Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Сальмановой Р.Р., рассмотрев в судебном заседании по первой инстанции дело по заявлению

при участии:

от заявителя – ФИО1, дов. от 15.11.06 , главный бухгалтер ФИО2, дов. № 217/а от 26.09.2006 г., ФИО3, дов. от 15.11.06,

от ответчика – представитель ФИО4 , дов. № 14-01-11/17 от 30.12.05,

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований (далее - третьи лица):

-МРИ ФНС России № 5 по РТ, не явились,

-ООО «Яран», ООО «Катран», ООО «Легранд», ООО «СтройПромМонтаж», не явились,

при ведении протокола судебного заседания судьей Сальмановой Р.Р.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Фирма Фобос» (далее - заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось к МРИФНС России № 14 по РТ (далее - ответчик, налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения № 03-01-07/74-р от 10.08.2006,

Стороны, извещенные о месте и времени судебного разбирательства в порядке ст.123 АПК РФ, явились.

Представитель заявителя требования уточнил, указав, что просит признать недействительными: п.п. «а» п.1 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость, п.п. «в» п.1-привлечение к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа 1600 руб., абз. « а» п.п. 2.1 п.4 в части налоговых санкций по налогу на добавленную стоимость, доначислений по абз. «б» п.п. 2.1 п.4 по налогу на добавленную стоимость в сумме 944 919 рублей, по налогу на прибыль в сумме 50 225 рублей, ЕСН в сумме 67 237,20 рублей и соответствующих пеней по абз. «в» п.п. 2.1 пункта 4 решения № 03-01-07/74-р от 10.08.2006.

В ходе судебного разбирательства заявитель признал правомерность вывода ответчика: об отсутствие ведения раздельного учета в 2002 году (л.д.173 т.11), правильность исчисления суммы налога на добавленную стоимость с учетом удельного веса по общему режиму налогообложения к ЕНВД в 2002-2004 (л.д.173 т.11), правомерность выводов ответчика по счетам – фактурам ООО «Аллегри-Холдинг» (л.д.173 т.11), выводы ответчика о неправомерности отнесения заявителем суммы 12500 руб. на коммерческие расходы (л.д.149 т.10), о занижении прибыли на сумму 11900 руб. (л.д.151 т.10), о включении банковских услуг дважды в расходы на сумму 52839 руб., о завышении внереализационных расходов на сумму 20 643 руб. (л.д.152 об. т. 10), о привлечении по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по ЕСН в сумме 833,04 руб. и ст. 123 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в сумме 789,80 руб., а также доначисление НДФЛ в сумме 3949 руб. и соответствующих пеней (л.д. 107 т. 12).

Определением суда в порядке ст.49 АПК РФ с учетом мнения ответчика уточнения требований, приняты.

Представитель ответчика требования признал в части, указав, что в таблице № 3 оспариваемого решения ошибочно включены суммы налога на добавленную стоимость по ИП ФИО5 в размере 4332 руб. и по ООО «ЭкоФарм» в сумме 1100 руб. (общая сумма 5432 руб.), в остальной части требования не признал по основаниям, указанным в отзыве, представил материалы проверки.

Представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, МРИ ФНС РФ № 5 по РТ, представил карточки лицевого счета по состоянию на 1.01.2007 года, требования не признал.

Представители привлеченных в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований; ООО «Яран», ООО «Катран», ООО «Легранд», ООО ««СтройПромМонтаж», не явились, отзывы не представили.

Как видно из материалов дела, решением № 380 от 23.09.2005 ответчик назначил выездную налоговую проверку заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления налогов на прибыль, на имущество, на рекламу, на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, платы за землю за период с 01.01.2002 по 31.12.2004, налога с продаж, целевого сбора на содержание муниципальной милиции, платежей в дорожные фонды с 01.01.03 по 31.12.04, налога на доходы физических лиц, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.04 по 31.12.04. По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 03-01-07/66-а от 11.07.06, на которое заявителем принесено возражение за № 20797 от 02.08.06.

Руководитель ответчика, рассмотрев материалы проверки, акт, возражение заявителя (частично удовлетворив возражение), принял решение № 03-01-07/74-р от 10.08.06, , о привлечение к налоговой ответственности: по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату, неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 19 799 рублей, ЕСН в виде штрафа в сумме 833,04 рублей; по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2004 год в виде штрафа в сумме 789,80 рублей; по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок сведений о доходах физических лиц за 2004 год и расчета по ЕСН за полугодие 2004 в количестве 32 шт. в виде штрафа 1600 руб. (п. 1); доначислил НДС за 2002-2004 в сумме 944 919,0 руб., налог на прибыль за 2002-50225 руб., НДФЛ за 2004 -3949,0 руб., ЕСН за 2004-67237,20 руб., исчислил пени по НДС-391 434,0 руб., по налогу на прибыль- 18429,0 руб., ЕСН-1700,70 руб., НДФЛ-44,86 рублей, итого 1 477 939,0 рублей (п. 4 резолютивной части решения).

Заявитель, не согласившись с выводами ответчика в решении по выездной налоговой проверки, обратился в Арбитражный суд РТ, считая выводы налогового органа не соответствующими Налоговому кодексу РФ и нарушающими права и законные интересы предприятия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающими на заявителя обязанности по уплате доначисленных налогов, пени и штрафов.

Суд, исследовав представленные доказательства, выслушав представителей заявителя, ответчика, считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

1. По налогу на добавленную стоимость:

Статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогоплательщика уплачивать законно установленные налоги и представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346. 26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 4 названной статьи установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемой в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налоговым законодательством, регулирующим правоотношения в системе налогообложения в виде ЕНВД предусмотрена обязанность налогоплательщиков, осуществляющих наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики исчисляют и уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом (пункт 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в силу положений настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций. Порядок осуществления раздельного учета определен в пункте 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Статьей 140 ГК РФ на территории Российской Федерации предусмотрено осуществление платежей наличным и безналичным расчетом. Розничная купля продажа по нормам гражданского законодательства предполагает продажу продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность товара потребителю в розницу с выдачей кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ).

Согласно п.3 ст.6 Закона РТ от 17.11.1999 № 2439 «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» (действовавшей до 31.12.02 в соответствии с Законом РТ от 29.11.2002 №25-ЗРТ) при осуществлении нескольких видов деятельности на основе свидетельства учет доходов и расходов ведется раздельно по каждому виду деятельности.

В соответствии с п.п.6 п.1 ст.181 НК РФ (в ред. Федерального Закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ) и ст.346.27 НК РФ деятельность по реализации автомашин как подакцизных товаров подпадает под общий режим налогообложения.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с п.4 ст.170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего кодекса, производятся на основании счетов – фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Кроме этого, положения статьи 176 Налогового кодекса находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 названного Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции поставщиками продукции, не осуществлялись и налоги в бюджет не уплачивались, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов, требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Пунктом 1 статьи 169 налогового кодекса установлено, что счет – фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с подпунктами 2 и 4 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете – фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, номер платежно–расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров.

В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет – фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации, либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета – фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Судом установлено, что у заявителя в 2002-2004 основными видами деятельности являлись оптовая и розничная торговля, оказание автосервисных услуг, в 2002 производство душевых кабинок, клея с применением общего режима налогообложения и системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Заявитель применял ЕНВД в 2002 при реализации автомашин физическим лицам, при оказании автосервисных услуг физическим лицам, при розничной торговле стройматериалами, удельный вес реализации товаров, услуг подпадающих под единый налог на вмененный доход в общем товарообороте составил 72.1%.

Общий режим налогообложения применялся для реализации автомашин, для оказания автосервисных услуг юридическим лицам, оптовой торговле стройматериалами, для собственного производства (2002 год) душевых кабинок и клея.

Согласно ст.163 НК РФ в 2002-2004 налоговый период для заявителя установлен как календарный месяц.

Заявителем не представлены доказательства ведения раздельного учета доходов и расходов в 2002 году по каждому виду деятельности.

Судом установлено, что в 2002 году раздельный учет велся по реализации автомашин юридическим лицам и на вычеты отнесены суммы налога на добавленную стоимость при реализации автомашин юридическим лицам.

По п.2.1.2 мотивировочной части решения:

1) Доводы заявителя, что право на применение вычетов не ограничено условием об отражении в бухгалтерской документации сведений о ведении раздельного учета по облагаемым и не облагаемым НДС операциям, поскольку способы такого ведения учета законом не установлены, судом не приняты, поскольку в 2002 году заявитель осуществлял деятельность в соответствие с Законом РТ от 17.11.1999 № 2439 «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности», согласно п.3 ст.6 которого определялось, что при осуществлении налогоплательщиком нескольких видов деятельности на основе свидетельства учет доходов и расходов ведется раздельно по каждому виду деятельности, что предусмотрено также и в налоговом законодательстве.

Ответчик в ходе системного анализа счетов бухгалтерского учета налогоплательщика пришел к выводу, что в 2002 году не восстановлен НДС по товарам (запчастям, аксессуарам), используемым по автосервисным услугам, приходящимся на ЕНВД в общей сумме 192 601,2 рублей,по общехозяйственным затратам в сумме 133 140,9 рублей.

В протоколе судебного заседания от 03.07.07 отражены пояснения представителя заявителя за его подписью, что «документов, подтверждающих ведение раздельного учета в 2002 году не имеется, поэтому п.2.1.2 мотивировочной части решения ответчика признаем по 2002 году, т.к. раздельный учет не велся» (л.д. 172-173 т11).

Определением суда в порядке ст.49 АПК РФ уточнения представителя заявителя судом приняты, о чем представитель заявителя также расписался в протоколе судебного заседания (л.д.171 т.11).

В соответствие с ч.3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

2) Заявитель с выводами ответчика об отсутствии раздельного учета в 2003-2004 г.г. не согласен, тогда как исчисление суммы НДС с учетом удельного веса к общему режиму налогообложения заявитель признал, о чем также имеется подпись представителя в протоколе судебного заседания от 03.07.07 (л.д.173 т.11).

В 2004 году не восстановлен НДС по общехозяйственным затратам в сумме 34 455,2 руб., в том числе: за ноябрь – 30739 (сч.76)+24032,0 х 37% (уд.в.ЕНВД)=20265,2 руб.; за деабрь-41281 (сч.76) + 26294(сч.10)х21%(уд.в.ЕНВД)=14190,0 рублей. Данные выводы налогового органа, суд считает неправомерными, а доводы заявителя в данной части обоснованными.

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Из пояснений ответчика и решения следует, что за 2004 года проанализированы счета 76 «расчеты с разными дебиторами и кредиторами».

Судом установлено, что по плану счетов заявителя (л.д.15-26 т.6) счет 76 действительно отражает расчеты с разными дебиторами и кредиторами, субсчет, 76.1 отражает расчеты заявителя по имущественному и личному, добровольному страхованию, долгосрочного страхования жизни работников, пенсионного страхования и т.п., расчеты по претензиям, дивидендам, депонированным счетам.

Из пояснений представителя заявителя следует, что для выводов о раздельном учете необходимо анализировать не счет 76, а счет 20 (основное производство), субсчета 26 (общехозяйственные расходы) и счет 44 (расходы на продажу), отражающие реально раздельный учет в 2004 году. Заявителем представлены счета 20, субсчета 26, счета 44 за 2004 год, а также пояснено, что на налоговую проверку данные документы представлялись, которым ответчиком не дана оценка.

Кроме того, судом установлено, что именно согласно данных раздельного учета заявителем и исчислены НДС и ЕНВД в 2004 г.

При этом суд считает, что налоговым органом в силу ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств того, что метод и способ ведения раздельного учета, примененный заявителем и установленный приказом об учетной политике на 2004 г., не достоверен и что существуют нормативные правовые акты, устанавливающие иные методы и способы ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам, используемым как для облагаемых, так и необлагаемых операций НДС.

При таких обстоятельствах доводы ответчика об отсутствии у него раздельного учета опровергаются материалами дела.

Следовательно, доводы заявителя в указанной части заявленных требований приняты, суд считает, что ответчик не представил доказательств об отсутствии ведения раздельного учета в 2004 году заявителем, поэтому решение в части не восстановления НДС в сумме 34 455,2 рублей ответчиком не подтверждено.

По п.2.1.2.3 решения.

1 .В указанном пункте решения ответчик пришел к выводу, что в нарушении п.1 ст.172 НК РФ неправомерно отнесены на налоговые вычеты суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), оплата которых проведена путем зачета взаимных встречных требований с поставщиками, по которым документы не представлены.

Согласно п. 28 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные п. 5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налогоплательщиком представлены в суд Соглашения о взаимных зачетах требований за 2002 с выделенным НДС, заключенные между ООО «Компэкс-Сервис» и заявителем о зачете требований материалами на сумму 30014,40, в т.ч. НДС в сумме 5002,40 рублей (л.д.87 т.3); а также на сумму 4903,94, в т.ч. НДС 817,3 руб. (л.д.85 т.3); между ООО «Стройинтелгрупп» и заявителем на сумму 73624,29 руб., в т.ч. НДС-12270,7 руб.(л.д.86 т.3); между ОАО «Булгар АвтоВАЗ»,ООО «Делфо-авто» и заявителем на сумму 34559 руб., в т.ч. НДС 5759,8 (л.д.83 т.3); между ООО «Гравитон» и заявителем на сумму 75000 руб., в т.ч. НДС 12500 руб. (л.д.81 т.3). Кроме того, в обоснование правильности исчисления НДС по ООО «Гравитон» заявителем представлены доказательства о размещении рекламы в газетах «Комсомольская правда», «Вечерняя Казань» (л.д.92 т.3), выписка из ЕГРЮЛ (л.д.8-9 т.3) и договор на проведение рекламной компании от 02.09.2002 (л.д.10 т.3), счет-фактура № 84 от 29.10.02 на сумму 75000 руб., в т.ч. НДС 12500 рублей, представление которых ответчиком не оспаривается (л.д.16 т.3).

Таким образом, доводы заявителя о правомерности вычетов НДС по ООО «Компэкс-Сервис» в размере 5002,40 рублей, 817,3 руб., 11855,1 руб., ООО «Стройинтелгрупп» 12270,7 руб., ООО «БулгарАвтоваз» в сумме 2252 руб., ООО «Гравитон»-7850 руб., всего на сумму 40047,5 рублей суд считает обоснованными, следовательно, выводы ответчика в этой части оспариваемого решения неправомерны.

2. Судом установлено, что ООО «Аллегри Холдинг» не состоит на налоговом учете, ИНН в счетах-фактурах ООО «Аллегри-Холдинг в МРИ ФНС России № 1 и № 2 по Томской области, не значится, кроме того, данная организация не имеет государственной регистрации в качестве юридического лица, что следует из ответов указанных налоговых органов, (л.д. 2, л.д. 3 т.4).

В силу положений ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) сделками признаются действия юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

При этом правоспособность юридического лица, то есть его способность иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, в том числе, связанные с совершением сделок, в соответствии с п. 3 ст. 49 ГК РФ возникает в момент его создания.

Согласно п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Следовательно, действуя разумно и добросовестно при заключении сделок, заявитель должен был выяснить правовой статус своих контрагентов. Из пояснений представителей заявителя следует, что свидетельство о постановки на налоговый учет, свидетельство о государственной регистрации контрагентом не представлены.

Поскольку ООО «Аллегри Холдинг» не состоит на налоговом учете и не включен в Единый государственный реестр юридических лиц, то данная организация не является юридическим лицом и налогоплательщиком налога на добавленную стоимость, соответственно, предъявленные им счета – фактуры не могут являться достоверными документами, служащими основанием для возмещения налога на добавленную стоимость

Такой вывод суда согласуется с многочисленной сложившейся арбитражной практикой (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.10.2005г. №57-2284/04-33; № А65-42528/2005).

Доводы заявителя о том, что налоговые органы не располагают сведениями о государственной регистрации юридических лиц до 1.07.2002г., то есть до введения в действие Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 8.08.2001г. №129-ФЗ судом не принимаются, поскольку данные о государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, а порядок передачи регистрационных дел ранее зарегистрированных юридических лиц, до вступления в силу указанного закона, был установлен Постановлением Правительства РФ №441 от 19.06.2002г.

В соответствии с данным постановлением регистрационные дела ранее зарегистрированных юридических лиц передавались уполномоченному органу в области государственной регистрации, то есть Министерству Российской Федерации по налогам и сборам.

Следовательно, единый государственный реестр юридических лиц содержит все сведения, в том числе о юридических лицах, зарегистрированных до 01.07.2002 г.

Таким образом, суд считает, что выводы ответчика о неправомерности вычетов по НДС за январь 2002 года в размере 14340,6 рублей, за май 2002 НДС 3220,4 руб., исчисленные ответчиком с учетом уд.в. к ЕНВД в размере 1259,1 рублей, обоснованны, поскольку сделка совершена с юридическим лицом, незарегистрированным в предусмотренном законодательством порядке и не состоящим на налоговом учете, следовательно, заявленные требования в указанной части, удовлетворению не подлежат.

3. Ответчик в решении признал неправомерным вычет НДС в размере 24531,5 руб. по ООО «Стройинвест-К» за октябрь 2002 года.

Представленное на налоговую проверку соглашение о зачете требований между ООО «Стройинвест-К» и заявителем на сумму 147189 руб. налоговым органом не принято по причине нетождественности сумм со справкой о стоимости выполненных работ и затрат, в котором сумма 147 189 руб., в т.ч. НДС 24531,5 руб. обоснована расходными накладными лишь на сумму 88381,5 рублей, в т.ч. НДС-14730,3 рублей: № Рн-к-2915 от 10.10.02 (поставка труб) в размере 34850,85 руб., в т.ч. НДС-5808,47 руб. и № Рн-к-3530 от 18.10.02 (поставка ворот) на сумму 53530,72, НДС-8921,79 (л.д.41, 43 т.4).

Кроме того, ответчиком указано, что справка о выполненных работах и затратах не имеет расшифровки подписи руководителя подрядчика (л.д.44 т.4), что не позволяет считать данный документ надлежащим.

Между тем, по данному вычету в материалах дела имеются: счет-фактура № 47 от 31.10.02 на сумму 147 189,06, в т.ч. НДС 24531,51 руб. с расшифровкой подписи руководителя, ФИО6(л.д.15 т.3), соглашение о зачете взаимных требований на сумму 147 189,06, в т.ч. НДС в размере 24531,5 рублей, подписанное директором ФИО6, заявителем в суд представлен договор подряда № 48 от 7.06.02 (л.д.13-14 т.3) с подписью руководителя ООО «Стройинвест-К», ФИО6

Суд считает, что доводы налогового органа в указанной части решения необоснованны, ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства, что подписи директора ФИО6 в договоре подряда, счете-фактуре, соглашении о зачете требований не идентичны подписи в справке о стоимости выполненных работ и затрат на октябрь 2002 года, не имеющей расшифровки «ФИО6.» (л.д.44 т.4). Также судом учтено, что ответчик не воспользовался правом, предусмотренным ст.82 АПК РФ, ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы подписей ФИО6 на документах, ответчик не заявил, доводы ответчика, что справка о выполненных работах и затратах не имеет расшифровки подписи руководителя подрядчика (л.д.44 т.4), что не позволяет считать данный документ надлежащим, суд считает несостоятельным и необоснованным.

Согласно Налоговому кодексу РФ для возмещения НДС из бюджета необходимы: фактическая оплата поставщикам товаров (работ, услуг) с НДС, выставление поставщиками счетов-фактур с выделенной суммой налога, оприходованные налогоплательщиком приобретенных товаров (работ, услуг), данные требования закона налогоплательщиком соблюдены.

Следовательно, при указанных обстоятельствах вычету подлежит сумма НДС в размере 14730,3 рублей (а не сумма 24531,5 руб.), что подтверждается указанными в соглашении о зачете расходными накладными № Рн-к-2915 от 10.10.02 НДС-5808,47 руб. и № Рн-к-3530 от 18.10.02 НДС-8921,79 (л.д.41, 43 т.4), т.е. подтверждается зачет лишь на сумму 88381,5 рублей, в т.ч. НДС- 9250,4 с учетом уд.в.(14730,3 :100х62,8%) рублей.

Доводы налогового органа об отсутствии в Инспекции определенных документов не могут являться основанием к отказу в возмещении суммы налога на добавленную стоимость с учетом исчисления в пропорции, так как спор в указанной части по существу рассмотрен судом.

Таким образом, выводы налогового органа по п.2.1.2.3 мотивировочной части решения, что в нарушение п.1 ст.172 НК РФ отсутствие оплаты произведенных услуг, поставленных товаров налоговые вычеты в январе 2002 года на сумму 5002,4 рублей; в феврале 2002 на сумму 13088,0 рублей (817,3+12270,7), в мае 2002- 2252,0руб. (5759,8:100х39.1%), в июне 2002-11855 руб. (33775,2:100х35,1%); в октябре-7850 руб.(12500:100х62.8%) и 9250,4 руб.(14730:100х62.8%), всего НДС-49297,9 руб., неправомерны.

В части налогового вычета по ООО «Аллегри-Холдинг» по взаимозачету в 2002 году на сумму 15559,6 рублей, по взаимозачету по ООО «Стройинвест-К», не подтвержденного расходными накладными на товары (работы, услуги) на сумму 9800,7 рублей, что соответствует к вычету НДС в размере 6154,8 рублей (9800,7:100х62.8%), доводы налогового органа обоснованны, в указанной части решение ответчика признанию недействительным, не подлежит.

По п.2.1.2.4.

1. Ответчик в п.2.1.2.4 мотивировочной части решения пришел к выводу, что заявителем в нарушение п.п.5,6 ст.169 НК РФ в порядке ст.172 НК РФ неправомерно предъявлены к вычету счета-фактуры, указанные в таблице 3 решения (л.д.113-118 т.1), где отсутствуют адреса грузополучателей или покупателя, ИНН покупателя или его неправильное отражение, неполное наименование покупателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Судом установлено, что к возражению по акту выездной налоговой проверки, т.е. до принятия руководителем ответчика решения, заявителем представлены исправленные (замененные) счета фактуры (л.д.17-79 т.3), поименованные в таблице № 3 решения (л.д.115-118 т.1), что не отрицает ответчик, за исключением счета –фактуры б/н от 30.04.02 по ООО «Меган», НДС с учетом уд.в. к ЕНВД- 232,4 руб., счета-фактуры №00000257 от 11.03.04 ООО «Полихимпром» НДС -348 руб., всего с нарушением п.5,6 ст.169 НК РФ не заменены и не исправлены счета-фактуры на сумму НДС с учетом уд.веса по общему режиму налогообложения по видам деятельности, не подлежащих вычету в сумме 580,4 рублей.

Судом установлено, что счета-фактуры ИП ФИО5 № 209 от 29.10.02 на сумму. НДС 4332 руб., счета-фактуры ООО «Экофарм»№ ЭZРНк552 от 29.10.02 НДС 1100 руб., включены ответчиком в таблицу № 3, ошибочно, указанные счета-фактуры отношения к заявителю не имеют, в общую итоговую сумму по НДС мотивировочной части решения и резолютивной части решения ответчиком суммы НДС в размере 5432 руб., не включены.

В отношении счета-фактуры № 3368 от 17.10.03 ООО «Аллегри-Холдинг» (л.д.99 т.2) НДС-4438,9 руб., счета-фактуры ООО «Стройком» от 13.11.2003 (л.д.51 т.2), НДС 1418 руб.ответчиком приняты возражения, что указанные счета –фактуры инспектором при проверке ошибочно учтены дважды в п.2.1.2.4 и п.2.1.2.5 по ООО «Стройком» и в п.2.1.2.4 и 2.1.2.6 по ООО «Аллегри Холдинг», в результате налоговым органом уменьшены доначисления за октябрь 2003 на 4438,9 руб. (ООО «Аллегри Холдинг) и за декабрь 2003 на 1297,1 руб. (ООО «Стройком).

Кроме того, ответчиком приняты возражения заявителя в отношении исчисления НДС по счету- фактуре № 283 от 17.11.04 ООО «РеалКонсалтинг» на сумму 10800 руб. и признано, что инспектором допущена арифметическая ошибка: указана сумма НДС 6804 руб. вместо 1134 рублей (л.д.118 т.1 решения, л.д.77 т.3-сч/ф).

Налогоплательщиком замененные счета-фактуры (л.д.17-79 т.3) также представлены в суд. При этом статья 169 Налогового кодекса Российской Федерации и глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации не запрещают вносить изменения в неправильно оформленную счет-фактуру или заменить такую счет-фактуру на оформленную в установленном порядке.

По оценке суда замененные Обществом счета-фактуры, послужившие основанием для применения налоговых вычетов совершены способом без нарушения порядка внесения исправлений в бухгалтерские документы, установленного пунктом 5 статьи 9 Закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Решение ответчика по п.2.1.2.4 (мотивировочная часть решения) в части неправомерности вычета налога по счетам-фактурам, указанным в таблице 3 решения по НДС подразделения «торговля стройматериалами», находившимися на общем режиме налогообложения в сумме 229 867,1 руб.за март 2002, НДС по подразделению «торговля стройматериалами» с учетом уд. веса по общему режиму налогообложения по видам деятельности за апрель 2002 в сумме 106 190,8 рублей (111854,2-232.2-4332-1100) рублей, за май 2003-30496,6 руб., за октябрь 2003- 297 руб.( 4735,9-4438,9), за ноябрь 2003-10210,1руб. (11628,8 руб.-1418,7), за март 2004-4264,6 руб.( 4612,9-348,3), за октябрь 2004-1814,5 руб., за ноябрь 2004-1134руб.(6804-5670) с учетом возражения на л.д.152 т.1), всего 384 274 рублей, суд признает недействительным.

Решение в части неправомерности вычета в 2002 НДС по подразделению «торговля стройматериалами» с учетом уд. веса по общему режиму налогообложения по видам деятельности в сумме 580,7 (232,4+348,3) рублейпо счетам –фактурам ООО «Меган», ООО «Полихимпром», не подлежащими признанию недействительным.

По п.2.1.2.5.решения.

1 . Ответчиком в таблице б/н (л.д.119-120 т.1) указаны счета-фактуры по ООО «Стройком», подписанные директором ФИО7 и предъявленные к вычету НДС за период с августа 2003 по ноябрь 2004 года. Ответчик, с учетом пропорции по ЕНВД, счета-фактуры на сумму в размере 8575.93 руб. (без учета принятого возражения за февраль 2004 -149,9 руб.сч/ф №27, октябрь 2004-101,9 руб.+101 руб. по сч/ф №0000275, №0000288) по ООО «Стройком»), признал предъявленными неправомерно, поскольку они содержат нарушения п.6 ст.169 НК РФ.

Судом установлено, что согласно выписке ЕГРЮЛ руководителем и единственным учредителем ООО «Стройком» являлся ФИО7, по запросу ответчика УБЭП МВД РТ представлена объяснительная ФИО7 от 28.04.04 года, в которой он указал, что отдавал свой паспорт за денежное вознаграждение для оформления различных фирм гр. ФИО8, подписал учредительные документы и доверенность, договоры не подписывал, деньги со счетов не снимал, работает на стройке (л.д.27-28 т.4). Также в материалах дела имеется справка № 142 от 15.02.05 Отдела ЗАГСА администрации Вахитовского района г. Казани о записи акта о смерти ФИО7, умершего 14.02.2005 года (л.д.26 т.4).

Между тем, оценивая в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, в том числе объяснения ФИО7 от 28.04.04, суд признает, что факт подписания счетов-фактур (л.д.42-54 т.2), неустановленными лицами ответчиком не доказано. Из объяснительной ФИО7, являвшимся единственным учредителем и руководителем ООО «Стройком», следует, что он за вознаграждение учредил фирму, подписывал учредительные документы и доверенность на представление интересов предприятия. Судом также установлено, что в 2003-2004 г.г., т.е. на момент ведения финансово- хозяйственных отношений между заявителем и ООО «Стройком», данное предприятие было зарегистрировано в установленном законом порядке, является реально существующим до настоящего дня, иных доказательств ответчиком, не представлено.

Получение и оприходование товара от данного поставщика, т.е. наличие реальных хозяйственных операций, налоговый орган в решении не оспаривает, иных замечаний к документам, кроме как подписание счетов-фактур неустановленными лицами в решении не содержится.

Доказательств того, что ООО «Стройком» ликвидировано и исключено из ЕГРЮЛ по правилам, установленном в абз. 1 п. 3 ст. 49 ГК РФ, и в связи с этим прекращена его правоспособность, налоговой инспекцией не представлено и в решении данное обстоятельство не отражено.

Следовательно, выводы налогового органа в решение, что счета-фактуры ООО «Стройком» (л.д.42-54 т.2) являются не соответствующими требованию п.6 ст.169 НК РФ и суммы НДС за 2003 год с учетом принятого возражения, всего 8576 рублей, исчисленные ответчиком с учетом уд.в ЕНВД и признанные им как предъявленные неправомерно, суд находит ошибочными, а решение ответчика в данной части признано не действительным.

2. По ООО «Яран»:

Заявителем заключен договор № 4/1 от 15.01.2004 с ООО «Яран» в лице директора ФИО9 (л.д.144 т.2), по указанному договору представлены к вычету НДС по счетам-фактурам № 282 от 1.10.04, уд.в. к ЕНВД 47%, НДС -339.1 руб.(л.д.146 т.2), № 583 от 08.12.04, уд.в.44%, НДС-570,2 руб.(л.д.145 т.2), № 617 от 17.09.04 , уд.в.67,6%, НДС-27368,7 руб. (л.д.147 т.2), оплачен по платежному поручению № 1731 от 16.09.04 (л.д.128т.3)

Ответчик в оспариваемом решении пришел к выводу, что указанные договор, счета-фактуры подписаны неустановленными лицами, поэтому в силу п.2 ст.169 НК РФ указанные документы не могли являться основанием для предъявления сумм НДС к вычету, как содержащие недостоверные сведения.

Ответчиком в ходе налоговой выездной проверки направлен запрос от 18.10.05 за № 03-01-09/10891@ в ИФНС России по Кировскому району г. Казани и получен ответ от 21.10.05 (л.д.4 т.4), что руководителем предприятия является ФИО9, последняя налоговая декларация по НДС представлена за 2 квартал 2005, к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевые балансы» или не представляющих бухгалтерскую отчетность предприятие, не относится. От руководителя предприятия, значившегося в выписке ЕГРЮЛ, ФИО9 ответчику представлена объяснительная от 16.02.05, в которой последний указывает, что открыл фирму ООО «Яран» по предложению знакомого парня по имени Эдик, который после регистрации данной фирмы пропал вместе с документами, дальнейшее участие в деятельности предприятия, отрицает (л.д.5 т.4).

Судом установлено, что ООО «Яран» зарегистрировано 20.02.2004 года за ОГРН <***>, в ЕГРЮЛ вносились изменения 11.10.2004, 15.08.2005 года, единственным учредителем и руководителем предприятия является ФИО9.

Ответчик в решении указал, что договор и счета-фактуры подписаны не ФИО9, поскольку его подпись в объяснительной от 16.02.2005 (л.д.5 т.4) не соответствует подписи на договоре и счетах –фактурах (л.д. 144-147 т.2).

Между тем, данные выводы судом не приняты, поскольку ответчиком доказательств несоответствия его подписи, учиненной в договоре № 4/1 от 15.01.04, счете-фактуре № 617 от 17.09.04 (л.д.144-147 т.2), акте № 617 от 17.09.2004 о приеме работ, акте передачи технической документации по работе «Разработка рецептуры этикеточного клея для пластмассовых бутылок из ПЭТ, не представлены. Из договора банковского счета № 4/366 от 05.05.2004 и образцов подписи ФИО9, удостоверенного нотариусом (л.д.85-90 т.6) подпись ФИО9 соответствует его подписи, учиненной в выше указанных документах (л.д.97,98 т.3).

Судом учтены также противоречивые объяснения ФИО9, что после регистрации предприятия 9 февраля 2004 года никакой деятельности он не вел. Тогда, как из материалов дела следует, что помимо регистрации ООО «Яран» данное лицо заключило договор 15.01.2004 года, открыло банковский счет 05.05.2004, подписало счет-фактуру 17.09.2004, однако, налоговый орган, установив данные обстоятельства, не счел необходимым ставить вопрос в установленном законом порядке об инициировании ликвидации юридического лица, возложив негативные последствия действий третьих лиц на налогоплательщика, который не мог знать при заключении договора и ведении хозяйственных операций о подобных последствиях, поскольку не наделен правами налогового органа по контролю за деятельностью контрагентов.

Как видно из материалов дела в ЕГРЮЛ, в договоре об открытии банковского счета значится ФИО9, т.е. при хозяйственных отношениях у заявителя не могли возникнуть сомнения в правомочности данного лица на совершение хозяйственных операций.

Таким образом, суд считает предъявленные заявителем к вычету НДС по счетам-фактурам ООО «Яран» за 2004 с исчисленным ответчиком с учетом удельного веса общего режима налогообложения к ЕНВД в размере 28132,89 рублей (281.1+570,2+27368,7), обоснованными, а решение ответчика в указанной части, неправомерным.

3 . ООО «Катран».

По данному предприятию заявителем к вычету НДС в сумме 26458,4 представлен счет-фактура № 307/9 от 17.09.2004 (л.д.149 т.2), платежное поручение № 1730 от 16.09.04 (л.д.129 т.3),договор № 307/9 от 16.08.04 (л.д.148 т.2). Ответчик пришел к выводу, что счет-фактура подписана неустановленным лицом, поскольку из протокола допроса от 2.12.2005 свидетеля ФИО10, проживающего в г. Москве, произведенного ст. о/у отдела № 2 ОРЧ УИП МВД РТ в помещении ОУ ГУВД г. Москвы следует, что данное лицо никакого отношения к ООО «Катран» не имеет, расчетные счета в банках «ИБГ НИКойл» Автоград банк в корпорации Уралсиб, не открывало, документы на открытие счета, не подписывало, денежные средства не получало (л.д.6-10 т.4).

Между тем, судом установлено, что ФИО10 удостоверил подлинность подписи в качестве руководителя ООО «Катран» у нотариуса Московской области (л.д.95 т.6) и указанные образцы подписи и печати были представлены для открытия банковского счета, им же заключен договор № 4070281090100000674 от 26.11.2003 на открытие счета в АБ «Инвестиционно-банковской группе НИКойл (ОАО) (л.д.96-99 т.6).

Ответчик не представил доказательства, что подписи в счете-фактуре, договоре (л.д.148, 149 т.2), акте № 307/9 от 17.09.04 (л.д.99 т.3) не соответствуют подписи, отраженной им в объяснительной.

Заявитель как налогоплательщик не несет бремя ответственности за контрагента, поскольку из сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, руководителем является ФИО10 и хозяйственная операция совершена по договору и счету-фактуре, подписанной руководителем, указанным в ЕГРЮЛ.

Суд считает, что решение в части неправомерности вычета НДС в 2004 г. по счетам-фактурам ООО «Катран» на сумму 17885,8 рублей, подлежит признанию недействительным.

4. По ООО «СтройПромМонтажСервис».

Заявителем на налоговую проверку представлены счета-фактуры ООО «СтройПромМонтажСервис» № С-281 от 12.04.2004 в размере 1604 руб. (л.д. 5 т.3) и № 952 от 10.11.04 НДС в сумме 412 рублей, платежные поручения № 674 от 13.04.04, № 2175 от 15.11.04 (л.д.130,131 т.3).

Ответчик пришел к выводу, что договор, счета-фактуры, накладная подписаны неустановленными лицами, и указанные документы не могут являться основанием для вычета налога на добавленную стоимость. Кроме того, из допроса свидетеля ФИО11, значившегося в выписке из ЕГРЮЛ, директором данного предприятия, следует, что он сотрудничал с директором ООО «Автомат-Сервис», ФИО12, который предложил ему переводить через его расчетный счет денежные средства, на которые он покупал вексель, предъявлял к оплате, возвращал деньги ФИО12, за что имел 1,5-2 % от поступивших на расчетный счет денежных средств. Относительно оттисков печати на документах на договоре и других документах действительно они принадлежат ООО «СтройПромМонтажСервис», но подпись на счетах-фактурах, акте приемки работ и договоре учинена не им (л.д.11-13 т.4).

Судом установлено, что регистрация юридического лица ООО «СтройПромМонтажСервис» произведена до 1.07.2002 при создании 05.06.02 года, прекратило деятельность путем реорганизации в форме слияния 21.04.2006, правопреемником является ООО «Экият+». Исполнительным директором ООО «СтройПромМонтажСервис» являлся ФИО11, что следует из выписки ЕГРЮЛ по состоянию на 23.05.2007. (л.д. т.7).

Судом исследованы договор № 55 от 12.04.2004, заключенный между заявителем и ООО «СтройПромМонтажСервис» (л.д.4т.3), счета-фактуры № С-231 от 12.04.04, № 952 от 10.11.04, накладная № 281 от 12.04.04, в которых указаны должность подписавшего «руководитель предприятия ФИО11», а также заявление формы № Р13001 от 29.11.05 о регистрации изменений, вносимых в учредительные документы с подписью ФИО11, удостоверенного должностным лицом уполномоченного органа на регистрацию предприятия (л.д.т.7).

Ответчиком не представлены доказательства, что подписи ФИО11 в договоре, счетах-фактурах, накладной, заявление формы № Р13001 от 29.11.05 не соответствуют подписи ФИО11 в протоколе допроса следователя ССО по РНП ГСУ РТ от 20.10.05. по уголовному делу № 312594.

Между тем, давая правовую оценку представленным документам в соответствие с положениями ст.71 АПК РФ, суд считает, что налоговый орган, установив данные обстоятельства, не счел необходимым ставить вопрос в установленном законом порядке о ликвидации юридического лица, в ходе судебных заседаний не заявил ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы в порядке ст.82 АПК РФ, возложив негативные последствия действий третьих лиц на налогоплательщика, который не мог знать при заключении договора и ведении хозяйственных операций о подобных последствиях, поскольку не наделен правами налогового органа по контролю за деятельностью контрагентов. Как видно из материалов дела в ЕГРЮЛ руководителем предприятия значится ФИО11., т.е. при хозяйственных отношениях у заявителя не могли возникнуть сомнения в правомочности данного лица на совершение хозяйственных операций.

Следовательно, в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению, доводы в решении налогового органа, что заявителем необоснованно приняты в 2004 к вычету суммы НДС по ООО «СтройПромМонтажСервис» с учетом уд.в. к ЕНВД 43% в апреле 2004, в ноябре 2004 уд.в. к ЕНВД -29,5%, всего НДС в размере 811.2 (689,7+121,5) рублей, являются неправомерными.

5. По ООО «Легранд».

Заявителем представлена счет-фактура ООО «Легранд» от 30.12.2003 года (л.д.110 т.4) на сумму НДС в размере 6417 рублей, исчисленная ответчиком с применением уд.в. к ЕНВД 78,6%-5043,7 рублей. Ответчик, считает, что вычет по указанному счету-фактуре неправомерен, поскольку он подписан неустановленным лицом.

Судом установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ единственным учредителем и директором предприятия, зарегистрированного 15.08.02, является ФИО13 Из пояснений данного лица начальнику Вахитовского РУВД г. Казани от 20.04.05 следует, что он к регистрации ООО «Легранд» никакого отношения не имеет, терял паспорт, которым могли воспользоваться.

Между тем, ответчиком не истребованы данные об обращении ФИО13 в паспортный стол по поводу утери паспорта и не представлены иные доказательства, опровергающие доводы заявителя, что он не несет ответственности за неправомерные действия контрагента, если хозяйственная операция реально совершена.

Подписи ФИО13, имеющиеся в счете-фактуре (л.д.110т.4), акте сдачи-приемки выполненных работ «демонтажные работы» от 30.12.2003 (л.д.89-90 т.3) соответствуют подписям ФИО13 в заявлении формы № Р11001 за вх. .№ 330 от 15.08.2002, поданном для регистрации юридического лица, подписи в протоколе опроса от 20.04.05 (л.д. т.7), а также в документах, представленных по материалам проверки Вахитовского РУВД г. Казани в отношении ФИО13: объяснительной и обязательстве прибыть в налоговый орган (л.д.20,25 т.4). Представитель ответчика в ходе судебного разбирательства признал, что подписи ФИО13 в счете-фактуре, акте выполненных работ идентичны подписи в протоколе его допроса, что отражено в протоколе судебного заседания от 04.05.07 (л.д. 145, 148 т.10). Иных доказательств, опровергающих доводы заявителя, ответчиком не представлено.

Налоговый орган, имея информацию, что от имени юридического лица ведется хозяйственная деятельность неустановленными лицами, до настоящего времени не предпринял мер по ликвидации юридического лица в установленном законом порядке (л.д.145 об. т.10). В данном случае налогоплательщик не может нести бремя ответственности за действия контрагентов, поскольку не обладает правом налогового контроля, и не мог иметь информацию о неправомочности ФИО13, на совершении хозяйственных операций.

При указанных обстоятельствах, доводы заявителя обоснованны, оплаченная заявителем по договору от 10.01.03, платежному поручению № 88 с выделенным НДС в сумме 6417 рублей, счет-фактура ООО «Легранд» от 30.01.2003 года (л.д.110 т.4) на сумму НДС, исчисленной ответчиком с применением уд.в. к ЕНВД 78,6%-5043,7 рублей, правомерны.

6. По ООО «ПКФ» Элита-Строй».

Ответчик в решении пришел к выводу, что по ООО «ПКФ» Элита-Строй» счет-фактура без номера от 30.10.04 на сумму вычета НДС с учетом уд. веса к ЕНВД в 24%- 2160 рублей, подписанная от имени ФИО14 не может быть принята к вычету, поскольку он подписан неустановленным лицом.

Судом установлено, что учредителем данного предприятия является ФИО15, предприятие зарегистрировано до 1.07.2002, постановка на налоговый учет произведена 03.10.2001 года, что подтверждается выпиской ЕГРЮЛ (л.д.11 т.3, 126т.10), после регистрации 01.07.02 руководителем является ФИО16.

Решением № 2 от 17.12.02 единственного учредителя ООО «ПКФ «Элита-Строй», ФИО15, директор ФИО14 освобожден от должности и назначен ФИО16, данное обстоятельство подтверждается выпиской ЕГРЮЛ, заявлением формы Р17001.

19.12.2002 ФИО16 в регистрирующий орган сданы документы на регистрацию и внесению в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице, в котором ФИО16 значится в должности директора, имеется заверенная государственным нотариусом подлинность его подписи (л.д.119-225 т.10).

Допрошенный в ходе налоговой проверки в порядке ст.90 НК РФ и предупрежденный об ответственности в соответствие со ст.128 НК РФ, ФИО16 пояснил, что к деятельности данного предприятия отношения не имеет, зарегистрировал ООО «ПКФ»Элита-Строй» на свое имя за вознаграждение в 300 рублей, документы от имени руководителя предприятия никогда не подписывал (л.д. 14-16 т.4). Допрошенный свидетель ФИО14 в порядке ст.90 НК РФ и предупрежденный об ответственности в соответствие со ст.128 НК РФ пояснил, что отношения к производственной и финансовой деятельности предприятия, не имеет, считает, что фирма оформлена на него и продана (л.д.18-19 т.4).

Суд критически относится к показаниям данных свидетелей, поскольку в соответствие со ст.51 Конституции РФ они не обязаны свидетельствовать против себя.

Вызванные в качестве свидетелей на судебное разбирательство ФИО14, ФИО16, не явились.

Суд, исследовав счет-фактуру без номера от 30.10.02 на сумму 54000 руб., в т.ч. НДС -9000 руб., подписанный от имени руководителя ФИО14 (л.д.111 т.4) считает, что подпись на счете-фактуре совершена неустановленным лицом, поскольку из выписки ЕГРЮЛ следует, что директором является ФИО16, в графе руководитель организации указан ФИО14.

В ходе судебного разбирательства заявителем представлены дополнительные документы, которые не были предметом исследования ответчика при вынесении решения, суд указанные документы принял и дал им оценку.

Заявителем представлены исправленные счет-фактура от 30.10.02 на сумму 54000 руб., в т.ч. НДС 9000 руб., в графе «подпись руководителя» указан «Шарафеев Р.Р» (л.д.134 т.10).

Между тем, как видно из дополнительно представленного решения участника № 2 от 17.12.02 (л.д.136 т.10) ФИО16 директором был назначен лишь 17.12.02, до указанной даты директором значится в решении учредителя-ФИО14, в счете-фактуре от 30.10.02, представленном на выездную налоговую проверку (л.д.111 т.4) подпись за ФИО14 совершена исполняющим обязанности директора. В представленном счете-фактуре (л.д.134 т.10) в суд, директором предприятия значится ФИО16, который на момент выдачи указанного счета-фактуры (30.10.02) не был назначен директором.

Из пояснений заявителя следует, что подпись на счете-фактуре, представленной на налоговую проверку, совершена ФИО17, но документов, подтверждающих право подписи ФИО17 ни ответчику, ни в суд не имеется.

Также в ходе судебного разбирательства представлен акт № 15-11/01 от 30.10.02 с исправлением в графе «представитель исполнителя» - ФИО16, доказательств о его трудоустройстве до 17.12.02 заявителем не представлено.

Таким образом, судом не приняты доводы заявителя о правомерности вычета НДС в сумме 9000 руб. с учетом уд.в. к ЕНВД 24% в октябре 2002-НДС в размере 2160 руб., поэтому решение ответчика в указанной части, правомерно.

7. Суд, исследовав доказательства о правомерности вычетов по налогу на добавленную стоимость в 2002-2004, произведенных заявителем по счетам-фактурам ООО «Стройком», ООО «Яран», ООО «Катрана», ООО «СтройПромМонтажСервис», ООО «Легранд» приходит к выводу, что указанные в оспариваемом решении юридические лица зарегистрированы в установленном законом порядке, являются реально существующими до настоящего времени.

Получение и оприходование товара от данных поставщиков, то есть наличие реальных хозяйственных операций, налоговый орган в решении не оспаривает. Иных замечаний к документам, кроме как подписание счетов-фактур неустановленными лицами, в решении не содержится.

О наличие сговора между заявителем и названными поставщиками, направленного на уклонение от уплаты налогов в бюджет или злоупотребления заявителем правом на применение вычета, ответчик ни в решении, ни в ходе судебного разбирательства, не заявлял и не доказал.

Суд считает несостоятельной ссылку налогового органа на то, что заявитель действовал во взаимоотношениях с поставщиками без разумной доли осмотрительности, так как данный довод противоречит общегражданской презумпции добросовестности участников гражданского оборота в силу п.3 ст. 10 Гражданского кодекса РФ и согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.03.03 № 329-0, заявитель как налогоплательщик, не несет ответственности за действия третьих лиц и по смыслу положения, содержащегося в п.7 ст.3 Налогового кодекса Российской Федерации, так как в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Кроме того, суд исходит из того, что заявитель предпринял все необходимые и зависящие от него меры, направленные на заключение сделок с реальными поставщиками, об этом свидетельствует, в частности, то обстоятельство, что все поставщики реально существуют, имели расчетные счета в банках, по которым директора являлись единственными учредителями, оплата производилась перечислением на расчетные счета.

Судом также установлено, что все опрошенные свидетели вызывались как в следственные органы, так и в налоговые органы для дачи пояснений по деятельности рассматриваемых фирм, однако, в силу ч.1 ст.51 Конституции Российской Федерации они не обязаны свидетельствовать против себя.

При таких обстоятельствах суд критически оценивает показания данных лиц о том, что представленные им на обозрение счета-фактуры, финансово-хозяйственные документы ими не подписывались, других доказательств о несоответствие счетов-фактур требованиям ст.169 НК РФ, ответчик суду не представил и в решении не отразил.

Поскольку материалами дела подтверждаются факты реальности совершения сделок с указанными поставщиками и оплаты товаров и принятия их на учет, то значит, все хозяйственные операции произведены на основании первичных документов, оформленных в соответствие с законом.

Следовательно, правовых оснований для вывода ответчика, что заявителем неправомерно предъявлены к вычету суммы НДС за период с 2002 по 2004 года по счетам –фактурам ООО «Стройком на сумму 8576.02 рублей, ООО «Яран» на сумму налога 28 132,89 рублей, ООО «Катран»-17885,8 рублей, ООО «Легранд»- 5043,7 рублей, ООО « Строй ПромМонтажСервис»-811,2 рублей, не имелось.

Таким образом, суд считает доводы заявителя по п.2.1.2.5 мотивировочной части решения о правомерности вычетов с учетом исчисления ответчика налога на добавленную стоимость в соответствие с уд.весом общего налогообложения к ЕНВД, обоснованными, а решение ответчика в указанной части недействительным.

Доводы заявителя в части вычетов по счетам – фактурам ООО «ПКФ» Элита строй» 2160 руб. в 2002, суд считает не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

8. По п.2.1.2.6.

1 .Налоговый орган по финансово-хозяйственной деятельности заявителя с ООО «Аллегри-Холдинг» пришел к выводу, что указанное предприятие с ИНН <***> не состоит на учете в Межрайонной инспекции № 1 по Томской области, сведения в Едином государственном реестре юридических лиц с данным ИНН, отсутствуют как до 1.07.2002, так и после указанной даты, юридическое лицо не было зарегистрировано и никогда на налоговом учете не состояло, что следует из ответа Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Томской области (л.д.2 т.4).

Из ответа МРИФНС России № 2 по Томской области видно, что предприятия ООО «Аллегри Холдинг», ИНН <***> и ООО «Фобос», ИНН <***> на учете в инспекции не состоят, каких либо хозяйственных операций на территории контролируемой инспекцией, не производили (л.д.3 т.4).

В соответствие с ч.3 ст.49, ч.ч.1, 2 ст.51 Гражданского кодекса РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания.

Судом установлено, что факт регистрации ООО «Аллегри Холдинг» как юридического лица, не установлен ответчиком, заявитель в соответствие со ст.65 АПК РФ доказательств, опровергающих выводы ответчика, не представил. Следовательно, по счетам –фактурам ООО «Аллегри Холдинг» заявителем неправомерно произведен вычет НДС в сумме 62003,7 рублей за налоговый период с июня 2003 по сентябрь 2004 года, в данной части решение ответчика признанию недействительным не подлежит.

Кроме того, заявителем в ходе судебного разбирательства признаны доводы налогового органа.

2 .По услугам вневедомственной охраны.

Налоговый орган пришел к выводу, что заявителем в нарушение п.2 ст.171 НК РФ неправомерно отнесены к вычету налог на добавленную стоимость в ноябре 2003 года в размере 1700,6 рублей, а также в декабре 2003 -1700,6 рублей по услугам вневедомственной охраны по акту выполненных работ ОВО-2 при УВД Вахитовского района г. Казани, считая, что в соответствие с п.п.4 п.2 ст.146 НК РФ не признается объектом налогообложения НДС выполнение работ (оказание услуг) органами, входящими в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления в рамках выполнения возложенных на них исключительных полномочий в определенной сфере деятельности в случаях, если обязанность выполнения указанных работ (услуг) установлена законодательством, учитывая изложенное, налоговый орган счел, что в порядке п.п.4 п.2 ст.170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные подразделениям вневедомственной охраны учитываются в стоимости этих услуг и к вычету не принимаются.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) в целях настоящей главы не признается объектом налогообложения выполнение работ (оказание услуг) органами, входящими в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, в рамках выполнения возложенных на них исключительных полномочий в определенной сфере деятельности в случае, если обязательность выполнения указанных работ (оказания услуг) установлена законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, актами органов местного самоуправления.

Вместе с тем, согласно пункту 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

В данном случае, если счет-фактура продавцом выставлен с выделением суммы налога на добавленную стоимость и оплачена покупателем с учетом суммы налога на добавленную стоимость, то продавец обязан внести суммы налога на добавленную стоимость в бюджет.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные, налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности и иных операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Судом установлено, что согласно договору № 393 заявителя с ОВО-2 при УВД Вахитовского района г. Казани (л.д.56 т.11) исполнителем выставлены счета-фактуры № 373 от 5.11.03, № 373 от 05.12.03 (л.д.58,59 т.11) с выделенным НДС в сумме 1700,66 рублей и 1700,66 руб.

Следовательно, в соответствие с п. 5 статьи 173 НК РФ вычеты по НДС за ноябрь, декабрь 2003 в сумме 3401,2 руб., правомерны, а решение в указанной части подлежит признанию недействительным.

9. Ответчик в оспариваемом решении указал, что согласно ст.113 НК РФ заявитель не привлекается к налоговой ответственности за правонарушения в виде неуплаты НДС за периоды 2002 г., январь-июнь 2003 года, поскольку истек трехгодичный срок. В силу п.1 ст.109 НК РФ лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения, по данным ответчика по карточке лицевого счета заявителя имелась переплата по НДС за август 2004 по сроку уплаты 21.09.04, за сентябрь 2004 по сроку уплаты 21.10.04, за октябрь 2004 по сроку уплаты 21.11.04, за ноябрь 2004 по сроку уплаты 21.12.04.

Судом установлено и данное обстоятельство следует из оспариваемого решения, что на день принятия решения заявитель имел переплату по налогу на добавленную стоимость, превышающую доначисленные суммы налогов (л.д.166 т.1).

Абз.2 п.42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" дано разъяснение, что, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Таким образом, правомерно привлечение заявителя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по НДС в виде штрафа в сумме 10828,81 рублей.

10. П.2.2.2.1 мотивировочной части решения-налог на прибыль .

Заявитель не согласен с выводами ответчика в части доначисления налога на прибыль в сумме 50 225 рублей в 2002 году.

Согласно п.1 ст.252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 настоящего Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из вышеназванных положений следует, что при уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик обязан документально подтвердить произведенные им расходы.

В обоснование фактически произведенных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов, заявителем в налоговый орган были представлены накладные, акты выполненных работ, взаимозачеты, счета-фактуры и документы по оплате за приобретенный товар. Копии указанных документов имеются в материалах дела. Факт оплаты товаров налоговым органом не оспорен.

Ответчиком сделан вывод в решении, что заявителем необоснованно завышены затраты по общему режиму налогообложения в 2002 году в сумме 45000 рублей по ООО «Элита-Строй», поскольку не отвечают требованиям, установленным законодательством Российской Федерации и согласно п.1 ст.252 НК РФ не могут являться основанием для подтверждения расходов при исчислении налога на прибыль и имеется ссылка на доводы п.2.1 мотивировочной части решения налогового органа и что расчеты с ООО «ПКФ Элита-Строй» на сумму 45000 рублей от 30.10.2002 по договору от 17.10.02 не подтверждены документально, т.к. отсутствует акт взаимозачета между предприятиями, нет счета-фактуры поставщика ООО «Фирма «Фобос» по отпуску товара.

Более того, судом установлено, что затраты в 2002 году по ООО «Элита-Строй» на сумму 45000 рублей заявителем не подтверждены, поскольку по договору от 17.10.02, заключенному с заявителем, акту сдачи выполненных работ № 15-11/02 следует, что указанные документы подписаны за ФИО14, неустановленным лицом, право подписи которого не доказано.

Представленные в ходе судебного разбирательства дополнительные документы с исправлениями и указанием директором предприятия ФИО16, назначенного директором 17.12.02 по решению учредителя (л.д.135 т.10), не могут быть приняты судом.

Акт сдачи-приемки датирован 30.10.02, когда ФИО16 не являлся директором предприятия. Доказательств о его трудоустройстве до 17.12.02 в деле не имеется, налогоплательщиком не представлены доказательства оплаты или взаимозачета оказанных услуг, следовательно, в данной части требования заявителя не подлежат удовлетворению и в данной части доначисление налога на прибыль за 2002 год в сумме 10800 рублей, правомерно.

Между тем, в соответствии с п. 3 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Согласно п. 6 этой же статьи несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Пунктом 5 ст. 200 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как видно из оспариваемого решения, указанные требования Налогового кодекса РФ налоговым органом не выполнены, а именно: имеются только ссылки на то, что в ходе проверки установлен факт завышения расходов в сумме 411232 руб. по строке 120 «Суммы налогов и сборов, начисленные в порядке установленном законодательством РФ о налогах и сборах» приложения № 2 к налоговой декларации по налогу на прибыль за 2002 г., а также завышены расходы в сумме 164569 руб. по строке 200 «Цена приобретения реализованного прочего имущества и расходы, связанные с его реализацией», без приведения каких либо доказательств. Математические расчеты, приведенные налоговым органом, такими доказательствами являться быть не могут, поскольку отсутствуют ссылки на первичные учетные документы.

В нарушение ст. 101 НК РФ в решении вместо описания конкретных фактов содержатся готовые выводы о суммах налога, подлежащих уплате в бюджет.

Поскольку названные нарушения при составлении оспариваемого решения носят неустранимый характер, суд признает решение в указанной части незаконным.

Следовательно, суд приходит к выводу, что налоговым органом не обоснованно доначислен налог на прибыль за 2002 г. в сумме 39425 руб.

При таких обстоятельствах, заявленные требования общества в данной части подлежат удовлетворению.

11. По п. 2.2.2.2 – по налогу на прибыль.

Ответчиком в оспариваемом решении сделаны выводы, что заявителем неправомерно включены затраты в расходы по оплате вневедомственной охраны по договору № 373 от 22.06.2000 (л.д.57 т.11) в сумме 26507,8 руб. в 2003, в сумме 93568,3 руб. в 2004. Между тем, данные выводы налогового органа суд признает необоснованными по следующим обстоятельствам.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 Кодекса).

В соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на обеспечение пожарной безопасности налогоплательщика в соответствии с законодательством Российской Федерации, расходы на содержание службы газоспасателей, расходы на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности, а также расходы на содержание собственной службы безопасности по выполнению функций экономической защиты банковских и хозяйственных операций и сохранности материальных ценностей (за исключением расходов на экипировку, приобретение оружия и иных специальных средств защиты).

Согласно п. 17 ст. 270 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с подп. 14 п. 1 ст. 251 Кодекса, одним из признаков которого является определение направления расходования его средств лицом, передающим средства, либо федеральным законом.

Направление расходования средств, полученных от заказчиков за охранные услуги на содержание подразделений вневедомственной охраны, определяется по утвержденной в установленном порядке смете доходов и расходов по нормам и нормативам, применяемым в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации, но не заказчиком охранных услуг.

Как следует из материалов дела, обществом заключен договор на оказание услуг по охране имущества с отделом вневедомственной охраны (л.д.57 т.11), факты принятия на учет услуг подтверждается актами выполненных работ (л.д.100-114 т.3). Факты оплаты налогоплательщиком стоимости охранных услуг подтверждаются материалами дела и налоговым органом не оспариваются.

В данном случае для общества указанные расходы осуществлены в рамках исполнения гражданско-правового договора, в связи, с чем являются расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль, а не средствами целевого финансирования.

Следовательно, решение ответчика в части неправомерности отнесения затрат в сумме 120 076 рублей на оплату вневедомственной охраны в 2003-2004 г.г. не имеет правовых оснований и является незаконным.

12 . ПО п..2.4.2 мотивировочной части решения – единый социальный налог (далее – ЕСН).

Довод заявителя о неправомерном включении в налогооблагаемую базу по ЕСН суммы оплаты произведенной обществом услуг личной сотовой связи своих работников, судом приняты по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом обложения единого социального налога признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Налогового кодекса РФ), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса РФ).

Согласно пункту 3 статьи 236 Налогового кодекса РФ указанные в пункте 1 этой статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

При отнесении выплат и вознаграждений к расходам, уменьшающим или не уменьшающим налоговую базу, облагаемую налогом на прибыль, следует руководствоваться положениями главы 25 Налогового кодекса РФ.

В силу подпункта 25 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе и расходы на оплату услуг связи.

Доводы инспекции, что для экономического обоснования расходов по оплате услуг мобильной связи заявителю необходимо было представить расшифровки по входящим и исходящим звонкам для подтверждения того, что мобильные телефоны использовались в рабочее время, приказы на использование сотовых телефонов в служебных целях, должностные инструкции на сотрудников, имеющих право использования сотовых телефонов в служебных целях, суд считает необоснованными как не основанный на нормах главы 25 Налогового кодекса, а также в связи с тем, что он в части опровергается материалами дела.

Так, налоговый орган указывает, что налогоплательщиком не представлены приказы на использование сотовых телефонов в служебных целях, вместе с тем, обществом представлен приказ от 05.01.2004 г. № 1/1 (л.д. 66 т. 11) «О компенсации за сотовую связь», содержащий список работников общества, которые используют в производственных целях собственные сотовые телефоны.

Из содержания названного приказа следует, что, начиная с 05.01.2004 года, общество установило перечень работников, для каждого из которых предусмотрен персональный лимит.

Более того, судом принимается довод заявителя о том, что обществу экономически разумно использовать сотовые, мобильные телефоны работников, нежели приобретать мобильные телефоны для работников и ставить их на баланс общества, поскольку у хозяйствующего субъекта отсутствуют расходы по приобретению и учету мобильных телефонов.

Доказательств, опровергающих факт использования обществом мобильных телефонов в непроизводственных целях, налоговый орган не представил и на такие доказательства он не ссылается.

При таких обстоятельствах, суд считает, что данные затраты являются экономически обоснованными и оправданными, а заявитель документально подтвердил данные расходы, кроме того, факты осуществления этих расходов ответчиком не оспариваются, доводами и доказательствами не опровергаются, в связи с чем суд приходит к выводу, что налоговым органом незаконно не приняты расходы по ЕСН по оплате услуг сотовой связи в общей сумме 10946 руб., а также начисления соответствующих сумм налога, пеней и налоговых санкций является неправомерными, следовательно, требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

13. По п..2.4.6 мотивировочной части решения – единый социальный налог .

Ответчиком в оспариваемом решении сделаны выводы, что заявителем не начислены и не уплачены авансовые платежи по ЕСН за первое полугодие 2004 г. в сумме 63072 руб.

В силу статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны самостоятельно исчислять и уплачивать законно установленные налоги.

В соответствие с пунктом 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога.

Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15- го числа следующего месяца.

Исследовав материалы дела, судом установлено, что согласно представленного обществом ответчику 20.07.2004 г. по электронным средствам системы связи ЭОКС ЗАО «ТаксНет» (л.д. 106 т. 12) расчету по авансовым платежам по ЕСН за первое полугодие 2004 г. (л.д. 147 т. 1; л.д. 129 – 140 т. 7), авансовые платежи составили 63072 руб. Заявитель дал пояснения (л.д. 178 т. 11), что у общества имелась переплата по данному налогу.

Как усматривается из материалов дела, и подтверждается третьим лицом МРИ ФНС России № 5 по РТ, у заявителя имелась переплата по данному налогу в сумме 50631,02 руб. (л.д. 107 т. 12), а не 63072 руб..

Таким образом, налоговым органом правомерно начислены авансовые платежи к уплате в сумме 12440,98 руб.

Следовательно, начисленные в соответствии со ст. 75 НК РФ пени в сумме 43.77 руб. обоснованны.

При таких обстоятельствах решение налогового органа в части начисления единого социального налога в сумме 50631,02 руб. и пеней в сумме 178,13 руб. не обоснованно и не соответствует налоговому законодательству РФ.

14. По п.2.4.1 мотивировочной части решения – единый социальный налог.

Согласно п. 3 ст. 217 НК РФ не подлежит налогообложению, в том числе, возмещение командировочных расходов, установленных действующим законодательством.

Трудовой кодекс Российской Федерации (далее – ТК РФ) в ст. 168 определил, какие расходы, связанные со служебной командировкой, работодатель обязан возместить работнику. К ним относятся: расходы по проезду; расходы по найму жилого помещения; дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные); иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя.

Из содержания статей 167, 168 ТК РФ следует, что суточные имеют своей целью покрытие личных расходов работника на срок служебной командировки, поскольку средний заработок работнику на время командировки сохраняется, проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы оплачивается, возмещаются расходы по найму жилого помещения. Выплату же суточных работнику законодатель обусловил проживанием работника вне места постоянного жительства более 24 часов.

Выплаты, которые работодатель производит работнику в связи с направлением его в служебную командировку, не могут не связываться с вопросами налогообложения организации.

Материалами дела установлено и сторонами не оспаривается, что работники направлялись в командировки, откуда они в тот же день возвращались к месту своего постоянного жительства (л.д. 140 т. 1; л.д. 100 на обороте т. 12).

Следовательно, полученные суточные, необоснованно выплачены работникам, что явилось для последних доходом, который должен включаться в налоговую базу по единому социальному налогу, в связи, с чем отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований в данной части.

Данный вывод суда подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в решении № ГКПИ-05-147 от 04.03.2005 г.

Таким образом, начисление налоговым органом ЕСН в сумме 238,16 руб. законно и обоснованно.

15. По 2.3.4 мотивировочной части решения – налог на доходы физических лиц.

Налоговым органом в п. 2.3.4 мотивировочной части решения установил, что обществом не представлено за 2004 г. сведения о доходах физических лиц по установленной форме на тридцать два физических лица за 2004 г.

В соответствии с п. 2 ст. 230 НК РФ налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, то есть, за 2004 г. не позднее 01.04.2005 г.

Согласно статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Факт не представления документов обществом не оспаривается, в ходе разбирательства главным бухгалтером общества дано пояснение, что данные справки не были представлены в инспекцию (л.д. 177 т. 11).

Довод заявителя о том, что в Налоговый кодекс РФ были внесены изменения, которые с 2005 г. освобождают налоговых агентов предоставлять сведения на физических лиц, судом не приняты, поскольку данные утверждения заявителя не имеют правового подтверждения.

Из решения налогового органа следует, что обществом не представлены сведения о доходах физических лиц на 32 физических лица (л.д.142 т.1).

В соответствии с пунктом 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении указанной ответственности к налоговым агентам судам необходимо исходить из того, что каждый документ (справка), касающийся конкретного налогоплательщика, является отдельным документом независимо от способа его представления в налоговый орган: на бумажном или магнитном носителе.

Таким образом, налоговым органом в данной части обжалуемого решения сделан правильный вывод о том, что общество подлежит привлечению к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1600 руб.

На основании подпункта 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ плательщиками государственной пошлины признаются ответчики в арбитражных судах, если решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обращающиеся в защиту государственных и (или) общественных интересов. Подпункт 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ не подлежит расширительному толкованию и применяется только в случаях, когда указанные выше органы выступают в роли процессуальных истцов. Если указанные органы выступают в качестве ответчиков, то они должны уплачивать государственную пошлину.

Следовательно, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Республике Татарстан, г. Казань за счет средств федерального бюджета в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Фирма Фобос», г. Казань судебные расходы по оплаченной государственной пошлине в сумме 1000 руб.

Руководствуясь ст.ст.110, 112, 167-169, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Татарстан,

Р Е Ш И Л:

Заявление удовлетворить частично

Признать решение Межрайонной Федеральной налоговой службы России № 14 по РТ № 03-01-07/74-р от 10.08.2006 года в части доначисления: налога на добавленную стоимость в сумме 532598 (пятьсот тридцать две тысячи пятьсот девяносто восемь) рублей, соответствующих пеней и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 10828 (десять тысяч восемьсот двадцать восемь) рублей 81 коп., налога на прибыль в сумме 39425 (тридцать девять тысяч четыреста двадцать пять) рублей, соответствующих пеней, единого социального налога в сумме 50631 (пятьдесят тысяч шестьсот тридцать один) рубль 02 коп., соответствующих пеней, недействительным и несоответствующим Налоговому кодексу РФ.

Обязать Межрайонную Инспекцию ФНС России № 14 по РТ устранить допущенные нарушения прав Общества с ограниченной ответственностью «Фирма Фобос», расположенного по адресу: РТ, <...>, зарегистрированного 20.11.2002 г. в ЕГРЮЛ за основным государственным регистрационным номером 1021602845230.

В части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по единому социальному налогу в виде штрафа в сумме 833 (восемьсот тридцать три) рубля 04 коп. и по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 789 (семьсот восемьдесят девять) рублей 80 коп.; доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 3949 (три тысячи девятьсот сорок девять) рублей и соответствующих пеней, производство по делу прекратить.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС России № 14 по РТ за счет средств федерального бюджета в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Фирма Фобос», г. Казань судебные расходы по оплаченной государственной пошлине в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия решения в апелляционную инстанцию и в двух месячный срок со дня вступления решения в законную силу в Федеральный Арбитражный суд Поволжского округа через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья Р.Р. Сальманова.