расчета с покупателем ФИО5 был произведен без применения контрольно-кассовой техники или бланков строгой отчетности.

Указанное нарушение нашло отражение в акте проверки от 9.10.2008г. №099880, акте по форме КМ-9, акте проверки выдачи чека, объяснении продавца от 9.10.2008г., объяснении покупателя ФИО5 от 9.10.2008г.

По результатам проверки ответчиком был составлен протокол №000487 от 24.10.09г., на основании которого ответчиком было вынесено постановление №000487/К от 11.11.2008г. о назначении заявителю административного наказания в виде штрафа в размере 3500 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель оспорил его в судебном порядке, указав при этом на нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, а именно, на неуведомление его о времени и месте составления административного протокола, рассмотрения административного дела, отсутствии поручений у ответчика на проведение проверки, проведении ответчиком в нарушение Закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольной закупки.

В соответствии с положениями пп.6-7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав материалы дела, суд пришел к следующему выводу.

В соответствии со статьями 1 и 2 Федерального закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, возложена обязанность при осуществлении денежных расчетов, применять контрольно-кассовую технику.

В соответствии с п.1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной в статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях за неприменение контрольно-кассовых машин" неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона №54-ФЗ от 22.05.2003 г., ст. 7 Закона №943-1 от 21.03.1991 г. «О налоговых органах РФ», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе утвержденного Постановлением Правительства РФ №506 от 30.09.2004 года.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из объяснительной от 9.10.2008г., приложенной к материалам административного дела следует, что гражданином ФИО5 9.10.2008г. на рынке «Торговый Двор» для личных нужд была приобретена толстовка, стоимостью 1000 рублей, без применения контрольно-кассовой техники (л.д.64).

Документы, удостоверяющие личность ФИО5 в объяснительном листе отсутствуют, указаны его место работы «АТЗ» и место жительство: <...>.

В судебном заседании заявитель пояснил, что он ходил на предприятие «АТЗ», где получил ответ, что такой работник последние 8 лет не работал, а по указанному адресу проживают совсем другие люди.

Тот факт, что по данному адресу ФИО5 не проживает находит свое подтверждение в почтовой справке к вернувшемуся определению арбитражного суда с отметкой о причине невручения корреспонденции «Адресат по указанному адресу не проживает» живет ФИО7.

В судебном заседании представитель ответчика пояснила, что в обязанности налогового органа не входит проверка документов покупателя. Возможности найти его для допроса в качестве свидетеля нет.

Допрошенная в судебном заседании в порядке ст.56 АПК РФ ФИО4, предупрежденная об уголовной ответственности за отказ от дачи показания и за дачу заведомо ложных показании по ст.ст.307,308 УК РФ пояснила, что в тот день, двое парней купили за 1000 рублей толстовку, несмотря на то, что она была мала и ушли. Позже они вернулись втроем, один из них показал удостоверение и пригласил пройти в пункт охраны, для дачи объяснений, которые она написала под его диктовку, инспектор составлявший акт проверки попросил ее вернуть 1000 рублей полученных от покупателя и вернул товар.

Вышеизложенное, свидетельствует об инициировании налоговым органом контрольной закупки.

Справка №28 от 16.03.2009г. Межрайонной инспекции ФНС России №16 по РТ свидетельствует о том, что ФИО5 не является сотрудником налоговой службы,

но не опровергает фактов, свидетельствующих, что он действовал в интересах ответчика.

Кроме того, из актов проверки от 9.10.2008г. (л.д. 53,54,55) не следует, что товар куплен именно ФИО5, его данные и подпись отсутствуют. А в объяснениях ФИО5 нет указания, что он купил товар именно у ИП ФИО6.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

Согласно ст. 6 Закона проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

В соответствии со ст.13 Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: Органов внутренних дел Российской Федерации, Органов федеральной службы безопасности, Федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Из положений названного Закона N 144-ФЗ (статей 1,2,6,7) следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в целях выявления, предупреждения и пресечения уголовных, но не административных правонарушений.

Иными нормативно-правовыми актами, кроме Федерального закона от 12 августа 1995 г. №144-ФЗ, не установлена процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144 «Об оперативно-розыскной деятельности» органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина. Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Согласно пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Инициирование покупки свидетельствует о применении уполномоченным органом недозволенных методов проверки, что является нарушением норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Соответственно, доказательства, полученные в ходе такой проверки, не могут считаться допустимыми в силу ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ, ч.3 ст.64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Собирание административным органом доказательств должно соответствовать задачам законодательства об административных правонарушениях, в том числе нравственным началам административного судопроизводства.

Изложенное свидетельствует о том, что, доказательства, на основании которых административный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, получены в результате недозволенных методов проверки.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях ФАС ПО от 25.10.2007 г. по делу № А65-8320/2007, от 18.08.2008 г. по делу № А65-2341/2008-СА3-44.

При таких обстоятельствах документы, составленные в ходе проверки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого обществу административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Данная правовая позиция находит свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ №3125/08 от 02.09.2008 г.

Анализируя материалы административного дела, суд приходит к выводу, о том, что доводы заявителя, изложенные в дополнении к заявлению, о том, что при административном производстве были допущены процессуальные нарушения, являются обоснованными.

Проверка проводилась в присутствии ФИО8 – знакомой ФИО6 и заменяющей ее на время отъезда, которая при даче свидетельский показаний показала, что никаких документов на проведение проверки ей не предъявлялось.

Статьей 28.2 КоАП РФ регламентирован порядок составления протокола об административном правонарушении. В составляемом протоколе должны быть указаны объяснения законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения. Кроме того, при составлении протокола об административном правонарушении привлекаемому к ответственности лицу разъясняются права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе, указанному лицу должна быть предоставлена также возможность ознакомления с протоколом с вручением по просьбе лица под расписку его копии.

В целях соблюдения установленных требований, при отсутствии привлекаемого к ответственности лица в момент составления протокола об административном правонарушении, необходимо принимать меры к его надлежащему уведомлению о совершении данного процессуального действия (направлять извещения с уведомлением по имеющимся адресам, повестки о вызове для дачи объяснений).

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Актом проверки от 9.10.2008г. и приглашением на административную комиссию полученным ФИО4 предприниматель ФИО9 приглашалась 10.10.2008г. к 8 час.00 мин. в МРИ ФНС №16 по РТ.

14.10.2008г. в адрес ФИО6 направлено приглашение на 24.10.2008г. к 8 час.00 мин для составления протокола (л.д.51) на котором отсутствуют доказательства отправки и вручения.

Еще одно отправленное 14.10.2008г. в адрес ФИО6 заказное письмо с уведомлением было 17.10.2009г. получено (л.д.47).

Протокол об административном правонарушении №000487 от 24.10.2008г. составлен в отсутствии предпринимателя ФИО6 и в отсутствии доказательств ее надлежащего извещения. Указанное подтверждается ответом ФГУП «Управление почтовой связи «Татарстан почтасы от 24.03.2009г., в котором сообщается, что в результате служебного расследования выяснилось, что заказное письмо с уведомлением №423462 75 04881 от 10.10.2008г. направленное ИФНС №16 г.Альметьевска на имя ФИО9 было вручено – ФИО10, тоже проживающей по данному адресу. На извещении о вручении и на уведомлении о вручении ФИО10 указала фамилию ФИО9

Определением от 24.10.2008г. назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении №000487 на 4 ноября 2008г., на котором имеется отметка о высылке копии определения заказным письмом по почте с уведомлением. Никаких данных о высылке с указанным определением протокола об административном правонарушении не содержится.

Квитанция представленная ответчиком об отправке 24.10.2008г. заказного письма (с неизвестным содержанием) было направлено не ФИО6 в с.Тайсуганово, а ФИО6 в с.Абдрахманово.

31.10.2008г. вынесено определение об отложении рассмотрения дела на 11.11.2008г. по протоколу №000484 в отношении неустановленного лица и направлено ФИО6 31.10.2008г. (л.д.46), но также в с.Абдрахманово, а не с.Тайсуганово.

Приглашением от 5 ноября 2008г. ФИО6 известили о рассмотрении административного дела 11.11.2008г. На рассмотрение административного дела она не явилась, надлежащим образом извещена.

Заявительница факт извещения о составлении протокола отрицала, поскольку находилась Кыргызстане, в доказательство приложила железнодорожные билеты об отбытии из г.Казани 11.09.2008г. и возвращении 3.11.2008г.

Суд исследовав всю исходящую из налогового органа в адрес ФИО6 корреспонденцию, уведомления, квитанции приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении в отношении ФИО6 составлен без ее участия, при отсутствии доказательств ее надлежащего уведомления, после его составления в ее адрес не направлялся.

Кроме того, постановлением №000487/К от 11.11.2008г. о привлечении к административной ответственности ФИО9 был назначен штраф в размере 3500 рублей, при этом обстоятельств отягчающих административную ответственностью в соответствии со ст.4.3 КоАП РФ ответчиком не установлено.

В соответствии с п.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что требования заявителя по настоящему делу подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 АПК РФ, Арбитражный суд Республики Татарстан,

Р Е Ш И Л:

Удовлетворить заявленные требования.

Отменить постановление Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы Российской Федерации №16 по Республике Татарстан, г.Альметьевск №000487/К от 11.11.2008г. о назначении Индивидуальному предпринимателю ФИО9, <...> административного наказания, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3 500 руб., признав его незаконным.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья Н.Ю.Бредихина