Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в предварительном судебном заседании дело по заявлению ООО «Авер» к МРИ ФНС РФ №14 по РТ о признании решения №14 по РТ №02-01-13/1491Р от 22.11.05г. недействительным,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Авер» (далее заявитель) обратилось с заявлением к МРИ ФНС РФ № 14 по РТ (далее ответчик) о признании решения № 14 по РТ № 02-01-13/1491Р от 22.11.05г. недействительным.

Заявитель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела в судебное заседание не явился.

Суд рассмотрел дело в соответствии со ст. 156 АПК РФ.

Ответчик заявленные требования не признает по основаниям изложенным в отзыве.

Как следует из представленных по делу документов, ответчиком была проведена камеральная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и уплаты НДС, в связи с полученными сведениями от Татарстанской таможни (вх. №87 от 30.05.05г.) В ходе камеральной налоговой проверки налоговым органом установлено, что по договорам б\н от 20.08.2004г., от 13.06.2004г., заключенным между ООО «Исмаилов – ФИО3», Грузия (Продавец) и ООО «Авер» (Покупатель), в адрес ООО «Авер» поступил товар: изделия из камня обработанные, для облицовки стен, с ровной поверхностью, пиленные из базальтового (природного) камня в количестве 1225 м ², общим весом брутто\нетто 122000кг.

Поступивший товар оформлен в режиме ИМ – 40 «Выпуск для внутреннего потребления» по ГТД № 10404050/200704/0003387,10404050/141004/0005071 на общую фактурную стоимость 12650 грузинских лари на условиях поставки DAF – ст. Самур. В ходе ревизии установлено, что оплату за товар по договорам б\н от 20.08.2004г., от 13.06.2004г. ООО «Авер» не осуществлял. Оприходование вышеуказанного товара в бухгалтерских документах ООО «Авер» не отражено, что подтверждается актом таможенной ревизии от 14.05.2005г.

Согласно пояснениям Руководителя ООО «Авер»: «по ГТД № 10404050/200704/0003387,10404050/141004/0005071, оплата за товар не производилась, т.к. после таможенной очистки в г.Казани приехал представитель поставщика и после предъявления устных претензий по товару, представитель забрал свой товар обратно, согласившись со всеми нашими претензиями».

Кроме актов, составленных сторонами о несоответствии качества базальтового камня, документов подтверждающих возврат Поставщику (ООО «Исмаилов – ФИО3») базальтового камня, который ранее был ввезен на территорию РФ согласно ГТД № 10404050/141004/0005071, 10404050/200704/0003387 (в качестве получателя – ООО «Авер»), ООО «Авер» представлены не были.

Однако анализ расходной части книги учета доходов и расходов ООО «Авер» за 2004г., показывает, что в течение 2004г., ООО «Авер» не была приобретена ни одна партия гранита, базальта и проч. материалов, которые ООО «Авер» использует при выполнении строительно-монтажных работ, в то время как в 2004г. ООО «Авер» была получена выручка в размере 17928699 руб. (данные согласно книге учета доходов и расходов ООО «Авер» за 2004г.) за счет осуществления строительно–монтажных работ по облицовке объектов гранитом.

Исходя из чего, налоговым органом сделан вывод, что товар, приобретенный ООО «Авер» у ООО «Исмаилов – ФИО3» и у ООО «Сали», после таможенной очистки поставщику не отгружался, а был использован ООО «Авер» при выполнении работ.

На основании книги доходов и расходов за 2004г., выписки о движении денежных средств по р\с организации, материалам встречных проверок и выставленных счетов-фактур в 2004г. ответчиком установлено, что ООО «Авер» в 2004г. были заключены договора на выполнение строительно-монтажных работ, во исполнение которых были выставлены счета – фактуры, и были получены денежные средства от следующих покупателей: ЗПСФ филиал «Татстрой» (договор от № 52 от 04.08.2004г.), ЗАО ПФ «Транстехсервис» (договор №9/02-04 от 13.02.2004г.).

МУП трест «Горводзеленхоз» (договор от 14.11.2003г. № 24/11-03, 02.11.2004г.№27/11-04)), ООО «Фирма «МТ-Сервис» (договор от 06.10.2003г. № 376/01-03), ООО «Сувар-Казань» (договор от 12.04.2004г. №15/04-04), ЗАО «Кулонстрой» (договор от 21.20.2003г. №23/10-03), Казанским филиалом ЗАО «АГМ-Акол» (договор от 27.08.2004г. №96а), ООО «Таиф-Ст» (договор от 10.11.2002г. №10/1-02), ООО «Интехстрой» (договор от 25.02.2004г. №10/02-04), ООО «ПСО «Казань» (договор от 08.07.2003г. №19/07-03), ОАО «Татстрой» (договор от 03.06.2003г. №15-06/03, от 16.04.04г. №15-06/03) , ООО «Контраст» (договр от 01.08.2004г. №3), ООО «Ит-Сервис» (договор от 28.06.2004г. б/н), МУП треста «Дорремстрой», (договор от 15.11.2004г. №29/11-04).

Предметом данных договоров является выполнение заявителем строительно-монтажных работ, включая облицовку различными природными материалами (гранитом, травентином). Аналогичные работы были произведены и без заключения договоров на основании выставленных заявителем счетов-фактур Администрации Авиастроительного р-на г. Казани, ООО «Стройарсенал», СМП-184 и УКС.

Вышеназванные договора СМР заключены заявителем через договора комиссии, заключенные с ООО «Домстрой-2003» и ООИ «Альбион», где последние выступают в роли комитентов.

Ответчик, исследовав материалы проверки, пришел к выводу, что договора комиссии, заключенные ООО «Авер», в качестве комиссионера, являются незаключенными и\или недействительными по следующим причинам:

1.отсутствие лицензии у ООО «Авер» на право ведения посреднической деятельности в строительстве в 2004г.,

2.отсутствие лицензии у ООИ Кировского р-на г. Казани,

3.отсутствие видов работ в лицензии ООО «Домстрой-2003», которые ООО «Домстрой-2003» осуществляло согласно договорам комиссии, заключенным с ООО «Авер»,

4.договора комиссии ООО «Домстрой-2003» были заключены неуполномоченным на это лицом,

5.не достигнуто соглашение по существенным предметам договора, в связи с неуказанным в договорах размером комиссионного вознаграждения,

6.указание в договорах подряда, заключенных ООО «Авер» в качестве подрядчика\субподрядчика обязательства выполнения работ собственными силами.

Следовательно, доходы, полученные ООО «Авер» в 2004г. от выполнения строительно-монтажных работ по договорам подряда\субподряда, являются налогооблагаемой выручкой ООО «Авер. В связи с этим, по материалом камеральной проверки выявлены следующие нарушения:

В 2004г. ООО «Авер» являлся налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения (уведомление №21 от 27.12.2002г.) объект налогообложения - доходы.

Поскольку заявитель в нарушении п.2,3 ст. 346.11 НК РФ выставлял в счетах-фактурах НДС, то ответчик на основании п.5 ст.173 НК РФ с учетом под.1 п.1 ст.167 НК РФ доначислил НДС за 2004г. в общей сумме 4065172 руб.

В нарушении ст. 174 НК РФ заявитель не представлял налоговые декларации по НДС за 2004г.

В силу признания договоров комиссии не заключенными, налоговым органом установлено, что выручка, поступившая на р\с ООО «Авер» за 2004г. составила 17 928 699 руб., в т.ч. НДС 2 734 886, таким образом, выручка за минусом НДС составила 15 193 813руб. Согласно ст.ст.346.15, 346.17, 346.18, 248 НК РФ, по данным налогового органа налоговая база ООО «Авер» за 2004г. составит 15 193 813руб. Соответственно налог по УСНО должен был быть исчислен в размере 939986 руб. за 9 мес. 2004г. С учетом уплаченного налогоплательщиком налога доначислен единый налог в размере 919184 руб.

По вышеизложенным фактам ответчиком составлен акт проверки № 02-01-13/1696А от 26.10.2005г.

На основании акта проверки налоговым органом принято решение № 02-01-13/1491Р от 22 ноября 2005г. о привлечении заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 936286 руб., за неуплату НДС и в виде штрафа в сумме 83096 руб. за неуплату единого налога. Также заявитель привлечен к ответственности по п.1, п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде штрафа в общей сумме 3488904 руб. За несвоевременную уплату налогов начислены пени в сумме 1101237.11 руб.

Заявитель, не согласился с указанным решением и обратился в суд. Заявитель основывает свои доводы, по признанию решения налогового органа недействительном, на том, что он выполнял посреднические функции, в рамках договоров СМР, и получал комиссионные вознаграждения. Фактически выполнение работ осуществлялось комитентами и соответственно налоговым органом не обоснованно включены в доход организации все суммы, полученные по договорам на выполнение субподрядных работ, а не суммы комиссионных вознаграждений.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав ответчика, считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Согласно ст.990 ГК РФ, по договору комиссии, одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Из предмета договоров комиссии, заключенных ООО «Авер», в качестве комиссионера с ООО «Домстрой-2003», ООИ Альбион»( т.2 ), следует обязанность ООО «Авер» совершить сделки по заключению договоров для комитента на выполнение строительно-монтажных работ (на что ссылается налогоплательщик в своем заявлении).

Однако в договорах, заключенных ООО «Авер» в качестве Подрядчика (Субподрядчика) на выполнение подрядных (суб.подрядных) работ прямо прописаны обязательства ООО «Авер» перед Заказчиком: выполнение работ собственными силами, следовательно, по таким договорам, у ООО «Авер» возникают обязательственные отношения перед заказчиками по выполнению работ собственными силами.

Предметом сделок, по выполнению СМР ООО «Авер» в качестве подрядчика, является выполнение работ, что подтверждается актами выполненных работ, выставляемыми счетами – фактур, т.е. ООО «Авер» производит действия, в данном случае, выполнение строительно-монтажных работ, влекущие установление гражданских прав.

Доказательством того, что заявитель выполнял подрядные работы от своего имени и за свой счет, т.е. без договоров комиссии, является также то , что строительно-монтажные работы (облицовка камнем) выполнялись из материалов подрядчика (т.е. ООО «Авер»). Данный факт выявлен налоговым органом по материалам встречных проверок по вопросам взаимоотношений ООО «Авер» с заказчиками по договорам подряда.

Заявителем были выставлены счета-фактуры не только на выполненные работы но и на стоимость базальтового камня (гранита), кроме того, в актах выполненных работ, подписанных ООО «Авер» с заказчиками также включена стоимость материалов (базальтовый камень\гранит) ( например: акт выполненных работ за ноябрь 2004г. на капитальный ремонт фасада входного узла Академии наук по ул. Лобачевского (генподрядчик ООО «Контраст», п/п №115 от 31.08.2004г.)

Таким образом, из документов встречных проверок организаций – заказчиков следует, что ООО «Авер» реализовало материалы (посредством выполнения работ с использованием камня), более того, ООО «Авер» были получены денежные средства за камень (что подтверждается выпиской с р\с и платежными документами).

Кроме того, у заявителя имелась возможность проводить строительно - монтажные работы с использованием базальтового камня (письмо Татарстанской таможни №987 от 30.05.05).

Налоговым органом в ходе проверки также установлено и подтверждено материалами дела, чторяд договоров, где ООО «Авер» выступает в качестве подрядчика \ субподрядчика были заключены раньше, чем договора, в которых ООО «Авер» выступает в качестве Комиссионера, в частности: Договор комиссии с ООИ «Альбион» по объекту реконструкции здания министерства транспорта заключен 09.01.2004г., тогда как договор на выполнение строительно–монтажных работ заключен заявителем с ЗАО «Кулонстрой» раньше 21.10.2003г. и т.д. (стр. 37 решения).

Данный факт также указывает на то, что заявитель выступает по заключенным договорам подряда, как исполнитель, а не как комиссионер.

Отсутствие лицензии у комитентов на определенные виды строительных работ свидетельствует о не правомерности заключения таких договоров.

В соответствии со ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» №128-ФЗ от 08.08.2001г., работы по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности подлежит обязательному лицензированию.

Согласно ответа от ГУ ФЛЦ при Госстрое РТ Общественной организации инвалидов Кировского р-на г. Казани «Альбион» была выдана лицензия на выполнение СМР сроком действия с 05.02.2001г. по 05.02.2004г. срок лицензии не продлевался. Таким образом, ООИ Кировского р-на г. Казани «Альбион» в период с 06.02.2004г. по 31.12.2004г. осуществлял строительно - монтажные работы без лицензии.

Согласно ответа полученного от ГУ ФЛЦ при Госстрое РТ, ООО «Домстрой-2003» была выдана лицензия №ГС-1-77-01-27-0-1657043764-011455-1 сроком действия с 03.07.03г. по 03.07.2006г. В перечне видов работ, по лицензии выданной ООО «Домстрой-2003» отсутствуют работы по облицовке стен и отделочные работы.

В соответствии с под.1 п. 1 ст. 161 ГК РФ в простой письменной форме должны совершаться сделки юридических лиц между собой.

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ).

Несоблюдение простой письменной формы в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, влечет ее недействительность (п.2 ст.162 ГК РФ).

Из ответа ИФНС России по Кировскому р-ну г. Казани (№05-01-21/282/4914 от 03.10.05г.), по встречной проверке по организации ООИ Кировского р-на г. Казани «Альбион» следует, что с 24.10.2003г. решением собрания учредителей директором ООИ «Альбион» назначен ФИО4

Из выписки ЕГР юридических лиц, выданной МРИ ФНС РФ № 5 по РТ и бухгалтерского баланса за 9 месяцев 2004г., видно, что руководителем ООО «Домстрой-2003» является ФИО5 Право на подписание финансовых документов, согласно карточки с образцами подписей, имеется у ФИО6

Все договора комиссии, заключенные в лице руководителей юридических лиц, и отчеты комиссионера подписаны от имени ФИО4

Кроме того, что от имени ООО «Домстрой-2003» право на подписание договоров ФИО4 не подтверждено документально, подпись последнего явно не соответствует его подписи на документах в регистрационных делах, представленных соответствующими налоговыми органами.

Привлеченный в качестве свидетеля по настоящему делу ФИО4 в судебное заседание не явился.

В настоящее время осуществляется розыска ФИО4 (письмо в УВД Советского р-на г. Казани №02-01-16/52652 от 14.11.2005г.).

Поскольку договора комиссии подписаны не установленным лицом, со стороны комитента, то, в силу вышеизложенных норм, такие сделки недействительны.

Таким образом, анализ материалов дела, позволяют сделать вывод, что налоговый орган правомерно установил факт занижения заявителем налогооблагаемой базы, вследствие не включения доходов, полученных от выполнения строительно-монтажных работ по договорам подряда/субподряда.

В 2004г. ООО «Авер» являлся налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения (уведомление №21 от 27.12.2002г.). объект налогообложения - доходы.

По вышеизложенных фактам ответчик обоснованно доначислил заявителю единый налог в размере 919184 руб., пени и применил ответственность неуплату единого налога по п.1 ст. 122 НК РФ.

В соответствии с п.2, 3 ст.346.11 НК РФ, организации и индивидуальные предприниматели с момента перехода на упрощенную систему налогообложения не признаются плательщиками НДС.

Как видно из материалов дела и подтверждено ответчиком налогоплательщик, в 2004г. выполнял работы, выставляя счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость.

В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется и уплачивается лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Однако заявитель НДС в бюджет не уплачивал.

Учитывая изложенное, налоговый орган правомерно доначислил налог на добавленную стоимость в сумме 4065172 руб., пени за несвоевременную уплату налога в соответствии со ст. 75 НК РФ и применил ответственность по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 936286 руб.

Налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Поскольку заявитель декларации по НДС в налоговый орган не представлял, то последний правомерно привлек налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119 НК РФ.

Порядок начисления НДС и доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы, заявитель не оспаривает.

Поскольку заявленные требования удовлетворению не подлежат, то в соответствии со ст.110 АПК РФ, госпошлина относится на заявителя.

Руководствуясь ст. ст.110, 167- 170,201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Республики Татарстан

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления ООО «Авер» к МРИ ФНС РФ № 14 по РТ о признании решения № 14 по РТ №02-01-13/1491Р от 22.11.05г. недействительным отказать.

После вступления настоящего решения в законную силу обеспечительные меры, принятые по определение арбитражного суда РТ от 16 декабря 2005г., подлежат отмене.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в апелляционную инстанцию.

Судья: М.В. Егорова