Решение № А66-7130/14 от 11.09.2014 АС Тверской области

АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   ТВЕРСКОЙ   ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

«15»  сентября  2014 г.                                                        № дела А66-7130/2014

Изготовлен мотивированный текст решения

Резолютивная часть решения объявлена 11.09.2014 г.

         Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Рощиной С.Е., при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи секретарем Лариным В.А., при участии представителей: заявителя – Кузнецова А.В., по доверенности, ответчика – Шуклиной М.Ю., по доверенности, от третьих лиц явка представителей не обеспечена, извещены надлежаще, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM», г.Волгоград,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, г.Тверь,

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью «Моби-Сервис», г.Москва

Общество с ограниченной ответственностью «Нано-Финанс», г.Москва

Общество с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком», г.Москва

Емельянов Александр Васильевич, г.Тверь

о признании незаконным решения от 25.02.2014 по делу № 04-6/2-60-2013 (в полном объеме изготовлено 12.03.2014),

УСТАНОВИЛ:

         Закрытое акционерное общество «Волгоград-GSM» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения по делу № 04-6/2-60-2013 от 25.02.2014 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – ответчик, УФАС) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Моби-Сервис», г.Москва; Общество с ограниченной ответственностью «Нано-Финанс», г.Москва; Общество с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком», г.Москва; Емельянов Александр Васильевич, г.Тверь.

Заявитель требования поддержал в полном объеме, считает, что только предоставлял возможность по передаче сообщений и не является рекламораспространителем.

         Управлением представлен отзыв и материалы проверки, по требованиям возражает, считает, что факт совершения нарушения антимонопольного законодательства подтвержден, признаёт заявителя рекламораспространителем.

         ООО «Крафт-Телеком» представлены письменные пояснения, из которых следует, что ни он, ни заявитель в данной ситуации рекламораспространителями не являются.

         Иные третьи лица пояснений по существу рассматриваемого дела пояснений не представили, явку представителей не обеспечили, о месте и времени слушания дела извещены надлежаще по правилам статьи 123 АПК РФ.

         Судебное заседание проводится в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц.

Из материалов дела и пояснений представителей сторон следует: гражданин Емельянов А.В. является абонентом заявителя.

Между заявителем и ООО «Крафт-Телеком» заключен договор №2653425 от 01.07.2012 на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи (л.д.27-29, т.1), дополнительное соглашение №1 от 01.07.2012 о предоставлении услуги ИнфоСМС (л.д.30-34, т.1)

         Управлением по жалобе Емельянова А.В. возбуждено 25.11.2013 года дело №04-6/2-60-2013 по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения 20.08.2013 в 16.49.01 на принадлежащий заявителю телефонный номер без его предварительного согласия рекламы следующего содержания «Экстренная новость: возвращаем деньги клиентам! Участвуй в акции «Процентная революция» и получай часть процентов назад. Не жди, звони 88001008841. Займы от ООО «Нано-Финанс».

         По результатам проверки Управлением принято 25.02.2014 года решение по делу №04-6/2-60-2013 (изготовлено в полно объеме 12.03.2014) (л.д.21-25, т.1), где установлено, что реклама указанного выше содержания признана ненадлежащей, а действия заявителя нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ. Одновременно принято решение о выдаче предписания о прекращении нарушения и о передаче материалов для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Общество с решением не согласилось и обратилось в суд.

Исследовав представленные сторонами документы и доказательства в их совокупности, заслушав представителей спорящих сторон в судебном заседании, суд первой инстанции приходит к следующим выводам.

  Согласно статье 65 АПК РФ при обращении в суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.

  В соответствии счастью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создают иные препятствия для их осуществления, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности.

  Для признания недействительным оспариваемого ненормативного правового акта, необходимо, соблюдение двух условий, чтобы он не соответствовал закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушал права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо создавал ему иные препятствия для их осуществления, либо незаконно возлагал на него какие-либо обязанности.

  Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

  В силу положений статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

  В соответствии со статьей 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 названного Закона).

  Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона N 38-ФЗ, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

  Из материалов дела следует, что информация, переданная 20.08.2013 физическому лицу с помощью СМС-сообщения, содержит все признаки рекламы, однако предварительное согласие на ее распространение от абонента получено не было.

Как указано выше, между заявителем и ООО «Крафт-Телеком» заключен договор №2653425 от 01.07.2012 на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи (л.д.27-29, т.1), дополнительное соглашение №1 от 01.07.2012 о предоставлении услуги ИнфоСМС (л.д.30-34, т.1)

  Из анализа условий Договора от 01.07.2012 N 2653425 и Дополнительного соглашения №1 к нему от 01.07.2012 усматривается, что суть оказываемых оператором связи услуг заключалась в обеспечении абоненту технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки СМС-сообщений. Определение абонентов и содержание СМС-сообщений в ведение Общества не входило.

  Условия Дополнительного соглашения №1 к Договору от 01.07.2012 N 2653425 содержит указание на то, что за распространение рекламы посредством Интерфейса без предварительного согласия конечного получателя Абонент несет полную ответственность (подпункт 5.6).

  Кроме того, пунктом 7 Дополнительного соглашения предусмотрена «конфиденциальность» передаваемой информации, конечным получателям.

  Пунктом 5.5. Дополнительного соглашения предусмотрено, что Абонент принимает на себя обязательства использовать Интерфейс для передачи информации кончным получателям только после получения от конечного получателя предварительного согласия на получение такой информации.

  Из анализа договорных отношений между оператором связи и абонентом (в том числе вышеперечисленные условия договора и дополнительного соглашения к нему), следует, что Общество обеспечило лишь техническую возможность ретрансляции сообщений со стороны абонента. При этом антимонопольный орган полагает, что данного обстоятельства достаточно для признания заявителя рекламораспространителем в силу буквального толкования пункта 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ («рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств»).

  Вместе с тем данный вывод сделан Управлением без учета разъяснений, данных в письме Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе». Согласно данным рекомендациям в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу «короткого номера», предназначенного для одновременной массовой отправки СМС-сообщений широкому кругу лиц. В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать СМС-сообщения с данного «короткого номера».

  Наряду с указанными рекомендациями ФАС также были даны рекомендации по поставленному вопросу в письме от 28.04.2011 N АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе». ФАС в названном письме обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

  Доводов о том, что Общество непосредственно само осуществляло распространение рекламы, оспариваемое решение УФАС не содержит.

  В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом не дана оценка действительной роли оператора связи в распространении рекламы (кроме предоставления технических мощностей).

  В своем решении Управление ограничивается выводом о том, что Общество самоустранилось от необходимости соблюдения требований действующего законодательства в области рекламы. При этом УФАС не был исследован вопрос о том, обладало ли Общество информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору от 01.07.2012 N 2653425, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

  Вместе с тем положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон N 126-ФЗ) установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

  На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

  В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона N 126-ФЗ).

  Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

  Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

  Таким образом, суд поддерживает довод Общества об отсутствии с его стороны права ознакомления с содержанием СМС-отправлений и вмешательства в их распространение.

  Следует также отметить, что в соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

  С учетом изложенного суд полагает выводы антимонопольного органа относительно того, что Общество является рекламораспространителем и, следовательно, нарушает часть 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, не основанными на фактических обстоятельствах дела.

         Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 29.04.2014 по делу N А66-3211/2013.

         Таким образом, заявленные требования подлежат удовлетворению, расходы по госпошлине  подлежат отнесению на Управление.