Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тверской области в составе: судьи Рощупкина В.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яковлевой Н.Н., при участии представителей: истца - Сорокиной Л.А. – заместителя начальника нормативно-правового отдела, Скулиной Н.И. – начальника планово – экономического отдела, Петрова П.С. – начальника нормативно-правового отдела, ответчика - Трепакова С.А. - начальника отдела правового обеспечения, Морозовой Ю.О. – главного специалиста отдела, Царевой В.В. – начальника отдела правового обеспечения, третьего лица – Федоровой М.Е. – юриста,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску Муниципального унитарного предприятия «Тверская дирекция единого заказчика», г. Тверь,

к ответчику Открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 2», г. Ярославль,

с участием третьего лица Региональной энергетической комиссии Тверской области, г. Тверь,

о взыскании 29 516 358 руб. 80 коп.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие «Тверская дирекция единого заказчика», г. Тверь (далее – «истец» и «МУП «ТДЕЗ») обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском о взыскании с Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2», г. Ярославль (далее – «ответчик» и ОАО «ТГК №2») 83 069 284 руб. 06 коп. неосновательного обогащения в виде излишне перечисленных денежных средств по договору энергоснабжения №180 от 01.09.2006г. в оплату тепловой энергии за период с 01.09.2006г. по 31.12.2006г.

Определением от 04.02.2008г. судом удовлетворено ходатайство истца об уменьшении размера исковых требований до суммы 34 801 665 руб. 79 коп. излишне перечисленных денежных средств по договору энергоснабжения №180 от 01.09.2006г. в оплату тепловой энергии за период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г.

Определением от 04.03.2008г. судом удовлетворено ходатайство истца об уменьшении размера исковых требований до суммы 25 898 092 руб. 76 коп. излишне перечисленных денежных средств по договору энергоснабжения №180 от 01.09.2006г. в оплату тепловой энергии за период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г. (т. 3 л.д. 50-51, т. 4 л.д. 4).

Определением от 27.06.2008г. суд по ходатайству ответчика (т. 4 л.д. 5-6) и согласия истца назначил по делу №А66-6707/2007 техническую экспертизу, проведение которой поручил Федеральному государственному учреждению «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации», г. Кострома.

Определением суда от 27.06.2008г. суд приостановил производство по настоящему делу №А66-6707/2007 до завершения проведения экспертного исследования Федеральным государственным учреждением «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации».

Определением суда от 01.12.2008г. производство по настоящему делу было возобновлено, продлен срок проведения Федеральным государственным учреждением «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации» технической экспертизы до 10.12.2008г., после чего суд приостановил производство по настоящему делу №А66-6707/2007 до завершения проведения экспертного исследования.

Федеральное государственное учреждение «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации» представило суду 12.12.2008г. заключение по результатам технической экспертизы (т. 5 л.д. 42-162).

Определением от 23.12.2008г. суд возобновил производство по делу №А66-6707/2007 в связи с устранением обстоятельств вызвавших приостановление производства по настоящему делу, а именно проведение технической экспертизы и получением судом результатов данной экспертизы.

Определением от 03.02.2009г. суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика Региональную энергетическую комиссию Тверской области, г. Тверь (далее – «РЭК Тверской области»).

Истец представил дополнение к иску (исх. от 16.04.2009г.), в котором пояснил следующее: приказом РЭК Тверской области от 14.08.2006г. №70-нп были установлены и введены в действие на период с 01.09.2006г. по 31.12.2006г. тарифы на тепловую энергию и мощность, отпускаемую ОАО «ТГК №2» по категориям (группам) потребителей, без учета налога на добавленную стоимость. Согласно п.п.2 приложения к Приказу РЭК Тверской области от 14.08.2006г. №70-нп стоимость тарифа на тепловую энергию, отпускаемую потребителям (в т.ч. и гражданам, проживающим в многоквартирных жилых домах г. Твери находящихся в управлении МУП «ТДЕЗ») с 01.09.2006г. составила 526 руб. за 1 Гкал (без НДС). Всего за период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г. за поставленную тепловую энергию МУП «ТДЕЗ» было оплачено ОАО «ТГК №2» согласно акту сверки оплаты 118 788 485, 65 руб. (в т.ч. НДС) (имеется в материалах дела). Решением арбитражного суда Тверской области от 19.12.2006г., принятого по делу №А66-9522/2006 п. 1 приказа РЭК Тверской области №70-нп от 14.08.2006г. «О тарифах на тепловую энергию и мощность, отпускаемую потребителям ОАО «ТГК №2», в части п.п.2 раздела «Горячая вода» - «Прочие потребители» приложения к приказу РЭК Тверской области от 14.08.2006г. №70-нп был признан недействующим, как несоответствующий ст. 2 ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» от 14.04.1995г. №41-ФЗ. В период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г. тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с действующим законодательством отсутствовал. Таким образом, ввиду отсутствия установленного тарифа на тепловую энергию с 19.12.2006г. по 31.12.2006г., МУП «ТДЕЗ» должно было оплачивать тепловую энергию ОАО «ТГК № 2» по экономически обоснованным затратам. Согласно пояснениям РЭК Тверской области, затраты на 1 Гкал тепловой энергии, произведенной ОАО «ТГК № 2» в период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г. составили 481,5 руб. (без НДС). Учитывая вышеизложенное, с 19.12.2009г. по 31.12.2009г. МУП «ТДЕЗ» должно было оплачивать поставленную тепловую энергию по тарифу 481, 5 руб. за 1 Гкал (без НДС).

Согласно расчету МУП «ТДЕЗ» в период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г. к оплате ОАО «ТГК №2» за поставленную тепловую энергию подлежало 85 943 995,01 рублей и за подпиточную воду 2 638 499, 17 рублей. Общая сумма, которую должно было оплатить МУП «ТДЕЗ» ОАО «ТГК № 2» по договору № 180 за декабрь 2006 года составила 88 582 494, 18 рублей.

Разница между суммой, оплаченной МУП «ТДЕЗ» за тепловую энергию, поставленную в период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г. и суммой подлежащей к оплате за указанные услуги в данный период времени составила 30 205 991, 47 рублей. Данную сумму истец рассматривает как неосновательное обогащение ответчика.

Истец заявил в порядке ст. 49 АПК РФ, ходатайство об увеличении размера исковых требований до суммы 30 205 991 руб. 47 коп. - неосновательное обогащения в виде излишне перечисленных денежных средств по договору энергоснабжения №180 от 01.09.2006г. в оплату тепловой энергии и теплоносителя (подпиточной воды) за период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г.

Суд определил: принять дополнение к иску, ходатайство истца удовлетворить, поскольку оно не противоречит требованиям ст. 49 АПК РФ, в связи с чем, подлежат рассмотрению судом уточненные исковые требования истца.

Истец поддержал уточненные исковые требования в полном объеме.

Истец пояснил суду, что расчет потребленной тепловой энергии произведен истцом по разным тарифам из количества дней - 18 (с 01.12.2006г. до 18.12.2006г.) и 13 (с 19.12.2006г. по 31.12.2006г.); количество подпиточной воды за декабрь 2006 года истцом рассчитано исходя из количества граждан, проживающих в жилых домах, находящихся в управлении истца, и нормы на подпиточную воду, установленной - 3,2 тонны/мес. на человека.

Истец заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании.

Возражений со стороны ответчика и третьего лица не поступило.

Суд определил: на основании ст. 163 АПК РФ объявить перерыв в судебном заседании 22.04.2009г. до 14 час. 00 мин. 29.04.2009г., которое продолжить в помещении суда по адресу: <...> «б», каб. №25–3 (5 этаж), о чем суд объявил истцу, ответчику и третьему лицу, и разместил информацию на официальном сайте Арбитражного суда Тверской области в сети Интернет. (Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.09.2006г. №113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ»). 29.04.2009г. после перерыва судебное заседание было продолжено, явились представители истца, ответчика и третьего лица.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований до суммы 29 516 358 руб. 80 коп. – неосновательное обогащения в виде излишне перечисленных денежных средств по договору энергоснабжения №180 от 01.09.2006г. в оплату тепловой энергии и теплоносителя (подпиточной воды) за период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г. из расчета 118 788 485 руб. 65 коп. (оплачено за декабрь 2006 года тепловой энергии и подпитка) - 89 272 126 руб. 85 коп. (стоимость тепловой энергии и подпитка за декабрь 2006 года) (исх. от 28.04.2009г.). При этом истец исходил из следующего: (82 993,91 Гкал (количество принятой за период с 01.12.2006г. по 18.12.2006г. тепловой энергии) х 620,68 руб. за 1 Гкал (тариф с НДС)) + (60 600,41 Гкал (количество принятой за период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г. тепловой энергии) х 579,55 руб. за 1 Гкал (затраты с НДС)) + (246 819,38 тонн (подпиток) х 10,69 руб. (цена подпитка)) = 89 272 126 руб. 85 коп. (стоимость тепловой энергии и подпитка за декабрь 2006 года).

Суд определил: ходатайство истца удовлетворить, поскольку оно не противоречит требованиям ст. 49 АПК РФ, в связи с чем, подлежат рассмотрению судом уточненные исковые требования истца.

Истец в судебном заседании поддержал уточненные исковые требования в полном объеме. Истец пояснил суду по акту сверки, что допущены технические ошибки, описанные в заявлении от 29.04.2009г. (вместо п/п № 244 от 25.01.2007 г. на сумму 1 237 700 руб. указано п/п № 286 от 26.01.2007г. на сумму 1 237 700 руб.; в графе с п/п № 377 от 05.02.2007г. на сумму 14 769 847, 86 руб. должно быть указано п/п № 377 от 05.02.2007г. на сумму 11 126 747,86 руб. и п/п № 373 от 05.02.2007 го. на сумму 3 643 100 руб.), в остальной части акт достоверен. Все платежи следует отнести на декабрь 2006 года, назначение платежей не менялось. Истец пояснил, что ответчик относит платежи по своему усмотрению, независимо от назначения платежа на другой период. Истец представил письменные возражения на экспертизу.

Ответчик иск оспорил по основаниям, изложенным в отзыве на иск, дополнениях и пояснениях к нему (исх. № 0001-17/4652 от 26.11.2007г. – т. 2 л.д. 1-7, исх. № 6000-027-4/08-1584 от 02.02.2009г., исх. № 6000-027-4/09-1684 от 21.04.2009г.; исх. № 6000-027-04/09-1741 от 22.04.2009г.; исх. № 6000-027-4/09-1740 от 22.04.2009г.; исх. № 00017/160 от 24.04.2009г.) и в судебном заседании, в том числе: в соответствии с актом сверки задолженности, подписанным сторонами по состоянию на 29.01.2009г., по данным ОАО «ТГК №2» и МУП «ТДЕЗ» за потреблённую в декабре 2006 года тепловую энергию истцом оплачено 118 788 485 руб. 65 коп. Данный акт сверки подписан ответчиком ошибочно, следовательно, не может быть признан судом в качестве доказательства оплаты истцом тепловой энергии, полученной им в декабре 2006 года, в сумме 118 788 485 руб. 65 коп.; при подписании данного документа ответчик полагал, что сверка проводится по денежным средствам, перечисленным истцом с указанием назначения платежа «за теплоэнергию за декабрь 2006 г.», а не по учёту денежных средств, реально учтённых в оплату потребления тепловой энергии в декабре 2006 г. Кроме того, в акте сверки от 29.01.2009г. имеются ошибки. Так, вместо платежного поручения №244 от 25.01.2007г. на сумму 1 237 700 руб. 00 коп. указано платежное поручение №286 от 26.01.2007г. Далее, в качестве платежного документа, учетного в перечислениях МУП «ТДЕЗ» с назначением платежа «за декабрь 2006г.», указано платежное поручение №377 от 05.02.2007г. на сумму 14 769 847 руб. 86 коп. Однако, платежным поручением № 377 от 05.02.2007г. перечислены денежные средства на сумму 11 126 747 руб. 86 коп. Вместе с тем, в указанном акте сверке на учтенное платежное поручение №373 от 05.02.2007г. на сумму 3 643 100 руб. 00 коп.; на основании изложенного ОАО «ТГК-2» считает, что указанный акт сверки не может быть принять судом доказательства подтверждения ответчиком суммы оплаты МУП «ТДЕЗ» в размере 118 788 485, 65 руб. за поставленную в декабре 2006 года тепловую энергию. Ответчик считает, что оплата МУП «ТДЕЗ» за поставленную ОАО «ТГК №2» в декабре 2006 г. тепловую энергию (без учёта подпиточной воды) составляет 86 547 290, 24 рублей. Согласно пункту 5.4 договора №180 от 01.09.2006г. при отсутствии приборов учёта у МУП «ТДЕЗ» (абонент) количество отпущенной ему тепловой энергии рассчитывается ОАО «ТГК-2» (энергоснабжающая организация) в соответствии с Приложением № 7 к Договору. В Приложении № 7 к Договору стороны согласовали в качестве методики определения количества тепловой энергии при отсутствии приборов учёта расчётный способ в соответствии с разделом 5 Правил учёта отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, согласно письма Главного управления Государственного энергетического надзора «ГЛАВГОСЭНЕРГОНАДЗОР РОССИИ» № 42-42/18 от 20.12.1995 г. В связи с тем, что у МУП «ТДЕЗ» отсутствовали приборы учёта в спорный период, ОАО «ТГК №2» произвело расчёт отпущенной истцу в декабре 2006 года тепловой энергии на основании условий договора (п. 5.4., Приложение № 7). Кроме того, следует учесть, что стороны руководствовались п. 6.7 договора №180 от 01.09.2006г. и по окончании каждого расчётного периода оформляли акты приёма-передачи. Согласно акту приёма-сдачи за декабрь 2006 г. истцом приняты к оплате тепловая энергия и подпиточная вода на общую сумму 118 784 859 руб. 37 коп. Учитывая, что сумм предъявленная к оплате, составляла 131 441 789 руб. 38 коп., истец в претензии, направленной последним в адрес ответчика, от 12.01.2007г. №39 указал, что принимает на себя обязательства произвести оплату за тепловую энергию, поставленную в декабре 2006г. в сумме 118 784 859 руб. 37 коп. В претензии истца от 05.02.2007г. №377 указано, что истец произвёл перерасчёт количества потреблённой тепловой энергии за декабрь 2006 г. и считает подлежащей перечислению за декабрь 2006 г. сумму 88 987 470 руб. 35 коп., а не 118 784 859 руб.37 коп. В связи с корректировкой истцом стоимости энергоресурсов, принятых в декабре 2006г. со 118 784 859 руб. 37 коп. до 88 987 470 руб. 35 коп., с учётом произведенной оплаты назначением платежа «за декабрь 2006г.», у истца образовалась переплата в сумме 29 797 389 руб. 02 коп. Руководствуясь изложенным, истец уменьшил сумму, подлежащую оплате за январь 2007г. в сумме 116 346 379 руб. 64 коп на 29 797 389 руб. 02 коп.

В пояснениях истца к расчётам неосновательного обогащения указано, что данные расчёты выполнены с применение Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утверждённой приказом Госстроя России от 06.05.2000г. № 105 и Методические указания по определению расходов топлива электроэнергии и воды на выработку теплоты отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий, утверждённых ГУП «Академия коммунального хозяйства имени К.Д. Панфилова» (Москва, 2002 г.). Однако при определении факта отпуска тепловой энергии следует руководствоваться условиями заключённого договора №180 от 01.09.2006г. - Приложение № 7. Однако истец в перерасчётах неосновательно обогащения использовал другой объём тепловой энергии, что является недопустимым, поскольку данные расчёты выполнены по методикам, не согласованным сторонами и не предусмотрен договором. Расчёт неосновательного обогащения произведен истцом исходя из количества тепловой энергии (Гкал) за месяц пропорционально количеству дней в месяце (за 18 дней периода 01.12.2006г. - 18.12.2006г. и за 13 дней периода 19.12.2006г. - 31.12.2006г.). Ответчик считает, что данный способ расчёта не определяет фактическое количество поставленной тепловой энергии за 18 и 13 дней соответственно, поскольку поставка тепловой энергии осуществляется в зависимости от температуры наружного воздуха и соответственно является различной при разной температуре в отдельные дни месяца. По мнению ответчика, при отсутствии приборов учёта определение фактического количества поставленной истцу тепловой энергии за 18 и 13 дней декабря 2006 года не представляется возможным. Таким образом, с учётом количества тепловой энергии, определенной экспертом, тарифа, установленного РЭК Тверской области, цены, рассчитанной РЭК Тверской области и применённой при определении стоимости тепловой энергии за 13 дней декабря 2006 г. и с учётом стоимости подпиточной воды, как по данным ответчика, так и по данным истца неосновательное обогащение у ответчика отсутствует. Ответчик также считает, что при разрешении спора необходимо руководствоваться данными экспертного заключения о количестве потребленной истцом тепловой энергии в декабре 2006 года 160 092,27 Гкал.

Кроме того, следует отметить, что в связи с тем, что у истца и ответчика имеются разногласия по количеству подпиточной воды, каждая из сторон должна обосновать свойрасчёт. Из пояснений истца следует, что количество подпиточной воды им рассчитано исходя из количества граждан, проживающих в жилых домах, находящихся в управлении истца, и нормы на подпиточную воду, установленной - 3,2 тонны/мес на человека. Данный способ расчёта, использованный истцом, не согласован сторонами в договоре и отсутствую нормы права, предусматривающие применение данного способа расчёта подпиточной воды правоотношениях юридических лиц. Следовательно, данный расчёт подлежит отклонению. Таким образом, у ответчика отсутствует неосновательное обогащение.

Истец и ответчик пояснили, что между сторонами имеется спор по количеству тепловой энергии, теплоносителя, а так же оплате по другим периодам (с сентября по ноябрь 2006 года и с января по февраль 2007 года по договору №180 от 01.09.2006г., который рассматривается Арбитражным судом Тверской области в рамках дела №А66–1392/2007 и спор на сегодня не разрешен по существу, а так же по последующим периодам.

РЭК Тверской области дало уточненные пояснения по иску в отзывах на исковое заявление и дополнениях к нему (исх. №052 от 18.01.2008г. - т. 2 л.д. 149; исх. №372 от 25.02.2009г. - т. 6 л.д. 56-57; исх. № 798 от 31.03.2009г.; исх. № 1031 от 21.04.2009г.; исх. № 1040 от 22.04.2009г.), в том числе: полагает, что в период с 01.09.2006г. по 31.12.2006г. расчета за поставленную тепловую энергию должны были осуществляться следующим образом: расчеты за тепловую энергию, отпущенную в период с 01.09.2006г. по 18.12.2006г. ОАО «ТГК №2» по тарифу в размере 526 руб./Гкал, без учета НДС, утвержденному приказом РЭК Тверской области от 14.08.2006г. №70-нп (пп.2 раздела «горячая вода» - «прочие потребители» приложения к приказу). За период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г. у ОАО «ТГК №2» в связи с признанием решением Арбитражного суда Тверской области от 19.12.2006г. по делу №А66-9522/2006 приказа РЭК Тверской области от 14.08.2006г. № 70-нп в части тарифа в размере 526 руб./Гкал, недействующим, отсутствовал тариф на тепловую энергию для жилищных организаций.

В таблице «Расчет фактически сложившегося тарифа на тепловую энергию ГУ ОАО «ТГК -2» по Тверской области за декабрь месяц 2006 года» (далее таблица) расчет РЭК Тверской области был произведен следующим образом.

Во 2 графе таблицы «полезный отпуск тепловой энергии потребителям» размеры Гкал РЭК Тверской области взят исходя из представленных ответчиком документов, а именно счетов-фактур и формы №46-ЭС за декабрь 2006 года по каждой группе потребителей, указанной в 1 графе таблицы, в том числе и по прочим потребителям. В 3 графе «тариф на тепловую энергию» таблицы указаны размеры тарифов, исходя из установленных РЭК Тверской области. Графа 4 таблицы «необходимая валовая выручка» каждая сумма формировалась путем умножения графы 2 по каждой группе потребителей на графу 3 по соответствующей группе потребителей. НВВ по прочим потребителям формировалась как разница между общими затратами и выручкой по остальным группам потребителей. НВВ по прочим потребителям = 244 146 - (12248,6 + 1851,5 + 36974 + 16237,6 + 12877) = 163 957,3 тыс. руб. Тариф на тепловую энергию по прочим потребителей = НВВ по прочим потребителям/полезный отпуск по прочим потребителям * 1000 = 163 957,3/333 831*1000=491,14 руб./Гкал. без НДС.

Эксперт ФИО8 представил возражения на доводы истца об оспаривании результатов экспертизы (т. 6 л.д. 42- 46).

Материалами дела установлено, что взаимоотношения между ответчиком (энергоснабжающая организация) и истцом (абонентом) по снабжению тепловой энергией в горячей воде (отопление и горячее водоснабжение) в спорный период были урегулированы двусторонним договором №180 от 01.09.2006г., сроком действия до 01.09.2007г. (т. 1 л.д. 9-71, 153-163).

Исходя из положений раздела 1, п. п. 2.1.1., 2.4.1., 3.2., 5.4., 6.2. договора №180 от 01.09.2006г., приложений №6 и №7 к договору, энергоснабжающая организация приняла на себя обязательства по отпуску абоненту (перечень объектов - приложение №6) тепловой энергии в горячей воде до границы тепловых сетей, указанной в приложении №3 к договору, в объемах, сроках и на условиях, предусмотренных договором, а абонент принял на себя обязательства по оплате поставленной тепловой энергии и теплоносителя (подпиточной воды) до 15 числа месяца, следующего за расчетным периодом (месяцем) на основании счета-фактуры, выставленного энергоснабжающей организацией (п. 6.2., раздел 3 приложения №1) .

В последующем сторонами в договор были внесены изменения соглашениями от 01.09.2006г., от 01.10.2006г., от 03.10.2006г., от 01.12.2006г. (т. 1 л.д. 153-163).

Поскольку приборы учета тепловой энергии и теплоносителя, отпускаемых истцом у ответчика отсутствуют, что следует из пояснений сторон и материалов дела (приложение №4 к договору), стороны определили в п. 3.2., п. 5.4. договора №180 от 01.09.2006г. и приложении № 7 к нему порядок (методику) определения количества потребленной истцом тепловой энергии и теплоносителя (подпиточной воды) без приборов учета: количество отпускаемой абоненту тепловой энергии, массы (объем) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией расчетным путем по методике в соответствии с разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, согласно письма Главного управления Государственного энергетического надзора «Главгосэнергонадзор России» №42-42/18 от 20.12.1995г.

Приказом РЭК Тверской области от 14.08.2006г. №70-нп были установлены и введены в действие на период с 01.09.2006г. по 31.12.2006г. тарифы на тепловую энергию, отпускаемую ОАО «Территориальная генерирующая компания №2» по категориям (группам) потребителей, без учета налога на добавленную стоимость. Согласно п.п.2 приложения к Приказу РЭК Тверской области от 14.08.2006г. №70-нп стоимость тарифа на тепловую энергию, отпускаемую потребителям (в т.ч. и гражданам, проживающим в многоквартирных жилых домах г. Твери) с 01.09.2006г. составила 526 руб. за 1 Гкал (без НДС) (т.1 л.д. 126-127, т. 2 л.д. 150, т. 6 л.д. 162-163).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тверской области от 19.12.2006г. по делу № А66-9522/2006 был признан недействующим с 19.12.2006г. приказ РЭК Тверской области от 14.08.2006 № 70-нп в части пп.2 раздела «горячая вода» - «прочие потребители» приложения к приказу (т. 1 л.д. 130-133).

На основании представленных ответчиком документов РЭК Тверской области был произведен перерасчет фактических затрат ответчика на выработку 1 Гкал при отпуске тепловой энергии в декабре 2006 года, который составил в уточненном размере 491,14 рублей без НДС за декабрь 2006 года (исх. №1040 от 22.04.2009г., расчет прилагается к нему).

Ответчик в декабре 2006 года отпускал тепловую энергию истцу.

Согласно акта приема – передачи тепловой энергии за декабрь 2006 года, подписанного ответчиком и истцом с возражениями, потребление в спорный период составило: по данным ответчика, согласно его расчетам (т. 4 л.д. 37-73, 116-162) 206 697,8 Гкал (тепловая энергия) и 294 514,80 тонны (подпиток) на сумму 131 441 789 руб. 38 коп.; по данным истца, согласно его расчетам: 143 594,32 Гкал (тепловая энергия) и 232296,53 тонны (подпиток) на сумму 118 784 859 руб. 37 коп.

Между сторонами имеется спор по количеству потребленной в декабре 2006 года тепловой энергии.

По ходатайству ответчика и согласия истца суд назначил по делу №А66-6707/2007 техническую экспертизу, проведение которой поручил Федеральному государственному учреждению «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации», г. Кострома. Согласно экспертного заключения «Определение фактического количества тепловой энергии, отпущенной ОАО «ТГК №2», г. Ярославль для МУП «ТДЕЗ», г. Тверь» количество потребленной истцом тепловой энергии в декабре 2006 года составило 160 092,27 Гкал. (т. 5 л.д. 42-163).

Согласно приложений к дополнениям к иску от 16.04.2009г. и ходатайству от 28.04.2009г. истца потребление тепловой энергии и подпитка истцом, согласно его расчетов, в декабре 2006 года составило сумму 89 272 126 руб. 85 коп., в том числе 143 594,32 Гкал (тепловая энергия) и 246 819,38 тонны (подпиток) из расчета: (82 993,91 Гкал (количество принятой за период с 01.12.2006г. по 18.12.2006г. тепловой энергии) х 620,68 руб. за 1 Гкал (тариф с НДС)) + (60 600,41 Гкал (количество принятой за период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г. тепловой энергии) х 579,55 руб. за 1 Гкал (затраты с НДС)) + (246 819,38 тонн (подпиток) х 10,69 руб. (цена подпитка)).

В пояснениях истца к расчётам неосновательного обогащения (приложение к дополнениям к иску от 16.04.2009г. и ходатайству от 28.04.2009г.) указано, что данные расчёты выполнены с применение Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утверждённой приказом Госстроя России от 06.05.2000г. № 105 и Методические указания по определению расходов топлива электроэнергии и воды на выработку теплоты отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий, утверждённых ГУП «Академия коммунального хозяйства имени К.Д. Панфилова» (Москва, 2002 г.).

Исходя из двухстороннего акта сверки оплаты по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 29.01.2009г. за декабрь 2006 года (т. 6 л.д. 2-3), двухстороннего акта сверки оплаты по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 10.05.2007г. и платежных поручений (т. 1.л.д. 105-125, т. 2 л.д. 113-132, т. 3 л.д. 131-150), оплата истцом ответчику за отпущенную в данном периоде тепловую энергию составила сумму 118 788 485 руб. 65 коп.

Поскольку, истец оплатил тепловую энергию и теплоноситель, поставленную ответчиком в период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г. по договору №180 от 01.09.2006г. на сумму 89 272 126 руб. 85 коп., согласно его расчетов, в большем объеме, то есть в размере 118 788 485 руб. 65 коп., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском и просит взыскать сумму переплаты 29 516 358 руб. 80 коп. (с учетом уточнений), как неосновательное обогащение на основании ст. 1102 ГК РФ.

Рассмотрев представленные по делу материалы, заслушав пояснения представителей истца, ответчика и третьего лица, суд пришел к следующим выводам:

В соответствии с ч. 1 ст. 64, ст. ст. 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. Статьей 65 АПК РФ установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Иск правомерно предъявлен истцом в Арбитражный суд Тверской области, исходя из положений ст. 37 АПК РФ, раздела 9 договора №180 от 01.06.2009г., поскольку истцом заявлен иск о взыскании излишне уплаченных денежных средств в оплату тепловой энергии и теплоносителя, отпущенных в декабре 2006 года по договору №180 от 01.09.2006г., о количестве, которых имеется спор между сторонами и п. 4 ст. 36 АПК РФ, в связи с тем, что местом исполнения по договору на поставку тепловой энергии и теплоносителя, согласно приложений к договору №180 от 01.09.2006г., является г. Тверь.

Исходя из положений пункта 1 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547).

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится абонентом за фактически принятое её количество в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Правила, предусмотренные вышеуказанной статьи, применяются в силу статьи 548 ГК РФ к спорным отношениям.

Исходя из положений п. 1 ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с пунктом 1.4 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 12.09.1995г. №Вк-4936 (далее – Правила учета тепловой энергии и теплоносителя), взаимные обязательства энергоснабжающей организации и потребителя по расчетам за тепловую энергию и теплоноситель, а также по соблюдению режим отпуска и потребления тепловой энергии и теплоносителя определяются соответствующим договором. Правилами допускается применение расчетного определения количества потребленной тепловой энергии и теплоносителя при отсутствии у потребителя узла учета.

Как следует из материалов дела, в том числе: приложения №4 к договору №180 от 01.09.2006г., пояснений сторон, приборы учета тепловой энергии и теплоносителя, опускаемых по спорному договору у истца на его объектах отсутствовали в спорный период, следовательно, при расчете задолженности за заявленный период количество получаемой им тепловой энергии следует определять в соответствии со ст. ст. 421, 541 и 544 ГК РФ в порядке определенном соглашением сторон, содержащимся в п. 3.2., п. 5.4. договора №180 от 01.09.2006г. и приложения № 7 к нему.

Согласно приложения №7 к договору №180 от 01.09.2006г. стороны установили, что количество тепловой энергии, поставляемой энергоснабжающей организацией абоненту для отопления и вентиляции, устанавливается в зависимости от температуры наружного воздуха, а для горячего водоснабжения - от присоединенной расчетной тепловой нагрузки на горячее водоснабжение. При определении фактической температуры наружного воздуха используются данные Гидрометцентра г. Твери. Учет отпускаемой абоненту тепловой энергии определяется по приборам учета тепловой энергии. В случае отсутствия приборов учета тепловой энергии, количество отпускаемой абоненту тепловой энергии, массы (объем) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией расчетным путем по методике в соответствии с разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, согласно письма Главного управления Государственного энергетического надзора «Главгосэнергонадзор России» №42-42/18 от 20.12.1995г.

Порядок определения тепловой энергии и теплоносителя, установленный сторонами в п. 3.2., п. 5.4. договора №180 от 01.09.2006г. и приложении №7 к нему не противоречит действующему законодательству, а включение такого условия в указанный договор соответствует требованиям ст. ст. 6, 544 ГК РФ, п.п. 1 и 4 ст. 421 ГК РФ, согласно которых стороны вправе по своему усмотрению определять условия договора. Кроме того, данное условие не противоречит и Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя.

Согласно статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором (ст. 310 ГК РФ).

Поскольку между истцом и ответчиком имелся спор по количеству отпущенной в декабре 2006 года тепловой энергии, суд по ходатайству ответчика и согласия истца, назначил по делу №А66-6707/2007 в порядке ст. 82 АПК РФ техническую экспертизу, проведение которой поручил Федеральному государственному учреждению «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации», г. Кострома – эксперт ФИО8

Согласно представленного экспертного заключения «Определение фактического количества тепловой энергии, отпущенной ОАО «ТГК №2», г. Ярославль для МУП «ТДЕЗ», г. Тверь» (т. 5 л.д. 42-163), ответчик поставил истцу в декабре 2006 года тепловую энергию в количестве 160 092,27 Гкал.

Суд считает возможным согласиться с заключением эксперта по определению количества потребленной тепловой энергии истцом, поскольку оно соответствует действующему законодательству. Арифметическая часть судом проверена и сомнений не вызывает. Данные по объему потребленной тепловой энергии истцом, приведенные в заключении экспертом, ответчиком не оспариваются, последний согласился с ними. В данной ситуации суд исходит из того, что экспертом исходя из более тщательного анализа представленных ему для проведения экспертизы данных, более точно определен объем потребления теплоэнергии истцом в спорный период.

Возражения истца по экспертизе являются необоснованными, поскольку опровергаются пояснениями эксперта (приложение к письму №26/15-199 от 09.02.2009г. – т. 6 л.д. 41-46).

Истец не представил суду расчет потребленной им тепловой энергии в спорный период в соответствии с разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85 и условиями договора №180 от 01.09.2006г.

Как следует из материалов дела (приложения к дополнениям к иску от 16.04.2009г. и ходатайству от 28.04.2009г.), расчет потребления тепловой энергии в декабре 20006 года истцом выполнен с применением Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утверждённой приказом Госстроя России от 06.05.2000г. № 105 и Методических указаний по определению расходов топлива электроэнергии и воды на выработку теплоты отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий, утверждённых ГУП «Академия коммунального хозяйства имени К.Д. Панфилова» (Москва, 2002 г.).

Вместе с тем, применяемые истцом методики расчета количества тепловой энергии, потребленной им в спорный период, при составлении расчета не были согласованы сторонами для применения их при расчете количества потребленной тепловой энергии истцом в спорный период по договору №180 от 01.09.2006г.

Таким образом, количество тепловой энергии поставленной ответчиком истцу в декабре 2006 года должно определяться в соответствии со ст. ст. 421, 541 и 544 ГК РФ в порядке определенном соглашением сторон, содержащимся в п. 3.2., п. 5.4. договора №180 от 01.09.2006г. и приложении № 7 к нему - по методике в соответствии с разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, согласно письма Главного управления Государственного энергетического надзора «Главгосэнергонадзор России» №42-42/18 от 20.12.1995г. Именно разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85 и руководствовался эксперт при проведении экспертизы.

Доказательств потребления тепловой энергии истцом в меньшем объеме, чем указал эксперт, истец суду в порядке ст. ст. 65, 67, 68 АПК РФ не представил. В соответствии с пунктом 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. К числу таких последствий относится признание судом требований истца необоснованными в случае непредставления последним доказательств в обоснование их правомерности.

Исходя из положений раздела 1, п. п. 2.1.1., 2.4.1., 3.2., 5.4., 6.2. договора №180 от 01.09.2006г., приложений №6 и №7 к договору, энергоснабжающая организация (ответчик) приняла на себя обязательства по отпуску абоненту (истцу) (перечень объектов - приложение №6) тепловой энергии в горячей воде до границы тепловых сетей, указанной в приложении №3 к договору, в объемах, сроках и на условиях, предусмотренных договором, а абонент принял на себя обязательства по оплате поставленной тепловой энергии и теплоносителя (подпиточной воды) до 15 числа месяца, следующего за расчетным периодом (месяцем) на основании счета-фактуры, выставленного энергоснабжающей организацией (п. 6.2., раздел 3 приложения №1).

Правилами технической эксплуатации тепловых электроустановок, утвержденными Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003г. №115 определено, что сетевая вода – это специально подготовленная вода, которая используется в водяной системе теплоснабжения в качестве теплоносителя.

В соответствии с пунктом 60 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом от 06.08.2004г. №20-э/2 Федеральной службы по тарифам России, расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей по ним основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла. Стоимость исходной воды, используемой на источниках тепла для обеспечения технологического процесса, относится к стоимости сырья, основных и вспомогательных материалов, используемых при производстве тепловой энергии. Расходы теплоснабжающей организации на приобретение воды принимаются по ценам ее покупки и расходам на химическую очистку воды по согласованным в договорах ценам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. №332, Федеральная служба по тарифам является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением. В силу пункта 6.13 раздела II данного Положения она имеет право давать разъяснения по вопросам расчета тарифов на электрическую и тепловую энергию в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004г. №20-э/2.

Согласно пункту 10 Информационного письма ФСТ России от 12.08.2005г. №ДС-4928/14 «О разъяснениях методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке» расчет тарифов на отпускаемую тепловую энергию основывается на полном возврате потребителями теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла. Поэтому затраты на подготовку подпиточной воды (обессоленной горячей химочищенной воды) в связи с невозвратом конденсата или химочищенной воды из систем ГВС в тарифе на тепловую энергию не должны учитываться. Потребитель должен оплачивать расходы теплоснабжающей организации на приобретение и химическую очистку воды. Цена на химочищенную воду должна учитывать стоимость покупки питьевой (или свежей технической) воды по утвержденным в установленном порядке ценам и оплату химводоочистки по договорным ценам.

Исходя из содержания указанных выше актов, следует, что установление тарифов на тепловую энергию основывается на полном возврате потребителями теплоносителей (конденсата) в тепловую сеть и (или) источник тепла, при этом потребитель должен оплачивать расходы теплоснабжающей организации на приобретение и химическую очистку воды.

Таким образом, в тариф на тепловую энергию включена стоимость исходной химочищенной воды, а стоимость затрат на покупку и подготовку подпиточной воды в связи с невозвратом потребителем теплоносителя из тепловых сетей возлагается на потребителя.

Следовательно, энергоснабжающая организация вправе требовать от абонента оплаты стоимости затрат на покупку и подготовку подпиточной воды в связи с не возвратом потребителем теплоносителя из тепловых сетей.

Поэтому абонент – истец должен возмещать затраты энергоснабжающей организации (ответчику) на покупку и подготовку подпиточной воды в связи с невозвратом потребителем теплоносителя из тепловых сетей.

Как отмечалось выше порядок определения количество массы (объем) теплоносителя, установлен сторонами в п. 3.2., п. 5.4. договора №180 от 01.09.2006г. и приложении №7, согласно, которого количество массы (объем) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией расчетным путем по методике в соответствии с разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, согласно письма Главного управления Государственного энергетического надзора «Главгосэнергонадзор России» №42-42/18 от 20.12.1995г.

Как следует из материалов дела, между сторонами так же имеется спор по количеству теплоносителя (подпитка), который не был возвращен истцом ответчику в декабре 2006 года. Так по расчетам истца он составляет 246 819,38 тонн, а по расчетам ответчика согласно акта приема – передачи тепловой энергии за декабрь 2006 года – 294 514 тонн.

Экспертиза в рамках настоящего дела проводилась по количеству потребленной тепловой энергии. Истец и ответчик не заявляли ходатайства о проведении экспертизы по количеству потребленной в спорный период теплоносителя (подпиточной воды), в связи, с чем суд исходит из доказательств. представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений.

Согласно акта приема – передачи тепловой энергии за декабрь 2006 года, подписанного ответчиком и истцом с возражениями, потребление теплоносителя в спорный период составило по данным ответчика, согласно его расчетам (т. 4 л.д. 37-73, 116-162) 294 514,80 тонны (подпиток).

Как пояснил в судебном заседании истец, количество подпиточной воды за декабрь 2006 года им рассчитано исходя из количества граждан, проживающих в жилых домах, находящихся в управлении истца, и нормы на подпиточную воду, установленной - 3,2 тонны/мес. на человека.

Вместе с тем в пояснениях к расчету принятого МУП «ТДЕЗ» объема подпиточной воды на цели горячего водоснабжения населения, проживающего в многоквартирных жилых домах (по открытой схеме теплоснабжения) истца, представленного к расчётам неосновательного обогащения (приложение к ходатайству от 28.04.2009г.) указано, что данные расчёты выполнены с применение Методических указаний по определению расходов топлива электроэнергии и воды на выработку теплоты отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий, утверждённых ГУП «Академия коммунального хозяйства имени К.Д. Панфилова» (Москва, 2002 г.).

Однако применяемая истцом методика расчета количества теплоносителя, потребленного в спорный период, при составлении расчета не была согласованы сторонами для применения ее при расчете количества потребленного теплоносителя истцом в спорный период по договору №180 от 01.09.2006г.

Количество теплоносителя потребленного в декабре 2006 года должно определяться в соответствии со ст. ст. 421, 541 и 544 ГК РФ в порядке определенном соглашением сторон, содержащимся в п. 3.2., п. 5.4. договора №180 от 01.09.2006г. и приложении № 7 к нему - по методике в соответствии с разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, согласно письма Главного управления Государственного энергетического надзора «Главгосэнергонадзор России» №42-42/18 от 20.12.1995г.

Представленные истцом расчеты теплоносителя, потребленного в декабре 2006 года, не соответствуют вышеуказанным условиям договора, поэтому не принимаются судом. Суд считает возможным согласиться с данными ответчика о количестве отпущенного истцу теплоносителя в декабре 2006 года в размере 294 514,80 тонны.

При этом суд исходит из того, что именно истец, заявляя о взыскании с ответчика суммы неосновательного обогащения, должен доказать в порядке ст. 65 АПК РФ как факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца, так и его размер.

Ссылка ответчика на то, что, по его мнению, расчёт подпиточной воды следует производить на основании данных экспертного заключения, в связи с чем, расход теплоносителя за декабрь 2006 года составит 327 628, 55 тонн (исх. №00017/160 от 24.04.2009г.), является необоснованной, поскольку в экспертном заключении не содержится вывод о количестве потребленного в декабре 2006 года теплоносителе, а произведенный расчет истца нормативно не обоснован и не соответствует условиям договора №180 от 01.09.2006г.

Доказательств потребления теплоносителя (подпиточной воды) истцом в меньшем или большем объеме, чем указал ответчик в акте приема – передачи тепловой энергии за декабрь 2006 года – 294 514,80 тонн, суду в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. К числу таких последствий относится признание судом требований истца необоснованными в случае непредставления последним доказательств в обоснование их правомерности.

На основании изложенного, следует, что потребление по договору в декабре 2006 года составило следующее количество: тепловая энергия - 160 092,27 Гкал. (данные экспертизы), теплоноситель (подпиток) – 294 514,80 тонн. (данные ответчика)

Цена на теплоноситель (подпиточную воду) определена сторонами в приложении №9 к договору №180 от 01.09.2006г. и составляет 10,69 руб. с НДС за 1 тонну (т. 1 л.д. 66).

Следовательно, истец должен был оплатить теплоноситель (подпиточную воду) за декабрь 2006 года в сумме 3 148 363 руб. 21 коп.

Пунктом 4 статьи 421 ГК РФ установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Пунктом 2 статьи 424 ГК РФ определено, что изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Положения пункта 2 статьи 422 ГК РФ должны применяться с учетом положений статьи 424 ГК РФ, являющейся специальной нормой по отношению к статье 422 ГК РФ.

Исходя из положений статьи 23 Федерального закона от 26.03.2003г. №35-ФЗ «Об электроэнергетике» цены (тарифы) на тепловую энергию подлежат государственному регулированию и включены в исчерпывающий перечень цен (тарифов), подлежащих государственному регулированию. Цены (тарифы) на иные виды продукции (услуг) в электроэнергетике (не указанные в перечне о государственном регулировании цен) определяются по соглашению сторон и не подлежат регулированию (пункт 3 статьи 23 данного закона).

Из положений Федерального закона от 14.04.1995г. №41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» следует, что тарифы на электрическую и тепловую энергию подлежат государственному регулированию. Тарифы на электрическую и тепловую энергию - система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую и тепловую энергию (мощность).

Согласно ст. 6 ФЗ РФ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на тепловую энергию, за исключением производимой электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на тепловую энергию, за исключением производимой электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии.

Постановлением Администрации Тверской области от 22.06.2004г. №116-па «Об утверждении Положения о Региональной энергетической комиссии Тверской области» (действующей в спорный период) предусмотрено, что установление тарифов на тепловую энергию, за исключением производимой электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии возложено на РЭК Тверской области (п.3.2.4.).

Таким образом, законодателем установлена возможность ограничения свободного определения сторонами некоторых условий договора путем установления императивных норм, в том числе в отношении цены договора на тепловую энергию. Согласно статье 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами. Поскольку положения пункта 1 статьи 424 ГК РФ о применении цен, устанавливаемых или регулируемых уполномоченными на то государственными органами, являются императивными, оплата ответчиком стоимости отпущенной тепловой энергии, должна производиться по ценам, определенным РЭК Тверской области для ответчика.

Согласно п. 6.1. и приложения №1 договора №180 от 01.09.2006г. тепловая энергия оплачивается истцом по тарифам, утвержденным РЭК Тверской области.

Истцом и ответчиком правомерно применялся в расчетах в период с 01.12.2006г. по 18.12.2006г. включительно тариф на тепловую энергию, утвержденный приказом РЭК Тверской области от 14.08.2006г. №70-нп «О тарифах на тепловую энергию и мощность, отпускаемую потребителям ОАО «Территориальная генерирующая компания №2» (п.п.2 раздела «горячая вода» - «прочие потребители» приложения к Приказу) в размере 526 руб. за 1 Гкал (без НДС), поскольку данный приказ по пп.2 приложения к приказу, признанный недействующим решением Арбитражного суда Тверской области от 19.12.2006г. по делу №А66-9522/2006, не подлежал применению с момента вступления названного решения в законную силу, то есть согласно части четвертой статьи 195 АПК РФ с момента принятия решения – 19.12.2006г.

Приказ РЭК Тверской области от 12.12.2005г. №39-нп «О тарифах на тепловую энергию и мощность, отпускаемую потребителям ОАО «Тверская генерирующая компания» (т. 1 л.д. 128-129, т. 2 л.д. 151, т. 6 л.д. 58) не может быть применен в период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г., поскольку п. 2 приказа РЭК Тверской области от 14.08.2006г. №70-нп был признан утратившим силу.

Как следует из материалов дела, тариф на тепловую энергию для расчетов с истцом в установленном порядке с 19.12.2006г. РЭК Тверской области для ответчика утвержден не был. Доказательств обратного суду в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Отсутствие утвержденного регулирующим органом тарифа на отпускаемую ответчиком тепловую энергию не может освобождать истца от обязанности оплатить фактически принятое количество энергии.

Поскольку тепловая энергия истцу поставлялась ответчиком в период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г., исходя из положений статьи 544 ГК РФ, отсутствие утвержденного РЭК Тверской области тарифа на тепловую энергию не лишает суд возможности установить реальный объем затрат ответчика, связанных с поставками тепловой энергии истцу в декабре 2006 года, поручив специалистам РЭК Тверской области (уполномоченному органу) представить заключение по данным затратам ответчика на производство 1 Гкал.

Таким образом, ввиду отсутствия установленного ОАО «ТГК №2» тарифа на тепловую энергию с 19.12.2009 г. по 31.12.2009г. для расчетов с истцом, МУП «ТДЕЗ» должно было оплачивать тепловую энергию ОАО «ТГК № 2» по экономически обоснованным затратам. Данные обстоятельства не оспариваются истцом, ответчиком и третьим лицом.

На основании представленных ответчиком документов РЭК Тверской области был произведен расчет фактических затрат ответчика на выработку 1 Гкал при отпуске тепловой энергии в декабре 2006 года, который составил в уточненном размере 491,14 рублей без НДС за декабрь 2006 года (исх. №1040 от 22.04.2009г., новый расчет прилагается к нему). В таблице «Расчет фактически сложившегося тарифа на тепловую энергию ОАО «ТГК -2» по Тверской области за декабрь месяц 2006 года» (далее таблица) расчет РЭК Тверской области был произведен следующим образом. Во 2 графе таблицы «полезный отпуск тепловой энергии потребителям» размеры Гкал РЭК Тверской области взят исходя из представленных ответчиком документов, а именно счетов-фактур и формы №46-ЭС за декабрь 2006 года по каждой группе потребителей, указанной в 1 графе таблицы, в том числе и по прочим потребителям. В 3 графе «тариф на тепловую энергию» таблицы указаны размеры тарифов, исходя из установленных РЭК Тверской области. Графа 4 таблицы «необходимая валовая выручка» каждая сумма формировалась путем умножения графы 2 по каждой группе потребителей на графу 3 по соответствующей группе потребителей. НВВ по прочим потребителям формировалась как разница между общими затратами и выручкой по остальным группам потребителей. НВВ по прочим потребителям = 244 146 - (12248,6 + 1851,5 + 36974 + 16237,6 + 12877) = 163 957,3 тыс. руб. Тариф на тепловую энергию по прочим потребителей = НВВ по прочим потребителям/полезный отпуск по прочим потребителям * 1000 = 163 957,3/333 831*1000 = 491,14 руб./Гкал. без НДС.

Указанный расчет РЭК Тверской области, судом проверен и признан обоснованным. РЭК Тверской области правомерно составляло расчет исходя из затрат ответчика на выработку 1 Гкал при отпуске тепловой энергии истцу в декабре 2006 года именно за данный месяц, а не за несколько месяцев, поскольку при этом затраты являются не усредненными, а реальными. Надлежащих доказательств, применительно к положениям ст. 65, 66, 67 АПК РФ опровергающих расчеты РЭК Тверской области, суду не представлены.

Таким образом, согласно расчетам РЭК Тверской области, затраты на выработку 1 Гкал тепловой энергии ОАО «ТГК №2» в период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г. составили 491,14 руб. (без НДС). Учитывая вышеизложенное, с 19.12.2009г. по 31.12.2009г. МУП «ТДЕЗ» должно было оплачивать поставленную тепловую энергию по тарифу 491,14 руб. за 1 Гкал (без НДС) и 579,5452 руб. за 1 Гкал НДС.

Принимая во внимание то, что приборы учета тепловой энергии у истца в спорный период отсутствовали, в период с 01.12.2006г. по 18.12.2006г. подлежит применению тариф в размере 526 руб. за 1 Гкал (без НДС или 620,68 руб. с НДС), а в период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г. тариф (фактические затраты) - 491,14 руб. за 1 Гкал (без НДС или 579,5452 руб. с НДС), то есть разные тарифы, суд считает возможным определить количество потребленной в указанные периоды тепловой энергии расчетным путем, а именно, следующим образом:

160 092,27 Гкал. (количество потребленной истцом тепловой энергии в декабре 2006 года согласно экспертизы) : 31 (количество дней в декабре месяце) = 5164, 266774 Гкал (потребление тепловой энергии за 1 день декабря).

5164, 266774 Гкал (потребление тепловой энергии за 1 день декабря) х 18 (количество дней в период с 01.12.2006г. по 18.12.2006г.) = 92956,80 Гкал.

5164, 266774 Гкал (потребление тепловой энергии за 1 день декабря) х 13 (количество дней в период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г.) = 67135,47 Гкал.

Следовательно, потребление тепловой энергии и теплоносителя (подпитка) истцом, в декабре 2006 года составило сумму 99 752 829 руб. 22 коп., в том числе: 57 696 426 руб. 62 коп. (стоимость тепловой энергии за период с 01.12.2006г. по 18.12.2006г.) + 38 908 039 руб. 39 коп. (стоимость тепловой энергии за период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г.) + 3 148 363 руб. 21 коп. (стоимость теплоносителя (подпитка) за декабрь 2006 года). При этом, суд исходил из следующего расчета: (92956,80 Гкал. (количество принятой за период с 01.12.2006г. по 18.12.2006г. тепловой энергии) х 620,68 руб. за 1 Гкал (тариф с НДС)) + (67135,47 Гкал. (количество принятой за период с 19.12.2006г. по 31.12.2006г. тепловой энергии) х 579,5452 руб. за 1 Гкал (затраты с НДС)) + (294 514,80 тонн (подпиток за декабрь 2006 года) х 10,69 руб. (цена подпитка)).

Истцом расчет неосновательного обогащения так же был произведен исходя из деления месяца декабря 2006 года на два периода и применения разных тарифов.

Довод ответчика о том, что данный способ расчёта не определяет фактическое количество поставленной тепловой энергии за 18 и 13 дней соответственно, поскольку поставка тепловой энергии осуществляется в зависимости от температуры наружного воздуха и соответственно является различной при разной температуре в отдельные дни месяца, является необоснованным, поскольку, иной способ определения количества потребленной тепловой энергии за периоды с 01.12.2006г. по 18.12.2006г. и с 19.12.2006г. по 31.12.2006г., при отсутствии приборов учета у истца, при необходимости применять в одном месяце два тарифа, отсутствует. Доказательств обратного суду не представлено.

Ответчик в своих возражениях на иск (отзывах, дополнениях к нему, пояснениях) так же производить расчеты исходя из деления декабря 2006 года на два периода, в связи, с разными тарифами, подлежащими применению в спорный период.

Исходя из двухстороннего акта сверки оплаты по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 29.01.2009г. за декабрь 2006 года (т. 6 л.д. 2-3), двухстороннего акта сверки расчетов по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 10.05.2007г. и платежных поручений (т. 1.л.д. 105-125, т. 2 л.д. 113-132, т. 3 л.д. 131-150), оплата истцом ответчику за отпущенную в спорном периоде тепловую энергию и теплоноситель составила сумму 118 788 485 руб. 65 коп.

При этом ответчик указывает, что согласно претензии истца от 05.02.2007г. №377 оплату по платежным поручениям №319от 01.02.2007 г., №359 от 02.02.2007г., №373 от 05.02.2007г., №377 от 05.02.2007г., №380 от 06.02.2007г., №410 от 07.02.2007г. в сумме 29 797 389 руб. 02 коп. следует отнести в оплату тепловой энергии за январь 2007 года.

Доводы ответчика по оспариванию данного акта сверки оплаты по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 29.01.2009г. за декабрь 2006 года (т. 6 л.д. 2-3) являются необоснованными, ввиду следующего.

Поскольку ответчик оспаривает акт сверки оплаты по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 29.01.2009г. за декабрь 2006 года, суд исследовал документы об оплате, указанные в данном акте, в связи, с чем пришел к выводу о том, что платежные документы, в том числе спорные, имеют назначение платежа в оплату тепловой энергии по договору №180 от 01.09.2006г. за декабрь 2006 года.

Ответчик не оспаривает, что вся оплата на сумму 118 788 485 руб. 65 коп., указанная в сверке оплат по состоянию на 29.01.2009г., согласно платежных документов, в том числе спорных, имеет назначение платежа в оплату тепловой энергии по договору №180 от 01.09.2006г. за декабрь 2006 года.

В претензии истца от 05.02.2007г. №377 не указаны конкретные платежные документы, по которым изменяется назначение платежа.

Истец пояснил суду по акту сверки оплаты по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 29.01.2009г. за декабрь 2006 года, что допущены технические ошибки, описанные в заявлении от 29.04.2009г. (вместо п/п № 244 от 25.01.2007 г. на сумму 1 237 700 руб. указано п/п № 286 от 26.01.2007г. на сумму 1 237 700 руб.; в графе с п/п № 377 от 05.02.2007г. на сумму 14 769 847, 86 руб. должно быть указано п/п № 377 от 05.02.2007г. на сумму 11 126 747,86 руб. и п/п № 373 от 05.02.2007 го. на сумму 3 643 100 руб.), в остальной части акт достоверен. Все платежи следует отнести на декабрь 2006 года, назначение платежей не менялось. Истец пояснил, что ответчик относит платежи по своему усмотрению, независимо от назначения платежа по другому периоду. Истец использовал при расчете неосновательного обогащения по иску именно данную сумму оплаты, считает данный акт достоверным доказательством.

Факт подписания акта сверки оплаты по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 29.01.2009г. за декабрь 2006 года уполномоченным представителем ответчика, последний не оспаривает. Ответчик подписал данный акт без возражений. Из текста акта следует и по другому не воспринимается, что данный акт составлен именно как акт сверки оплаты по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 29.01.2009г. за декабрь 2006 года.

Кроме того, как следует из акта сверки оплаты по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 29.01.2009г. за декабрь 2006 года, ошибки в неправильном указании платежных поручений были допущены именно ответчиком, а не истцом. Данные ошибки носят технический характер, и восполняются пояснениями истца в заявлении от 29.04.2009г., ответчика в его отзывах, а так же платежными документами. При этом сумма оплаты согласно указанному акту остается неизменной.

Так же, данные обстоятельства подтверждаются двухсторонним акта сверки расчетов по договору №180 от 01.09.2006г. по состоянию на 10.05.2007г. и претензией истца от 12.01.2007г. №39.

Ссылка ответчика на решение Арбитражного суда Тверской области от 27.09.2007г. по делу №А66–1392/2007, является несостоятельной, поскольку постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.06.2008г. данное решение и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2007 по делу №А66–1392/2007 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Таким образом, на основании изложенного, излишне уплаченные истцом ответчику денежные средства в оплату отпущенной в период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г. тепловой энергии и теплоносителя составляют сумму 19 035 656 руб. 43 коп. (из расчета: 118 788 485 руб. 65 коп. (оплата за спорный период) – 99 752 829 руб. 22 коп. (стоимость тепловой энергии и теплоносителя, отпущенных в спорный период)).

Согласно части 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (п. 2 ст. 1102 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 1103 ГК РФ правила о неосновательном обогащении применяются также и к требованию одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

С учетом изложенного, излишне уплаченные истцом ответчику денежные средства в оплату отпущенной в период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г. тепловой энергии в сумме 19 035 656 руб. 43 коп., является для ответчика неосновательным обогащением, которое на основании ст. ст. 1102 и 1103 ГК РФ подлежит взысканию с последнего в пользу истца.

Поскольку между сторонами имеется спор по количеству тепловой энергии, теплоносителя, а так же оплате по другим периодам (с сентября по ноябрь 2006 года и с января по февраль 2007 года по договору №180 от 01.09.2006г., который рассматривается Арбитражным судом Тверской области в рамках дела №А66–1392/2007 и спор на сегодня не разрешен по существу, определением от 24.04.2009г. судебное разбирательство по делу №А66–1392/2007 было отложено на 12.05.2009г., а так же по последующим периодам, что не оспаривается сторонами, свидетельствует о неурегулированности на сегодняшний момент размера задолженности истца перед ответчиком по указанному выше договору и как следствие невозможности перераспределить произведенную истцом переплату в установленном размере за декабрь 2006 года, суд считает возможным взыскать с ответчика сумму неосновательного обогащения 19 035 656 руб. 43 коп. в пользу истца. В остальной части исковые требования истцом не обоснованны должным образом.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. К числу таких последствий относится признание судом требований не обоснованными, в случае не представления доказательств в обоснование правомерности требования.

Таким образом, исковые требования о взыскании 19 035 656 руб. 43 коп. неосновательного обогащения, заявлены правомерно и подлежат удовлетворению. В остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат.

Федеральное государственное учреждение «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации», г. Кострома заявило ходатайство о возмещении расходов, связанных с командировкой эксперта ФИО8 для участия в судебном заседании 27.01.2009г. для дачи пояснений и ответов на вопросы сторон, согласно определения суда от 23.12.2008г. по настоящему делу. В обоснование заявления Федеральное государственное учреждение «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации» представило: командировочное удостоверение №7 от 22.01.2009г., авансовым отчетом №268 от 30.01.2009г., проездными документами – билетами и кассовыми чеками, счетом №34285 от 27.01.2009г. и кассовым чеком (т. 6 л.д. 47-53).

Возражения сторонами по данному заявлению не представлены.

Согласно статье 106 АПК РФ К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с ч. 1 ст. 107 АПК РФ экспертам, свидетелям и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в арбитражный суд расходы на проезд, наем жилого помещения и выплачиваются суточные.

Рассмотрев указанное заявление, суд пришел к выводу о том, что на основании ст.ст. 106, 107, 110 данные расходы обоснованы и подлежат возмещению сторонами по делу пропорционально удовлетворенным требованиям.

По правилам ст. 110 АПК РФ в связи с частичным удовлетворением иска, суд относит на ответчика государственную пошлину по делу в сумме 64 491 руб. 89 коп., которая подлежит взысканию с него в пользу истца, уплатившего ее при подаче иска в доход федерального бюджета РФ по платежным поручениям: № 797 от 10.08.2007г. и № 396 от 27.09.2007г. Кроме того, в связи с указанным, на ответчика относятся расходы на оплату экспертизы в сумме 322 450 руб., которая была оплачена им при заявлении ходатайства о назначении экспертизы. Так же, на ответчика относятся в возмещение расходов связанных с приездом эксперта ФИО8 в арбитражный суд в сумме 4 113 руб. 17 коп., которая подлежит взысканию с него в пользу Федерального государственного учреждения «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации», г. Кострома.

Госпошлина в сумме 35 508 руб. 11 коп. в связи с отказом истцу в удовлетворении требований, относится судом на истца, которая была уплачена истцом при подаче иска. Кроме того, в связи с указанным, на истца относятся расходы на оплату экспертизы в сумме 177 550 руб., которая подлежит взысканию с него в пользу ответчика, уплатившего ее при заявлении ходатайства о назначении экспертизы. Так же, на истца относятся в возмещение расходов связанных с приездом эксперта ФИО8 в арбитражный суд в сумме 2 264 руб. 83 коп., которая подлежит взысканию с него в пользу Федерального государственного учреждения «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации», г. Кострома. Госпошлина в сумме 16 500 руб. 00 коп. на основании ст. ст. 333.22 и 333.40 НК РФ, подлежит возврату истцу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 49, 65, 67, 68, 110, 121-123, 163, 167-171, 176 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2», г. Ярославль в пользу Муниципального унитарного предприятия «Тверская дирекция единого заказчика», г. Тверь 19 035 656 руб. 43 коп. неосновательного обогащения, а так же 64 491 руб. 89 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Муниципального унитарного предприятия «Тверская дирекция единого заказчика», г. Тверь в пользу Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2», г. Ярославль 177 550 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы.

Взыскать с Муниципального унитарного предприятия «Тверская дирекция единого заказчика», г. Тверь в пользу Федерального государственного учреждения «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации», г. Кострома 2 264 руб. 83 коп. в возмещение расходов связанных с приездом эксперта ФИО8 в арбитражный суд.

Взыскать с Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2», г. Ярославль в пользу Федерального государственного учреждения «Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации», г. Кострома 4 113 руб. 17 коп. в возмещение расходов связанных с приездом эксперта ФИО8 в арбитражный суд.

Исполнительные листы выдать взыскателям в порядке ст. 319 АПК РФ после вступления решения в законную силу.

Выдать истцу справку на возврат из федерального бюджета РФ государственной пошлины в сумме 16 500 руб. 00 коп., оплаченной по платежному поручению № 396 от 27.09.2007г.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд г. Вологда в месячный срок со дня его принятия и в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа г. Санкт- Петербург в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья: В.А.Рощупкин