Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тверской области в составе: судьи Рощупкина В. А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Зломановой С.С., при участии представителей: истца - ФИО1 – представителя, ФИО2 – начальника ОТСД, ФИО3 – начальника тех. управления, ответчика - ФИО4 – ведущего специалиста, ФИО5 – начальника юридического отдела, третьего лица (ОАО «МРСК Центра») - ФИО6 – представителя, ФИО7 – представителя,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску Открытого акционерного общества «Тверская энергосбытовая компания», г. Тверь,

к ответчику Муниципальному унитарному предприятию г. Ржева «Горэнерго», г. Ржев Тверской области,

с участием третьих лиц: Открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала «Тверьэнерго», г. Тверь и Региональной энергетической комиссии по Тверской области, г. Тверь,

о взыскании 35 921 965 руб. 17 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Тверская энергосбытовая компания», г. Тверь (далее – «истец» и «ОАО «Тверьэнергосбыт»), обратилось в Арбитражный суд Тверской области с исковым заявлением к Муниципальному унитарному предприятию г. Ржева «Горэнерго», г. Ржев Тверской области (далее – «ответчик» и МУП «Горэнерго») о взыскании 7 498 563 руб. 38 коп., в том числе: 7 402 288 руб. 33 коп. - задолженность по оплате электрической энергии для компенсации потерь в сетях ответчика, отпущенной в ноябре 2009 года, в соответствии с условиями договора №47-08 от 29.12.2008г. и 96 275 руб. 05 коп. – процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные по состоянию на 01.03.2010г.

Третьими лицами истец указал Открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала «Тверьэнерго», г. Тверь (далее – «ОАО «МРСК Центра») и Региональную энергетическую комиссию Тверской области, г. Тверь (РЭК Тверской области).

Определением 19 апреля 2010 года суд удовлетворил ходатайство истца об увеличении размера исковых требований до суммы 35 921 965 руб. 17 коп., в том числе: 34 583 274 руб. 33 коп. – задолженность по оплате электрической энергии, использованной для компенсации потерь, возникших в электрических сетях ответчика в период с июля по декабрь 2009 года и 1 338 690 руб. 84 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 31.07.2009г. по 12.04.2010г. (т. 2 л.д. 66-69).

Третье лицо (РЭК Тверской области) явку представителя в судебное заседание не обеспечило, о дате, времени и месте рассмотрения дела уведомлено надлежаще (ст.ст. 121-123 АПК РФ). Дело рассматривается в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствии представителя указанного лица по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Истец ходатайствовал о приобщении к материалам дела следующих документов: квитанции об оплате электроэнергии гражданами и реестров.

Ответчик по ходатайству истца возражал, так как не знаком с данными документами. Третье лицо (ОАО «МРСК Центра») оставило разрешение ходатайства о приобщении данных документов на усмотрение суда.

Истец ходатайствовал о приобщении к материалам дела следующих документов: копий решения Арбитражного суда Тверской области от 25.12.2009г. по делу №А66-8250/2009 и постановления Четырнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 26.03.2010г. по делу №А66-8250/2009; постановления ФАС СЗО от 16.08.2010г. по делу №А66-8250/2009; решения Арбитражного суда Тверской области от 08.06.2010г. по делу №А66-1162/2010; постановления Четырнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010г. по делу №А66-1162/2010; решения Арбитражного суда Тверской области от 18.06.2010 года по делу №А66-7708/2009. Ответчик по ходатайству истца о приобщении к материалам дела данных документов не возражал. Третье лиц (ОАО «МРСК Центра») оставило разрешение ходатайства о приобщении данных документов на усмотрение суда.

Суд определил: удовлетворить ходатайства истца, приобщить данные документы к материалам дела.

Ответчик заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства для ознакомления с материалами дела, поступившими в судебном заседании.

Истец и третье лицо (ОАО «МРСК Центра») оставили разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Истец поддержал уточненные исковые требования в полном объеме с учетом представленных ранее пояснений по иску. Истец пояснил, что оплатил ответчику услуги по передаче электрической энергии, оказанные по спорному договору и взысканные решения Арбитражного суда Тверской области от 25.06.2010г. по делу №А66-477/2010. Истец считает, что ответчик злоупотребляет процессуальными правами, постоянно ставит под сомнение представленные истцом документы, не представляет данных опровергающих расчеты истца, хочет нанести ущерб истцу, в связи, с чем следует отказать в защите ответчику его права. Истец представил ходатайство от 13.10.2010г.. которое по сути является письменным обоснованием применения им нерегулируемого тарифа.

Истец заявил ходатайство от 13.10.2010г., в котором указал, что представляет часть дополнительных доказательств - квитанций граждан об оплате электроэнергии за июль 2009 года, а так же предложил суду для исследования дополнительных доказательств квитанций граждан за остальной спорный период на основании ст. 78 АПК РФ провести осмотр и исследование доказательств по месту их нахождения в г. Ржев Тверской области.

Суд определил: рассмотрев ходатайство истца об исследовании письменных доказательств по месту их нахождения (квитанций граждан об оплате электроэнергии за период с августа по декабрь 2009 года), отклонить его как необоснованное.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

В силу части первой статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В соответствии с ч. 1 ст. 78 АПК РФ арбитражный суд может провести осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения в случае невозможности или затруднительности доставки в суд.

Суд не усматривает оснований для проведения осмотра и исследования письменных доказательств по месту их нахождения, указанных истцом, поскольку истец не обосновал надлежащим образом невозможность или затруднительность их доставки в суд. Данные доказательства являются письменными и у истца было достаточно времени для их представления в суд. Суд в судебных актах по делу неоднократно предлагал истцу обосновать документально свои исковые требования.

Ответчик иск оспорил по основаниям, изложенным в отзыве на иск (исх. №16/юр от 08.04.2010г.) и дополнениях к нему (исх. №42/юр от 16.06.2010г., исх. №79/юр от 13.10.2010г. и исх. №82/юр от 20.10.2010г. и д.р.), в том числе: ответчик не имеет расчетных приборов учета электрической энергии в каждой точнее поставки на границе балансовой принадлежности с потребителями истца. Расчетными приборами оборудованы точки приема. В договоре возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии №47-08 от 29.12.2008г. согласован порядок определения количества поставленной электроэнергии потребителям ОАО «Тверьэнергосбыт» и потерь в сетях МУП «Горэнерго». Так, согласно пункту 4.3 указанного договора количество потерь электрической энергии за расчетный период определяется в процентном отношении к объёму поступившей в сети электроэнергии (11,5%). Кроме того, пунктом 8.2.1 договора №47-08 от 29.12.2008г. определено, что оплата объема потерь производится согласно установленному тарифу до 20 числа месяца, следующего за расчетным при условии, что услуги по передаче электрической энергии оплачены сетевой организации за соответствующий расчетный период в полном объеме. Учитывая положения п. 8.2.1. договора, неоплату оказанных услуг в спорный период, считает, что МУП «Горэнерго» не пользовалось чужими денежными средствами, проценты на сумму заявленных средств не подлежат уплате, обязательство по оплате потерь электроэнергии на момент подачи иска не возникло. Кроме того, ОАО «Тверьэнергосбыт» произвело расчет стоимости электрической энергии (мощности) по регулируемым и нерегулируемым ценам. Согласно п. 6 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности) поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом ФСТ России от 21.08.2007г. №166-э/1 (далее – «Правила определения стоимости электрической энергии»), стоимость электрической энергии, поставляемой ГП (ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК) по регулируемым ценам покупателям на розничных рынках, кроме населения, определяется как произведение тарифа, установленного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для соответствующей группы потребителей (для потребителей, рассчитывающихся по двухставочному тарифу, - тарифной ставки за электрическую энергию), и объема электрической энергии, определяемого с учетом коэффициента распределения электрической энергии, поставляемой ГП (ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК) на розничном рынке по регулируемым ценам (бета). Коэффициент бета определяется по окончании каждого расчетного периода по формуле, указанной в п. 6 Правил определения стоимости электрической энергии. Истец не представил расчет стоимости электроэнергии в спорном периоде с использованием формулы для нахождения коэффициента бета с подтверждением каждой величины в ней первичными документами. В формуле коэффициента бета указывается Vnпотери - объем фактических потерь электрической энергии в сетях n-й сетевой организации, приобретающей электрическую энергию у соответствующего ГП (ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК), определяемый с использованием данных государственной статистической отчетности по форме 46-ээ (передача), утвержденной Федеральной службой государственной статистики. Согласно приказу РЭК Тверской области от 26 декабря 2008 года №446-нп, количество сетевых организаций, затраты на услуги по передаче электрической энергии, которых должны быть включены в тариф на электроэнергию для истца, составило 50. Данные сетевые организации должны приобретать электроэнергию в целях компенсации потерь в их сетях. Поэтому объем фактических потерь электрической энергии в сетях указанных сетевых организаций должен быть подтвержден данными государственной статистической отчетности по форме 46-ээ (передача), утвержденной Федеральной службой государственной статистики, по каждой из них за спорный период. Более того, акты купли-продажи электроэнергии в целях компенсации объема потерь не подтверждены со стороны потребителей. Информация о приборах учета во многих случаях отсутствует. Количество потребления населения представлено одной строкой, что не позволяет провести проверку ни по количеству учитываемых абонентов, ни по используемым приборам учета и их показаниям. Дата снятия показаний приборов учета не указана.

Объем переданной электроэнергии юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям определяется истцом согласно данным ведомостей начислений по потребителям г. Ржева. Данный способ определения объема не точен, т.к. во-первых, не совпадает количество приложенных к ведомостям актов приема-передачи потребителей за июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 г. Например, объем потребления ИП ФИО8 (7778) не учтен в начислениях за август, в то же время акты приема-передачи за декабрь по данному объекту существуют. По ИП ФИО9 (7765), ИП ФИО10 (7767) также отсутствует информация о начислениях за август; нет информации о потреблении электроэнергии в августе по договору 7473 (ИП ФИО11), хотя в июле и декабре потребление зафиксировано. Не представлено сведений об объеме потребления электроэнергии в июле абонентами по договорам энергоснабжения 7766, 7768, 7470 (ИП ФИО12). Возможно, отсутствие данных об электропотреблении в ведомостях начислений вызвано неоплатой, просрочкой оплаты электрической энергии многими абонентами. Поэтому представленные в материалы дела ведомости электропотребления с актами приема-передачи не могут в полном объеме подтвердить количество переданной электрической энергии. Во-вторых, оплата энергии должна производиться за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

Оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом

Положения настоящего раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации (п. 136 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006г. № 530).

Согласно пункту 1 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги определяется на основании показаний приборов учета, а при их отсутствии - нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления.

Однако, акты приема-передачи электроэнергии истца не содержат информации о расчетных приборах учета, их показаниях и местах установки. Расчет истца не учитывает также технические потери электрической энергии, возникающие на участке от точек присоединения к электрической сети до мест установки приборов учета абонентов.

В-третьих, объемы потребленной электроэнергии по многим договорам электроснабжения не подтверждены абонентами, например, нет информации по договорам №№0002 (ОАО Тверьзооветснаб»), 7024 (ООО «СтройАльянс») - октябрь 2009 г., 7054 (ООО «Улыбка»), 7089 (ООО «Интур-авто»), 7094 (ООО «Спартак»), 7115 (ОАО «Железнодорожная торговая компания»), 7116 (ООО «ДЭН») - декабрь 2009 г. В акте, содержащем сведения о потреблении электроэнергии в 2009 г. ООО «Коммунальные ресурсы РЖ» (60), отсутствует печать организации.

Прилагаемые платежные документы не позволяют определить период, за который производится оплата. Кроме того, в поле «Назначение платежа» некоторых платежных поручений указано, что оплата производится за период, например, с 01.12.2009 по 31.12.2009 г. согласно показаниям приборов учета по договору № 7133, однако платеж произведен 21.12.2009г., т.е. ранее окончания расчетного периода. Поэтому информация о том, что оплата производится за потребление электроэнергии с 01.12.2009 по 31.12.2009 не соответствует действительности.

Расчет объема электроэнергии, переданной бытовым потребителям истца за спорный период, не подтвержден первичными документами. Маршрутные листы, на основании которых сформированы ведомости начисления за июль, август, сентябрь 2009 г., не представлены. Поэтому определить перечень учитываемых в расчете абонентов невозможно. Так, объем потребления электроэнергии гражданами в июле 2009 г определен по 2 225 471 квитанциям, а в сентябре 2009 г. лишь по 2 069 621. Несоответствие количества платежных документов в разных расчетных периодах не разъяснено.

В своем расчете истец не учитывает возможные ошибки в учете электроэнергии и снятии показаний приборов учета абонентами, сверхнормативное потребление электроэнергии абонентами в случаях бесприборного учета электроснабжения, просрочки абонентов в оплате электроэнергии, технические потери электроэнергии в сетях сторонних организаций: во внутри домовых электрических сетях и пр.

На основании изложенного, по мнению ответчика, расчеты истца не могут в полном объеме подтвердить количество переданной электроэнергии по принадлежащим МУП «Горэнерго» электрическим сетям. А в соответствии с п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии,возникшихв принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Хищений электрической энергии из сетей ответчика в период с июля по декабрь 2009 г. не зафиксировано, доказательств возникновения других сверхнормативных потерь электрической энергии истцом не представлено.

На основании изложенного, по мнению ответчика, расчет должен быть произведен согласно нормативу технологических потерь электрической энергии и в соответствии с утвержденным тарифом на электрическую энергию, приобретаемую для целей компенсации ее потерь в сетях (Приказ РЭК Тверской области от 26.12.2008г. № 445-нп), что составит стоимость 8 909 758 руб. 67 коп. (исх. №79/юр от 13.10.2010г.).

Ответчик сослался в обоснование своей позиции по иску на решение Арбитражного суда Тверской области от 25.06.2010г. по делу №А66-477/2010, имеющее преюдициальное значение для разрешения настоящего дела.

Ответчик подтвердил факт оплаты ответчику услуг по передаче электрической энергии, оказанных по спорному договору и взысканных решения Арбитражного суда Тверской области от 25.06.2010г. по делу №А66-477/2010.

Третье лицо (ОАО «МРСК Центра») поддерживает исковые требования, считает их подлежащими удовлетворению.

Суд определил: на основании ст. 163 АПК РФ объявить перерыв в судебном заседании 13.10.2010г. до 14 час. 00 мин. 20.10.2010г., которое продолжить в помещении суда по адресу: <...>, каб. №25–3 (5 этаж). Суд о перерыве объявил лицам, участвующим в деле, а также разместил информацию на официальном сайте Арбитражного суда Тверской области по веб-адресу: http: //tver.arbitr.ru/ в сети Интернет (Информационное письмо Высшего Арбитражного суда РФ от 19.09.2006г. №113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ»). 20.10.2010г. после перерыва судебное разбирательство было продолжено при участии представителей истца, ответчика и третьего лица - ОАО «МРСК Центра».

Истец поддержал уточненные исковые требования в полном объеме, то есть в сумме 35 921 965 руб. 17 коп., в том числе: 34 583 274 руб. 33 коп. – задолженность по оплате электрической энергии, использованной для компенсации потерь, возникших в электрических сетях ответчика в период с июля по декабрь 2009 года и 1 338 690 руб. 84 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 31.07.2009г. по 12.04.2010г.

Ответчик возражает по иску по основаниям, изложенным ранее, представил дополнение к отзыву (исх. №82/юр от 20.10.2010г.), озвучил его. Ответчик считает, что истец должен представить доказательства того, что стоимость потерь МУП «Горэнерго» не учтена в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (п. 51 Правил недискриминационного доступа). Ответчик считает, что объем и стоимость потерь электрической энергии, возникающих в сетях МУП «Горэнерго», учтены при расчете индикативных и равновесных цен на электрическую энергию в количестве, учтенном в сводном прогнозном балансе.

Третье лицо (ОАО «МРСК Центра») поддержало исковые требования.

Исходя из материалов дела, суд установил, что между ОАО «Тверьэнергосбыт» (потребитель услуг) и МУП «Горэнерго» (сетевая организация) был заключен договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии №47-08 от 29.12.2008г., сроком действия с 01.01.2009г. по 31.12.2009г.

Договор №47-08 от 29.12.2008г. был подписан со стороны МУП «Горэнерго» и ОАО «Тверьэнергосбыт» без замечаний и указаний на отсутствие приложений (раздел 14).

Согласно условий договора №47-08 от 29.12.2008г. (п.2.1.1. – 2.2.), предметом договора является, оказание услуг по передаче электрической энергии исполнителем путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через последовательно соединенные технические устройства электрических сетей, принадлежащие исполнителю на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании до точек поставки. По настоящему договору заказчик оплачивает услуги, оказанные исполнителем, по индивидуальному тарифу, установленному органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для исполнителя. Продажа заказчиком и покупка исполнителем электрической энергии с целью компенсации фактических потерь электрической энергии в сети исполнителя осуществляется в порядке, установленном настоящим договором. Исполнитель обязуется оказывать услуги по передаче электрической энергии заказчику, в интересах потребителей последнего, а также передавать электроэнергию в сети смежных сетевых организаций.

Согласно п. 4.1.-4.3. договора №47-08 от 29.12.2008г., количество электрической энергий, поступившей в сеть исполнителя, определяется по показаниям приборов учета, установленных в точках приема электрической энергии от смежных сетевых организаций в сеть исполнителя. Количество поставленной из сети исполнителя электрической энергии потребителям заказчика и смежным сетевым организациям, определяется расчетным путем в виде разницы между объемом электрической энергии, поступившим в сеть исполнителя и нормативными технологическими потерями, утвержденными для исполнителя в предусмотренном законом порядке. Количество потерь электрической энергии за расчетный период определяется в процентном отношении к объему поступившей в сети электроэнергии (11,5 %).

В п. 7.1.8. договора №47-08 от 29.12.2008г. стороны согласовали, что стоимость оказанных услуг исполнителя определяется как объем переданной по сетям исполнителя электроэнергии, умноженный на соответствующий тариф на передачу электрической энергии, утвержденный уполномоченными органами в области регулирования тарифов: Cm= ПО • Т • НДС, где: ПО - объем электроэнергии, определяемый в виде разницы между количеством поступившей в сети исполнителя электрической энергии и нормативными технологическими потерями, утвержденными в соответствии с действующим законодательством РФ, Т - тариф на передачу электрической энергии по сети исполнителя, утвержденный уполномоченным органом в области регулирования, НДС - налог на добавленную стоимость.

Так же в п. 7.2.1 договора №47-08 от 29.12.2008г., стороны установили, что стоимость объема потерь электрической энергииSнормопределяется по формуле: Sнорм = Vнорм * Тро* НДС, где: Vнорм- нормативный объем потерь электрической энергии на расчетный период, установленный в соответствии с действующим законодательством РФ; Тро - тариф покупки электрической энергии на компенсацию потерь, установленный органами, осуществляющими государственное регулирование тарифов; НДС — налог на добавленную стоимость рассчитывается в соответствии с действующим законодательством).

Так же в п. 8.1-8.2.2. договора №47-08 от 29.12.2008г., стороны установили, что заказчик оплачивает исполнителю в расчетном месяце два авансовых платежа, каждый в размере 25 % от стоимости планового объема услуг по передаче электрической энергии расчетного месяца. Срок оплаты авансовых платежей устанавливается 10 и 28 числа расчетного месяца соответственно. Заказчик производит окончательный расчет на основании счетов, выставленных исполнителем. Плановый объем услуг по передаче электрической энергии в расчетном месяце определяется в соответствии со стр. №3837 Планового объема передачи электрической энергии в точках поставки (Приложение № 4). Заказчик не позднее 20 числа месяца, следующего за расчетным, на основании счета, выставленного исполнителем, оплачивает разницу между стоимостью фактически оказанных услуг по передаче электрической энергии за расчетный период, определяемой на основании подписанного акта оказания услуг по передаче электрической энергии, и размером авансовых платежей за тот же месяц. При этом, если стоимость фактически оказанных услуг меньше, чем стоимость авансовых платежей, сумма образовавшейся переплаты засчитывается в счет оплаты услуг по передаче электрической энергии в месяце, следующем за расчетным. Оплата оказанных услуг производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя или другими формами оплаты по согласованию с исполнителем.

Оплата исполнителем заказчику электрической энергии на компенсацию потерь производится согласно установленному тарифу до 20 числа месяца, следующего за расчетным, на основании счета, выставленного заказчиком, при условии, что услуги по передаче электрической энергии оплачены сетевой : организации за соответствующий расчетный период в полном объеме. Оплата исполнителем заказчику электрической энергии на компенсацию потерь производится путем перечисления на расчетный счет заказчика денежных средств или другими способами оплаты (взаимозачет, цессия и пр.).

Согласно пункту 4.2.4 Положения о Министерстве энергетики Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 мая 2008г. №400, исключительное право утверждения нормативов технологических потерь электрической и тепловой энергии, предоставлено данному федеральному органу исполнительной власти.

Приказом Минэнерго России от 18.09.2008г. №80 МУП «Горэнерго» были уставлолены нормативы технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям на 2009 год в размере 11,62% от отпуска электроэнергии в сеть.

РЭК Тверской области приказом №445-нп от 26.12.2008г. установила и ввела в действие на период 2009 год тариф на электрическую энергию, реализуемую сетевым организациям в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии при ее передаче, в размере - 912,18 руб./МВт.ч. (без НДС).

МУП «Горэнерго» в соответствии с договором №47-08 от 29.12.2008г. в период с июля по декабрь 2009 года осуществляло передачу электрической энергии, принадлежащей ОАО «Тверьэнергосбыт», по своим сетям до приемных устройств потребителей и смежных сетевых организаций.

В период с июля по декабрь 2009 года истец продавал ответчику электрическую энергию для компенсации фактических потерь, возникших в объектах электросетевого хозяйства ответчика (сетевой организации) в процессе оказания услуг по передаче электрической энергии.

По данным приборов учета, установленных на входе в сети ответчика (всего: 71 235 631 кВт/ч (поступило в сети), в том числе: в июле 2009 года – 8 865 962 кВт.ч., в августе 2009 года – 9 974 052 кВт.ч., в сентябре 2009 года – 10 050 244 кВт.ч., в октябре 2009 года – 13 133 386 кВт.ч., в ноябре 2009 года – 13 807 799 кВт.ч., в декабре 2009 года – 15 404 188 кВт.ч.), размер фактических нормативных технологических потерь в его сетях, установленных ему Приказом Минэнерго России от 18.09.2008г. №80 (11,62%), применительно к п. 4.1.-4.3., п. 7.1.8., п. 7.2.1 договора №47-08 от 29.12.2008г., составил за период с июля по декабрь 2009 года: 8 277 580 кВт/ч (из расчета: 71 235 631 кВт/ч (поступило в сети) х 11,62% (потери)), в том числе: за декабрь 2009 года – 1 789 967 кВт/ч (из расчета: 15 404 188 кВт/ч (поступило в сети в декабре 2009 года) х 11,62% (потери)).

Истец же определяет количество электрической энергии для компенсации фактических потерь, возникших в объектах электросетевого хозяйства ответчика, поставленной в период с июля по декабрь 2009 года, иным образом. Как указано в актах купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях ответчика потери рассчитываются: объем потерь кВт.ч. = W (прием в сети ответчика) - W (поставка потребителям истца) - W (передача сетевым компаниям) - W (собственное потребление ответчика).

В нарушение договорных обязательств, как считает истец, ответчик не оплатил в полном объеме электрическую энергию для компенсации фактических потерь, возникших в объектах электросетевого хозяйства ответчика, поставленную в период с июля по декабрь 2009 года, в результате чего за ним образовалась задолженность по ее оплате в сумме 34 583 274 руб. 33 коп., требование о взыскании которой, с начислением 1 338 690 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 31.07.2009г. по 12.04.2010г., заявлено истцом по настоящему иску в арбитражный суд (в редакции уточнений).

Суд, исходя из заявленных истцом предмета и оснований исковых требований, оценив обстоятельства дела по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании, имеющихся в деле доказательств, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований истца в части, по следующитм основаниям:

В соответствии с ч. 1 ст. 64, ст. ст. 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. Статьей 65 АПК РФ установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 2 ст. 1 ГК РФ установлено, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Статьей 422 ГК РФ установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

В силу положений статьи 426 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным договором.

В соответствии с ч. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых держатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Так, договор №47-08 от 29.12.2008г. содержит в себе элементы договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии и договора купли-продажи потерь электрической энергии, возникающих в сетях исполнителя. Объем покупаемых потерь электрической энергии зависит от объема переданной электроэнергии по сетям исполнителя в конкретном периоде, стороны двух договоров - ОАО «Тверьэнергосбыт» и МУП «Горэнерго», обязательства сторон схожи, поэтому стороны договора совместно приняли решение объединить положения двух договоров в одном документе, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

Требования по иску основаны на ненадлежащем выполнении ответчиком своих обязательств по оплате поставленной истцом электрической энергии для компенсации фактических потерь в сетях ответчика, которые вытекают из положений договора №47-08 от 29.12.2008г., и ст.ст. 307, 309, 310, 314, 486, 539, 544 ГК РФ, Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (в редакции, действовавшей в исковой период), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г. №861 (далее - Правила недискриминационного доступа).

Согласно статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 ФЗ РФ «Об электроэнергетике» от 26.03.2003г. №35-ФЗ, величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины. Сетевые организации должны осуществлять компенсацию потерь в электрических сетях в первую очередь за счет приобретения электрической энергии, произведенной на квалифицированных генерирующих объектах, подключенных к сетям сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

Правила недискриминационного доступа, устанавливают порядок, связанный с оказанием услуг по передаче электрической энергии, и в т.ч. определяющий права и обязанности энергоснабжающих (энергосбытовых) и сетевых организаций, связанные с приобретением и оплатой электроэнергии в целях возмещения потерь.

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь содержится в разделе VI Правил недискриминационного доступа. Согласно пункту 50 Правил недискриминационного доступа размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Для выяснения обстоятельств, указанных в пункте 51 Правил недискриминационного доступа (стоимости потерь в сетях ответчика, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), судом были направлены соответствующие запросы (определения об истребовании доказательств) в адрес ФСТ России и ОАО «АТС». Однако надлежащих бесспорных доказательств включения стоимости потерь в сетях ответчика за заявленный период в цены (тарифы) на электрическую энергию на оптовом рынке, суду в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Федеральным законом от 26.03.2003г. №35-ФЗ «Об электроэнергетике» Правительство Российской Федерации наделено полномочиями по утверждению основных положений функционирования оптового рынка и основных положений функционирования розничных рынков; по утверждению основ ценообразования в сфере регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике. В пределах своей компетенции Правительство Российской Федерации постановлением от 31.08.2006г. №530 утвердило Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила функционирования розничных рынков).

В соответствии с п.п. 120 и 121 Правил функционирования розничных рынков, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Исходя из положений пункта 136 Правил функционирования розничных рынков оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Согласно п. п. 4 Порядка расчета и обоснования нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям (утв. Приказом Минпромэнерго России от 04.10.2005г. №267), действующего в спорный период, определены следующие понятия:

Фактические (отчетные) потери электроэнергии – это разность между поступлением (поставкой) электрической энергии в электрическую сеть и отпуском электрической энергии из сети, а также объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами и субъектами.

Технологические потери (расход) электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям (далее - ТПЭ) – это потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленные физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потерь, вызванных погрешностью системы учета электроэнергии. Определяются расчетным путем.

Нормативы технологических потерь (расхода) электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям – это расчетные значения технологических потерь, определяемые в соответствии с настоящим Порядком в процентах от величины отпуска электроэнергии в сеть ЭСО. Для федеральной сетевой компании и межрегиональных магистральных сетевых компаний нормативы технологических потерь (расхода) электроэнергии определяются в процентах от отпуска электроэнергии из сети своей компании.

Нормативы потерь – это расчетные значения потерь, определяемые в соответствии с настоящим Порядком как сумма нормативных технологических потерь электроэнергии и нормативов снижения потерь электроэнергии на регулируемый период. Определяются в процентах к отпуску электроэнергии в сеть ЭСО. Для федеральной сетевой компании и межрегиональных магистральных сетевых компаний НПЭ определяются в процентах от отпуска электроэнергии из сети своей компании.

С учетом, изложенного, предусмотренный сторонами в договоре в п. 4.1.-4.3., п. 7.1.8., п. 7.2.1 договора №47-08 от 29.12.2008г. порядок определения объемов переданной электроэнергии, а также порядок определения объема потерь электроэнергии в сетях ответчика не противоречат вышеприведенным нормам права.

Факты наличия договорных отношений между истцом и ответчиком по оказанию услуг по передаче электрической энергии и поставке электрической энергии для компенсации фактических потерь в сетях ответчика в спорный период, основанных на заключенном между ними договоре №47-08 от 29.12.2008г., его заключенность и действительность (соответствие требованиям действующего законодательства), а так же правомерность применения порядка определения объема оказанных услуг по передаче электрической энергии и ее потерь в сетях ответчика, исходя из условий данного договора (п. 4.1.-4.3., п. 7.1.8., п. 7.2.1), норматива технологических потерь в сетях ответчика - 11,62%, установленного Приказом Минэнерго России от 18.09.2008г. №80, подтверждаются вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тверской области от 25.06.2010г. по делу №А66-477/2010.

Исходя из положений ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного, доводы истца в этой части являются необоснованными.

По данным приборов учета, установленных на входе в сети ответчика (всего: 71 235 631 кВт/ч (поступило в сети), в том числе: в июле 2009 года – 8 865 962 кВт.ч., в августе 2009 года – 9 974 052 кВт.ч., в сентябре 2009 года – 10 050 244 кВт.ч., в октябре 2009 года – 13 133 386 кВт.ч., в ноябре 2009 года – 13 807 799 кВт.ч., в декабре 2009 года – 15 404 188 кВт.ч.), размер фактических нормативных технологических потерь в его сетях, установленных ему Приказом Минэнерго России от 18.09.2008г. №80 (11,62%), применительно к п. 4.1.-4.3., п. 7.1.8., п. 7.2.1 договора №47-08 от 29.12.2008г., составил за период с июля по декабрь 2009 года: 8 277 580 кВт/ч (всего) (из расчета: 71 235 631 кВт/ч (поступило в сети) х 11,62% (потери)), в том числе: за декабрь 2009 года – 1 789 967 кВт/ч (из расчета: 15 404 188 кВт/ч (поступило в сети в декабре 2009 года) х 11,62% (потери)).

Данные обстоятельства надлежаще подтверждаются материалами дела: актами оказанных услуг, сводными актами сальдо-перетоков, актами купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях МУП «Горэнерго».

С учетом изложенного, фактические нормативные потери в сетях ответчика за период с июля по декабрь 2009 года составили 8 277 580 кВт/ч (из расчета: 71 235 631 кВт/ч (поступило в сети) х 11,62% (потери)).

Истец и ОАО «МРСК Центра» не представили суду доказательств в порядке ст. ст. 65, 67, 68 АПК РФ наличия фактических потерь электрической энергии в сетях ответчика в спорный период, в большем объеме, чем нормативные потери, установленные уполномоченным органом для ООО «Тверьэнергогаз», указанные выше судом.

Так величины потребленной электроэнергии потребителями ОАО «Тверьэнергосбыт» и переданные иным сетевым организациям, а так же потери в сетях ответчика, указанные в актах купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях МУП «Горэнерго» за спорный период, подписанных истцом и ОАО «МРСК Центра» не подтверждены в полном объеме первичными документами, в которых указаны показания приборов учета по каждому потребителю и сетевой организации, имеющимися у ОАО «Тверьэнергосбыт» как гарантирующего поставщика.

Как следует из пояснений ОАО «МРСК Центра» (т. 29 л.д. 56-58), указанные акты купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях МУП «Горэнерго», подписаны ОАО «МРСК Центра» без их документарной проверки, последний просто согласился с данными ОАО «Тверьэнергосбыт». ОАО «МРСК Центра» располагает только сведениями по показаниям приборов учета, находящимся на входе в сети ответчика, а данными по выходу из сетей ответчика ОАО «МРСК Центра» не располагает. Доказательств обратного суду в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

В подтверждение указанных в актах купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях МУП «Горэнерго» объемов (переданной потребителя и потерь) ОАО «Тверьэнергосбыт» представлены: по юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям — ведомости электропотребления (акты выполненных работ) и начисления по расчетам за электроэнергию с абонентами, по гражданам — квитанции об оплате электроэнергии гражданами за июль 2009 года и сводные ведомости расхода электроэнергии по физическим лицам.

Однако представленные ОАО «Тверьэнергосбыт» данные (доказательства) не могут быть расценены как достоверные и достаточные.

Представленные ОАО «Тверьэнергосбыт» ведомости электропотребления (акты выполненных работ) не отвечают, установленным ст. ст. 67, 68 АПК РФ принципам относимости и допустимости доказательств. Данные акты не подтверждены соответствующими договорами и актами разграничения балансовой принадлежности сетей, которые подтверждают, что электроэнергию они получали через сети МУП «Горэнерго». Кроме того, ОАО «Тверьэнергосбыт» не представило доказательств того, что в актах учтены все потребители за спорный период, которым передавалась электрическая энергия МУП «Горэнерго». Указанные ОАО «Тверьэнергосбыт» объемы переданной электроэнергии и потерь документально, применительно к требованиям ст. ст. 65, 67, 68 АПК РФ, не подтверждены.

Так, не совпадает количество приложенных к ведомостям актов приема-передачи потребителей за июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 г. Например, объем потребления ИП ФИО8 (7778) не учтен в начислениях за август, в то же время акты приема-передачи за декабрь по данному объекту существуют. По ИП ФИО9 (7765), ИП ФИО10 (7767) также отсутствует информация о начислениях за август; нет информации о потреблении электроэнергии в августе по договору 7473 (ИП ФИО11), хотя в июле и декабре потребление зафиксировано. Не представлено сведений об объеме потребления электроэнергии в июле абонентами по договорам энергоснабжения 7766, 7768, 7470 (ИП ФИО12). Объемы потребленной электроэнергии по некоторым договорам электроснабжения не подтверждены абонентами, например, нет информации по договорам №№0002 (ОАО Тверьзооветснаб»), 7024 (ООО «СтройАльянс») - октябрь 2009 г., 7054 (ООО «Улыбка»), 7089 (ООО «Интур-авто»), 7094 (ООО «Спартак»), 7115 (ОАО «Железнодорожная торговая компания»), 7116 (ООО «ДЭН») - декабрь 2009 г.

Расчет объема электроэнергии, потребленной бытовыми потребителями, не подтвержден зафиксированными приборами учета, показаниями, как следствие не отвечают, установленным ст.ст. 67, 68 АПК РФ принципам относимости и допустимости доказательств.

Сводные ведомости расхода электроэнергии по физическим лицам (кВт) и квитанции об оплате электроэнергии гражданами, представленные ОАО «Тверьэнергосбыт» не могут так же служить надлежащими доказательствами превышения фактических потерь электроэнергии в сетях ответчика над технологическими, по следующим основаниям: в ведомостях расхода электроэнергии по физическим лицам не указаны начальные и конечные показания приборов учета (счетчиков), по которым оплачивается электроэнергия; в представленных ОАО «Тверьэнергосбыт» части квитанций за июль 2009 года (за остальной спорный период не представлены) отсутствует (не указан) период, за который оплачивается электроэнергия; оплата одновременно по одной квитанции производиться за несколько месяцев; не указаны начальные и конечные показания приборов учета (счетчиков), по которым оплачивается электроэнергия; в квитанциях указан иной период, чем заявлен.

При этом реестр с указанием адресов, Ф.И.О, начальных и конечных показаний приборов учета (счетчиков), по которым оплачивается электроэнергия, количества потребленной электроэнергии за конкретный месяц, по всех граждан, которые потребляли электроэнергию в спорный период через сети ответчика, а не тех, которые только оплатили электроэнергию, суду не представлены. При сравнении сводных ведомостей расхода электроэнергии по физическим лицам за спорный период, количество граждан за каждый месяц разное и значительно. Так например, объем потребления электроэнергии гражданами в июле 2009 году определен по 2 225 471 квитанциям, а в сентябре 2009 года лишь по 2 069 621.

При сопоставлении количества потребленной электроэнергии потребителями ответчика, указанной в данных документах, с количеством, указанным в актах купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях МУП «Горэнерго», оно не совпадает.

Как следствие данные доказательства не отвечают, установленным ст. ст. 67, 68 АПК РФ принципам относимости и допустимости доказательств.

Кроме того, подобный подход ОАО «Тверьэнергосбыт» в определении объемов фактически переданной электроэнергии, сводящийся к приравниванию объемов оплаченной абонентами ОАО «Тверьэнергосбыт» электрической энергии к полученной по приборам учета, показания которых не представлены ОАО «Тверьэнергосбыт», является необоснованным, не отвечающим, в т.ч. и нормам Правил недискриминационного доступа, а так же отсутствует соглашение сторон о допустимости такого метода определения объемов услуг.

При этом истцом так же не учитываются возможные хищения электроэнергии абонентами и сторонними лицами вне сетей истца, сверхнормативное потребление электроэнергии абонентами в случаях бесприборного учета энергоснабжения, возможные ошибки в учете электроэнергии и снятии показаний приборов учета, а также просрочки абонентов в оплате электроэнергии, технические потери электроэнергии в сетях сторонних организаций: во внутри домовых электрических сетях и пр.

Таким образом, отвечающие принципам относимости и допустимости доказательств, установленным ст.ст. 67, 68 АПК РФ, вопреки предложениям суда и требованиям ст. 65 АПК РФ, доказательства, подтверждающие исковые требования в части заявленного истцом количества электроэнергии для компенсации потерь в сетях ответчика, суду представлены не были.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. К числу таких последствий относится признание судом требований истца необоснованными в случае непредставления последним доказательств в обоснование их правомерности.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

По смыслу пункта 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, если закон не предусматривает применение цены (тарифы), устанавливаемого или регулируемого уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Согласно статье 2 Федерального закона от 14.04.1995г. №41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (далее - Закона № 41-ФЗ) государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и (или) тепловую энергию и (или) их предельных уровней. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов, за исключением электрической энергии, продаваемой по нерегулируемым ценам (статья 6 Закона).

Согласно пункту 4 Правил функционирования розничных рынков продажа электрической энергии (мощности) на розничных рынках по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется в объемах, соответствующих определяемым в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и разделом X настоящих Правил объемам покупки электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, поставляющими электрическую энергию, в том числе для снабжения граждан-потребителей, использующих электрическую энергию для бытового потребления. Продажа остальных объемов электрической энергии (мощности) на территориях субъектов Российской Федерации, включенных в ценовые зоны оптового рынка, осуществляется по нерегулируемым ценам в порядке, установленном настоящими Правилами.

В соответствии с 120 Правил функционирования розничных рынков, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII Правил функционирования розничных рынков.

В пункте 106 Правил функционирования розничных рынков определено, что на розничных рынках электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках.

В силу пункта 109 Правил функционирования розничных рынков (в редакции, действующей в спорный период) электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Пунктами 109 - 111 Правил функционирования розничных рынков установлен механизм расчета нерегулируемых цен. Из содержания названных пунктов видно, что в переходный период реформирования электроэнергетики законодателем ограничена возможность свободного определения гарантирующим поставщиком условия договора о нерегулируемой цене на электрическую энергию путем установления порядка определения этой цены.

Положения Правил функционирования розничных рынков относительно расчетов за электрическую энергию как по регулируемым, так и по свободным ценам в силу статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003г. №36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» (далее - Закон №36-ФЗ) действуют в отношении всех потребителей.

Таким образом, законодателем установлена возможность ограничения свободного определения сторонами некоторых условий договора энергоснабжения путем установления обязательных норм, в том числе в отношении цены договора энергоснабжения.

Поскольку заключенный сторонами договор №47-08 от 29.12.2008г., является публичным, а применение нерегулируемых (свободных) цен предусмотрено, указанным договором (раздел 4), Законом №36-ФЗ и Правилами функционирования розничных рынков, которые регламентируют порядок определения этой цены, оплата ответчиком стоимости потребляемой электрической энергии должна производиться, в том числе и по ценам, определенным с учетом пункта 109 Правил функционирования розничных рынков (в редакции, действующей в спорный период).

Пунктами 109 - 111 Правил функционирования розничных рынков установлен механизм расчета нерегулируемых цен. Порядок определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам) указанный нормативно-правовой акт не содержит.

В октябре 2007 года вступили в законную силу Правила определения стоимости электрической энергии (мощности) поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом ФСТ России от 21.08.2007г. №166-э/1 (в редакции, действующей в спорный период, далее - Правила определения стоимости электрической энергии).

Соответственно, гарантирующий поставщик обязан произвести расчет стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой ответчику на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам) и нерегулируемым ценам в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, требований Правил определения стоимости электрической энергии и договора №47-08 от 29.12.2008г.

Приказом РЭК Тверской области от 26.12.2008г. №445-нп истцу был установлен тариф на электрическую энергию, приобретаемую для целей компенсации ее потерь в сетях на 2009 год в размере 912,18 руб./МВт.ч. без НДС.

Вышеизложенные тарифы, в установленном порядке признаны недействующими не были, доказательств обратного суду в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с п. 6 Правил определения стоимости электрической энергии, стоимость электрической энергии, поставляемой ГП (ЭСО, ЭСК) по регулируемым ценам покупателям на розничных рынках, кроме населения, определяется как произведение тарифа, установленного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для соответствующей группы потребителей (для потребителей, рассчитывающихся по двухставочному тарифу, - тарифной ставки за электрическую энергию), и объема электрической энергии, определяемого с учетом коэффициента распределения электрической энергии, поставляемой ГП (ЭСО, ЭСК) на розничном рынке по регулируемым ценам (бета).

Коэффициент бета определяется по окончании каждого расчетного периода по формуле, указанной в п. 6 Правил определения стоимости электрической энергии. В данном пункте так же перечислены величины, используемые в формуле для нахождения коэффициента бета, а так же указан механизм их определения.

Истец не представил суду расчет стоимости электроэнергии за период июля по декабрь 2009 года с использованием формулы для нахождения коэффициента бета с документальным обоснованием каждой величины в ней первичными документами, применительно к Правилам определения стоимости электрической энергии.

Так в знаменателе формулы коэффициента бета указывается такая величина, как объем фактических потерь электрической энергии в сетях n-ной сетевой организации, приобретающей электрическую энергию у соответствующего ГП (ЭСО, ЭСК), определяемый с использованием данных государственной статистической отчетности по форме 46-ээ (передача), утвержденной Федеральной службой государственной статистики.

Согласно приказу РЭК Тверской области от 26 декабря 2008 года №446-нп, количество сетевых организаций, затраты на услуги по передаче электрической энергии, которых должны быть включены в тариф на электроэнергию для истца, составило - 50.

Вместе с тем, объем фактических потерь электрической энергии в сетях указанных сетевых организаций данными государственной статистической отчетности по форме 46-ээ (передача), утвержденной Федеральной службой государственной статистики, по каждой из них за период с июля по декабрь 2009 года, истцом не подтвержден.

Исходя из п.п. 6 и 14 Правил определения стоимости электрической энергии, в целях определения объема электрической энергии, поставляемого покупателям по регулируемым ценам (тарифам), а также коэффициента бета, фактический объем поставки электрической энергии населению за расчетный период формируется организациями, которые осуществляют такую поставку, и подтверждается соответствующими формами государственной статистической отчетности, утвержденными Федеральной службой государственной статистики, отражающими данные о поставках электрической энергии (мощности) по категориям (группам) потребителей. Заверенная копия соответствующей формы отчетности предоставляется организацией, осуществляющей поставку электрической энергии населению, до 5-го числа месяца, следующего за расчетным, ГП (ЭСО, ЭСК) (в данном случае истцу), у которого данной организацией приобретается электрическая энергия (мощность).

Вместе с тем, фактический объем поставки электрической энергии населениюданными государственной статистической отчетности по форме 46-ээ (продажа), утвержденной Федеральной службой государственной статистики, по каждой из них (всего 4 данные РЭК) за период с июля по декабрь 2009 года, истцом не подтвержден.

Односторонние данные истца таковыми доказательствами применительно к Правилам определения стоимости электрической энергии, не являются.

Как следует из материалов дела, расчет коэффициента бета истцом определялся за период с июля по декабрь 2009 года не по формуле указанной в Правилах определения стоимости электрической энергии, а им использовалась собственная формула.

Правила определения стоимости электрической энергии не содержат указание на то, что для определения коэффициента бета можно использовать иные формулы, отличные от указанной в п. 6 Правил, а так же использовать иной механизм нахождения указанных в формуле величин.

Поэтому объем электрической энергии по регулируемым ценам истцом произведен неправомерно и предъявленный объем по нерегулируемым ценам не отвечает требованиям Правил определения стоимости электрической энергии.

Следовательно, расчет стоимости электрической энергии приобретенной ответчиком в период с июля по декабрь 2009 года, произведен истцом с нарушением требований нормативных актов, регламентирующих порядок расчета стоимости электрической энергии между истцом и ответчиком, в том числе: Правил определения стоимости электрической энергии.

Ссылка истца на письмо РЭК Тверской области №161 от 02.02.2010г. и решения по другим судебным делам, является несостоятельной, поскольку исходя из положений частей 1 - 5 статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Кроме того, неясно, какие документы были предоставлены истцом в РЭК Тверской области для проверки расчета, а так же почему суду не были представлены все надлежащие документы для этого.

Истец не представил расчет стоимости электроэнергии, отпущенной ответчику в период с июля по декабрь 2009 года с документальным обоснованием каждой величины в нем первичными документами, правомерности использования формул, отличных от установленных Правилами определения стоимости электрической энергии применительно к положениям ст.ст. 65, 67, 68 АПК РФ. В связи с этим оснований для оплаты стоимости электроэнергии, поставленной ответчику в период с июля по декабрь 2009 года по нерегулируемой цене, которая документально не обоснована, не имеется.

Поскольку, истец не представил надлежащий расчет нерегулируемой цены применительно к положениям действующего законодательства, суд считает возможным, с учетом возмездности договора между истцом и ответчиком, при определении стоимости электроэнергии за период с июля по декабрь 2009 года исходить из установленных ОАО «Тверьэнергосбыт» РЭК Тверской области приказом №445-нп от 26.12.2008г. на период 2009 год тариф на электрическую энергию, реализуемую сетевым организациям в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии при ее передаче, в размере - 912,18 руб./МВт.ч. (без НДС).

При этом, стоимость потребленной ответчиком электроэнергии в целях компенсации потерь, исходя из регулируемого тарифа, за период с июля по декабрь 2009 года составит: 8 909 758 руб. 67 коп. (из расчета: 8 277 580 кВт.ч (потери) х 0,91218 руб./кВт.ч. (тариф без НДС) х 18% (НДС)), в том числе: за декабрь 2009 года - 1 926 671 руб. 08 коп. (суд согласился с расчетом ответчика, указанным в дополнении к отзыву (исх. № 79/юр от 13.10.2010г.)).

Вместе с тем, исковые требования подлежат удовлетворению только за период с июля по ноябрь 2009 года в сумме 6 983 087 руб. 59 коп. (из расчета: 8 909 758 руб. 67 коп. (за весь период) - 1 926 671 руб. 08 коп. (за декабрь 2009 года) ввиду следующего:

Договор №47-08 от 29.12.2008г. содержит в себе элементы договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии и договора купли-продажи потерь электрической энергии, возникающих в сетях исполнителя.

Истцом предъявлены исковые требования на основании договора №47-08 от 29.12.2008г. исходя из положений договора купли-продажи потерь электрической энергии, возникающих в сетях исполнителя (параграфы 1 и 6 главы 30 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Пунктом 1 статьи 486 ГК РФ установлена обязанность покупателя оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Пунктами 8.2-8.2.2. договора №47-08 от 29.12.2008г., стороны установили, что оплата исполнителем заказчику электрической энергии на компенсацию потерь производится согласно установленному тарифу до 20 числа месяца, следующего за расчетным, на основании счета, выставленного заказчиком, при условии, что услуги по передаче электрической энергии оплачены сетевой организации за соответствующий расчетный период в полном объеме. Оплата исполнителем заказчику электрической энергии на компенсацию потерь производится путем перечисления на расчетный счет заказчика денежных средств или другими способами оплаты (взаимозачет, цессия и пр.).

Как следует из материалов дела, истец оплатил в период с 27.09.2010г. по 30.09.2010г. ответчику услуги по передаче электрической энергии, оказанные по спорному договору в период с июня по ноябрь 2009 года и взысканные решения Арбитражного суда Тверской области от 25.06.2010г. по делу №А66-477/2010, что подтверждается ходатайством истца от 19.10.2010г. и приложенными к нему документами, а так же не оспаривается ответчиком.

Доказательств оплаты услуг по передаче электрической энергии, оказанных ответчиком в декабре 2009 года истец суду в порядке ст. 65 АПК РФ не представил.

С учетом изложенного, право требования задолженности по оплате стоимости электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях ответчика, возникло у истца применительно к положениям п.п. 8.2-8.2.2. договора №47-08 от 29.12.2008г. только за период с июля по ноябрь 2009 года (6 983 087 руб. 59 коп.). Право требования задолженности по оплате стоимости электроэнергии в целях компенсации потерь в сетях ответчика, за декабрь 2009 года (1 926 671 руб. 08 коп.) на момент вынесения решения у истца не возникло.

Ответчик не представил суду в порядке ст. 65 АПК РФ доказательств погашения спорной задолженности за указанный период в сумме 6 983 087 руб. 59 коп. В соответствии с пунктом 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании основного долга признаются судом правомерными и подлежащими удовлетворению только за период с июля по ноябрь 2009 года в сумме 6 983 087 руб. 59 коп. В остальной части основного долга исковые требования удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 3 статьи 486 ГК РФ, если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, в данном случае электрическую энергию, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 ГК РФ. Следовательно, при наличии просрочки в оплате истец правомерно, основываясь на нормах ст. 395 ГК РФ заявил требования к ответчику о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исходя из расчета, представленного истцом (т. 2 л.д. 66-69), сумма процентов за пользование чужими денежными средствами, которую просит взыскать истец с ответчика, составляет 1 338 690 руб. 84 коп., начисленных в соответствии со ст. 395 ГК РФ за период с 31.07.2009г. по 12.04.2010г.

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998г. №13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» разъяснено, что в том случае, когда кредитор отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (не сообщил данные о счете, на который должны быть зачислены средства, и т.п.), кредитор считается просрочившим, и на основании пункта 3 статьи 406 ГК РФ должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Учитывая положения п.п. 8.2-8.2.2. договора №47-08 от 29.12.2008г., неоплату оказанных услуг в спорный период (оплатил услуги за период за период с июля по ноябрь 2009 года истец в период с 27.09.2010г. по 30.09.2010г., а проценты заявлены за период с 31.07.2009г. по 12.04.2010г.), не возникновение права требования задолженности за электроэнергию за декабрь 2009 года, суд считает, что МУП «Горэнерго» не пользовалось чужими денежными средствами, в связи, с чем проценты на сумму заявленных средств не подлежат уплате.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами 1 338 690 руб. 84 коп., начисленных в соответствии со ст. 395 ГК РФ за период с 31.07.2009г. по 12.04.2010г. признаются судом не правомерными и не подлежащими удовлетворению.

Размер взыскиваемой с ответчика суммы составляет 6 983 087 руб. 59 коп. В остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат.

Как следует из определения Арбитражного суда Тверской области от 23.07.2010г. по делу №А66-6641/2007, определением Арбитражного суда Тверской области от 29.12.2007г. по делу №А66-6641/2007 в отношении ответчика введена процедура банкротства – наблюдение.

Определением Арбитражного суда Тверской области от 20.03.2009г. по делу №А66-6641/2007 в отношении ответчика введена процедура внешнего управления сроком на 1 год, в качестве внешнего управляющего должника утвержден ФИО13.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 24.11.2009г. по делу №А66-6641/2007 в отношении ответчика прекращена процедура внешнего управления, муниципальное унитарное предприятие города Ржева «Горэнерго» г. Ржев Тверской области признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. В качестве конкурсного управляющего должника утвержден ФИО13.

Определением Арбитражного суда Тверской области от 23.07.2010г. по делу №А66-6641/2007 срок конкурсного производства в отношении ответчика продлен до 24.11.2010г.

С учетом изложенного и положений ст. 5 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)», взыскиваемая с ответчика сумму основного долга 6 983 087 руб. 59 коп. является текущим платежом, возникшим в период внешнего управления и конкурсного производства должника (после принятии заявления судом о признании ответчика банкротом).

По правилам ст. 110 АПК РФ в связи с частичным удовлетворением иска, суд относит на ответчика государственную пошлину по делу в размере 38 879 руб. 21 коп., которая подлежит взысканию с него в пользу истца, поскольку была уплачена последним в указанной сумме в доход федерального бюджета РФ при подаче иска по платежному поручению №3147 от 03.03.2010г.

В связи с отказом истцу частично в удовлетворении иска, суд относит на него госпошлину по делу в сумме 161 120 руб. 79 коп., которая в размере 21 613 руб. 61 коп. была уплачена при подаче иска платежным поручением №3147 от 03.03.2010г., а в сумме 139 507 руб. 18 коп. подлежит взысканию в доход федерального бюджета РФ.

Руководствуясь ст. ст. 49, 51, 65, 67, 68, 110, 121-123, 156, 163, 167-171, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с Муниципального унитарного предприятия г. Ржева «Горэнерго», г. Ржев Тверской области в пользу Открытого акционерного общества «Тверская энергосбытовая компания», г. Тверь 6 983 087 руб. 59 коп. основного долга и 38 879 руб. 21 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества «Тверская энергосбытовая компания», г. Тверь в доход федерального бюджета РФ 139 507 руб. 18 коп. государственной пошлины в установленном порядке.

Исполнительные листы выдать взыскателям в порядке ст. 319 АПК РФ после вступления решения в законную силу.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд г. Вологда в месячный срок со дня его принятия и в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа г. Санкт- Петербург в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья В.А.Рощупкин