Гражданский кодекс часть 1

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческое предприятие «Провансаль»,

при ведении протокола судебного заседания судьей О.А. Скачковой,

при участии:

от заявителя – В.С. Масленко по доверенности от 06 07 2009г., паспорт <...>, ФИО1 по доверенности от 24 12 2009г., паспорт <...>,

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 11 01 2010г., паспорт <...>,

от третьего лица – ФИО3 по доверенности от 15 12 2009г., паспорт <...>, ФИО4 по доверенности от 15 12 2009г., паспорт <...>,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Фирма ФОГ» (далее по тексту – заявитель, ООО «Фирма ФОГ») обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту – ответчик, УФАС по Томской области) по делу № 06-10/69-09 от 31 11 2009г. о признании действий ООО «Фирма ФОГ», выразившихся в введении в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества товара майонеза «Провансаль» или в отношении его производителей, а также действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) по свидетельству № 324069 для товаров 30 класса МКТУ, нарушившими пункт 2 части 1, часть 2 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (с учетом заявления об изменении предмета иска – т. 1 л.д. 124).

Определением арбитражного суда от 27 11 2009г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческое предприятие «Провансаль» (далее – ООО ПКП «Провансаль»).

Представители ООО «Фирма ФОГ» в судебном заседании заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях, в том числе: - ООО «Фирма ФОГ» является правообладателем товарного знака (комбинированного) согласно свидетельству № 324069 с соответствующим средством индивидуализации - изображением поваренка в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетого в колпак и белую форму. Поваренок стоит, подперев бок, скрестив ноги, и опирается на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами. Над данной композицией расположена надпись в две строки белыми буквами с голубой каймой. В первой строчке - «майонез», во второй - «Провансаль», выполненное оригинальным шрифтом в начале строки, под которой расположено стилизованное изображение столовой ложки. При этом все слова являются неохраняемыми элементами товарного знака; - общество «Фирма ФОГ» законным способом приобрело права приоритета и свидетельство в отношении указанного товарного знака (№ 324069), не препятствовало обществу ПКП «Провансаль» подать заявку на регистрацию аналогичных товарных знаков. Обозначение, зарегистрированное обществом «Фирма ФОГ» в качестве товарного знака, ранее не обладало правовой охраной, его законное использование с декабря 2008г., соответствующее требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, не может нарушать права иных производителей, в том числе общества ПКП «Провансаль». ООО «Фирма ФОГ» является производителем майонеза «Провансаль салатный», и доказательства того, что его действия по регистрации товарного знака направлены исключительно на причинение вреда обществу ПКП «Провансаль» отсутствуют; - в решении УФАС по Томской области отсутствуют доказательства наличия на рынке конкурентных отношений по майонезу «Провансаль салатный» между ООО «Фирма ФОГ» и ООО ПКП «Провансаль»; - выводы УФАС по Томской области в решении от 31 08 2009г. о введении в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества товара майонеза «Провансаль» или в отношении его производителей не основаны на доказательствах, т.к. на упаковке майонеза «Провансаль салатный», соответствующей товарному знаку согласно свидетельству № 324069, указана жирность 40%, соответствующая майонезам средней калорийности согласно ТУ (технических условий), разработанных ООО «Фирма ФОГ». Кроме того, на упаковке майонеза «Провансаль салатный» указан производитель - ООО «Фирма ФОГ». Дизайн упаковки и, в частности, ее цвет соответствует дизайну зарегистрированного товарного знака ООО «Фирма ФОГ». В тоже время, товарный знак ООО ПКП «Провансаль» зарегистрирован без указания цвета или цветового сочетания; - действующее законодательство РФ не устанавливает определенные запреты осуществления предпринимательской деятельности с использованием товарного знака, зарегистрированного в установленном законом порядке; - не может приниматься во внимание тот факт, что ООО ПКП «Провансаль» завоевало репутацию на рынке путем длительного и эффективного использования изображения товарного знака, в результате чего потребители идентифицируют этот товарный знак с определенным изготовителем. Правовая охрана внешней формы товарного знака ООО ПКП «Провансаль» до настоящего времени не предусмотрена. В связи с этим возникает вопрос о пресечении недобросовестной конкуренции в отношении ООО «Фирма ФОГ», поскольку незаконная конкуренция проявляется, если третьи лица самовольно используют чужие зарегистрированные товарные знаки; - по мнению УФАС по Томской области и третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования, деятельность ООО «Фирма ФОГ» связана с захватом доминирующего положения на рынке, которое может оказать решающее влияние на конкуренцию, в последующем может затруднить доступ на рынок, а в последующем может определить рыночную конъюнктуру. Положение пункта 6 части 2 статьи 1512 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), на которое ссылается третья сторона, не заявляющая самостоятельных требований, в частности «представление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя были признаны в установленном порядке злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией». В связи с этим сторона, ссылающаяся на данную норму, должна доказать три элемента, где лицо: неправомерно злоупотребляло правом; недобросовестно осуществляла конкуренцию; оказывала тем самым влияние на конкуренцию; - ответчик, так и третье лицо, не заявляющее самостоятельные исковые требования, ни на стадии рассмотрения дела в УФАС по Томской области, ни на стадии судебного разбирательства в суде, не предоставил на обозрение суда, ни сторонам, участвующим в судебном разбирательстве, материалы, свидетельствующие о действительном уменьшении прибыли ООО ПКП «Провансаль» в период с 2007 года по настоящее время, при условии, что товар со спорным изображением на рынке уже не выпускается и ни кем не используется. В связи с осуществлением деятельности по выпуску и продвижению товара на рынке, возникает вопрос о возможности свободного использования товарного знака (обозначения) ООО ПКП «Провансаль», если данный товар третьим лицом не выпускается и не производится; - ответчик не подтвердил, каким образом ООО «Фирма ФОГ» вводит в заблуждение потребителей, в частности отвлекает потребителей (клиентуру) ООО ПКП «Провансаль»; - ООО ПКП «Провансаль» является правообладателем товарного знака по свидетельству № 212547, дата подачи заявки 29 08 2000г., дата регистрации 18 05 2002г., зарегистрированного для товаров, в том числе, 30, 25 класса МКТУ — майонез, реклама соответственно, согласно которому изображение товарного знака разительно отличается от изображения товарного знака, зарегистрированного за ООО «Фирма ФОГ» согласно свидетельству № 324069 в отношении 30 класса МКТУ: майонез.

Представитель УФАС по Томской области считает доводы, приведенные в заявлении ООО «Фирма ФОГ», необоснованными по основаниям, аналогичным основаниям, изложенным в решении антимонопольного органа. Дополнительно в ходе рассмотрения дела представитель ответчика пояснила, что: - ООО ПКП «Провансаль» с 1999 года производит и реализует майонез «Провансаль» на товарном рынке Томской области. Производимый товар майонез «Провансаль» широко известен, что подтверждается дипломами, информацией рекламного характера, сведениями об объемах выпуска майонеза; - в 2005 году ООО «Фирма ФОГ» подало заявку на регистрацию товарного знака согласно свидетельству № 324069, изображение которого представляет собой словесные элементы «майонез» и «Провансаль» в две строки белыми буквами с голубой каймой, под надписью расположено стилизованное изображение столовой ложки, под которым находится рисунок, поваренок в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетого в колпак и белую форму. Поваренок стоит, подперев бок, скрестив ноги, и опирается на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами. С декабря 2008 года ООО «Фирма ФОГ» начало реализацию майонеза «Провансаль салатный», маркированного указанным выше обозначением и сходного до степени смешения с обозначением, используемым ООО ПКП «Провансаль» при маркировке майонеза «Провансаль»; - изобразительное обозначение рассматриваемого поваренка, созданное коллективом ООО ПКП «Провансаль», и используемое для маркировки товара, майонеза «Провансаль», является произведением дизайна ООО ПКП «Провансаль» и охраняется авторским правом. Автору произведения принадлежит исключительное право использовать произведение дизайна в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей (часть 4 статьи 1259 ГК РФ). Таким образом, от ООО ПКП «Провансаль» не требовалось обязательной регистрации прав произведения дизайна. Потребитель может быть введен в заблуждение относительно вкусовых качеств товара. С учетом того, что ООО ПКП «Провансаль» заявляло о намерениях вновь использовать спорное обозначение, действия ООО «Фирма ФОГ» безусловно могут нанести вред деловой репутации ООО ПКП «Провансаль» и причинить Обществу убытки; - ООО «Фирма ФОГ» является коммерческой организацией, осуществляющей деятельность, в том числе по выпуску и реализации майонеза на одном товарном рынке с ООО ПКП «Провансаль». Обладая знаниями о введении в оборот товара своим конкурентом, упаковка которого представляет собой изображение поваренка в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетого в колпак и белую форму, поваренок стоит, подперев бок, скрестив ноги, и опирается на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами. Над данной композицией расположена надпись в две строки белыми буквами с голубой каймой; в первой строчке - «майонез», во второй - «Провансаль», выполненное оригинальным шрифтом с фирменным логотипом в начале строки, под которой расположено стилизованное изображение столовой ложки), приобрело исключительное право на такое обозначение для товаров 30 класса МКТУ. Кроме того, потребители могут быть введены в заблуждение тождеством изобразительных элементов упаковок майонезов, а именно в отношении потребительских свойств, качества товара, его производителей. Действуя таким образом, ООО «Фирма ФОГ» стремилось получить конкурентные преимущества без осуществления затрат по продвижению на рынке своего товарного знака. Его действия противоречат законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости. Регистрация товарного знака согласно свидетельству № 324069 исключает свободное использование ООО ПКП «Провансаль» данного изображения. Кроме того, иные лица могут получить право на использование спорного обозначения. Действия ООО «Фирма ФОГ» приводит к ограничению возможностей реализации продукции ООО ПКП «Провансаль», что безусловно создает угрозу причинения убытков; - факт недобросовестной конкуренции ООО «Фирма ФОГ» по отношению к ООО ПКП «Провансаль» уже был предметом рассмотрения в Комиссии Томского УФАС России, что свидетельствует о продолжении ООО «Фирма ФОГ» осуществлять действия, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, способами, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Представители третьего лица относительно удовлетворения требований заявителя возражали, по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, письменных пояснениях, в том числе: - ООО ПКП «Провансаль» с 1994 по 2007 год включительно маркировало майонез «Провансаль» соответствующим средством индивидуализации – изображением поварёнка в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетого в колпак и белую форму. Поварёнок стоит, подперев бок, скрестив ноги, и опирается на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с жёлтыми лепестками, чёрной сердцевиной и белыми разводами. Над этой композицией расположена надпись в две строки белыми буквами с голубой каймой (в первой строчке слово «майонез», а во второй – слово «Провансаль», выполненное оригинальным шрифтом с фирменным логотипом в начале строки), под которой имеется стилизованное изображение столовой ложки. Факт использования третьим лицом вышеуказанного обозначения как минимум с 1999 года подтверждается целым рядом документов, имеющихся в материалах дела № 06-10/69-09: рекламно-представительской документацией, буклетами, юбилейными изданиями и т. д.; - регистрация используемого обозначения в качестве товарного знака - это право, а не обязанность хозяйствующего субъекта. Более того, на описанное выше изображение, как на произведение дизайна, распространяются авторские права в силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ. Согласно пункту 4 указанной статьи, авторские права третьего лица на изображение поварёнка в очках, с усами и т.д. возникли с даты создания объекта, и для их осуществления не нужно никаких регистрационных процедур. Таким образом, регистрация ООО ПКП «Провансаль» изображения поварёнка в качестве товарного знака не целесообразна, т.к. его исключительные права уже защищены авторским правом. Тем не менее, ООО «Фирма ФОГ» зарегистрировало на себя комбинированный товарный знак с изображением фигуры повара на синем фоне и словами «майонез», «Провансаль», включёнными в товарный знак в качестве неохраняемых элементов (свидетельство № 324069. дата подачи заявки 2005.09.30., дата регистрации 2007.04.09.), тождественный обозначению, использовавшемуся ООО ПКП «Провансаль» ещё с 1994 года; - при определении сходства или тождества двух изобразительных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при сравнении обозначений. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые, как правило, сравнивают товарный знак с образом, хранящимся в их памяти. При сравнении изображений с этикеток майонеза «Провансаль», производившегося ООО ПКП «Провансаль» и этикеток майонеза с использованием товарного знака по свидетельству № 324069, производства ООО «Фирма ФОГ», возникает идентичное общее зрительное впечатление. Следовательно, ООО «Фирма ФОГ» просто-напросто зарегистрировало на себя чужое обозначение, чужой результат интеллектуальной деятельности; - необходимо отметить, что майонез, производимый ООО «Фирма ФОГ», и маркируемый упомянутым товарным знаком, имеет жирность 40%, в то время как майонез марки «Провансаль», производства ООО ПКП «Провансаль» имеет жирность 67% на протяжении всего периода его производства. Представляется, что потребители, привыкшие покупать майонез производства ООО ПКП «Провансаль» с традиционными вкусовыми свойствами, могут быть введены в заблуждение тождеством изобразительных элементов, наличием слова «Провансаль» на этикетках ООО «Фирма ФОГ», и, как следствие, могут разочароваться в качестве производимого нами майонеза, в то время как оно остаётся неизменным; - ООО ПКП «Провансаль» и ООО «Фирма ФОГ» являются конкурентами, поскольку обе коммерческие организации являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке по введению в хозяйственный оборот майонезов и других видов соусов; - ООО «Фирма ФОГ» реализовало свое право на регистрацию товарного знака, однако особое внимание следует обратить на статью 10 ГК РФ, устанавливающую пределы осуществления гражданских прав. В соответствии с пунктом 1 данной статьи не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах; - действия ООО «Фирма ФОГ», направленные на приобретение и использование исключительных прав на товарный знак по свидетельству № 324069 для индивидуализации продукции - майонеза, являются актом недобросовестной конкуренции, противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Действия ООО «Фирма ФОГ», связанные с регистрацией и использованием товарного знака по свидетельству № 324069, могут причинить убытки и нанести вред деловой репутации ООО ПКП «Провансаль».

Дополнительно представитель третьего лица пояснила, что заявитель в обоснование своей позиции ссылается на отсутствие недобросовестной конкуренции со стороны ООО «Фирма ФОГ» в связи с тем, что обозначение, зарегистрированное заявителем в качестве товарного знака, ранее не обладало правовой охраной. Но, во-первых, при реализации норм антимонопольного законодательства возможна только такая ситуация, т.к. защита уже зарегистрированных прав на средства индивидуализации осуществляется в рамках норм не административного, а гражданского права. Представляется, что заявитель ошибочно полагает, будто права лиц, создавших обозначение, активно вводивших его в гражданский оборот, но не зарегистрировавших его, вообще не подлежат правовой защите. Для реализации прав таких субъектов и создан правовой институт аннулирования товарных знаков в связи с установлением факта их недобросовестной регистрации. Установление факта недобросовестной регистрации товарного знака подведомственно территориальным органам ФАС. Во-вторых, на территории РФ спорное обозначение поварёнка защищается, в том числе, и нормами авторского права; - конкуренция – явление объективно существующее. Она устанавливается по виду выпускаемой субъектами продукции, в данном случае – майонез; - рядовой потребитель, совершая покупку, как правило, не смотрит на оборотную сторону этикетки майонеза, доверяя знакомому обозначению - изображению поварёнка. Учитывая то обстоятельство, что товарный знак по свидетельству № 324069 и средство индивидуализации ООО ПКП «Провансаль» производят общее зрительное впечатление, а потому явным образом могут смешиваться в сознании потребителя, факт указания с обратной стороны этикетки наименования производителя и жирности майонеза существенно не меняет положения вещей; - изображение поварёнка в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетого в колпак и белую форму, который стоит, подперев бок, скрестив ноги, и опирается на ложку с витой ручкой, было разработано сотрудниками ООО ПКП «Провансаль» в 1994 году во время основания компании. Какие-либо документы, подтверждающие этот факт, предоставить не представляется возможным, т.к. в то время не издавались подобные внутренние приказы. К тому же, во время основания компания не обладала свободными финансовыми средствами, чтобы обращаться и пользоваться услугами сторонних организаций по разработке рекламных и дизайнерских материалов, и обходилась в данных вопросах силами сотрудников компании. Период, с которого компания перешла к производству майонеза «Провансаль» с изображением оспариваемого обозначения поваренка – это произошло ориентировочно в 1999 году, что подтверждается выпуском печатных материалов, на которых уже присутствует изображение поваренка.

Как следует из материалов дела, ООО «Фирма ФОГ» зарегистрировано в качестве юридического лица Муниципальным учреждением «Томская регистрационная палата» 27 08 1999г., регистрационный номер 321-р, ОГРН <***>, состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области (ИНН <***>).

В июне 2009г. в УФАС по Томской области поступило заявление ООО ПКП «Провансаль» о нарушении ООО «Фирма ФОГ» пункта 2 части 1, части 2 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», заключающееся в недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак по свидетельству № 324069 на средство индивидуализации продукции – майонез.

10 07 2009г. руководителем УФАС по Томской области принят приказ № 155 о возбуждении производства по делу № 06-10/69-09 по признакам нарушения ООО «Фирма ФОГ» пункта 2 части 1, части 2 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; о создании комиссии для рассмотрения дела № 06-10/69-09, возбужденного по признакам нарушения антимонопольного законодательства ООО «Фирма ФОГ».

31 08 2009г. комиссией УФАС по Томской области по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства по делу № 06-10/69-09 вынесено решение о признании действий ООО «Фирма ФОГ», выразившихся в введении в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества товара майонеза «Провансаль» или в отношении его производителей, а также действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) по свидетельству № 324069 для товаров 30 класса МКТУ, нарушившими пункт 2 части 1, часть 2 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

Полагая, что решение УФАС по Томской области по делу № 06-10/69-09, не соответствует законодательству Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы, ООО «Фирма ФОГ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из текста заявления, с учетом заявления об изменении предмета иска от 24 12 2009г., следует, что ООО «Фирма ФОГ» просит арбитражный суд признать незаконным решение по делу № 06-10/69-09 от 31 11 2009г. Вместе с тем в ходе рассмотрения дела с учетом пояснений представителей заявителя, и наличия только одного решения, вынесенного УФАС по Томской области по делу № 06-10/69-09 в отношении ООО «Фирма ФОГ», арбитражным судом установлено, что фактически заявителем оспаривается решение УФАС по Томской области по делу № 06-10/69-09 от 31 08 2009г., иного из материалов дела не следует.

Признание указанного решения УФАС по Томской области по делу № 06-10/69-09 незаконнымявляется предметом требований заявителя по настоящему делу.

Исследовав представленные материалы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения по делу № 06-10/69-09 следует, что ООО «Фирма ФОГ» допустило нарушение пункта 2 части 1, части 2 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в результате совершения следующих действий:

- действий, выразившихся во введении в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества товара майонеза «Провансаль» или в отношении его производителей;

- действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) по свидетельству № 324069 для товаров 30 класса МКТУ.

Оспаривая решение комиссии УФАС по Томской области по делу № 06-10/69-09 в части признания действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) по свидетельству № 324069 для товаров 30 класса МКТУ, нарушающими часть 2 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ООО «Фирма ФОГ» ссылается на то, что является правообладателем комбинированного товарного знака согласно свидетельству № 324069 с соответствующим средством индивидуализации.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункты 7 и 9).

По смыслу приведенных нормативных положений использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц.

Так, в частности, в силу положений части 2 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Из статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 03 1983г. следует, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

По смыслу приведенных нормативных положений актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера. При этом правонарушением считается как неисполнение либо ненадлежащее исполнение субъективной обязанности, так и злоупотребление субъективным правом. Последнее представляет собой не только действия, направленные исключительно во вред другому лицу, но и иные варианты внешне наблюдаемого поведения, подлежащие анализу в силу определенной доказательственной презумпции, а равно количественных и качественных критериев оценки, в том числе судебной. При этом правовое значение имеет не просто сходство тех или иных материальных объектов, используемых в хозяйственной деятельности, а сходство до степени смешения в отношении предприятия (производителя, распространителя товаров), самих товаров и торговой деятельности конкурента. Также, правовое значение приобретают разовый либо систематический характер поведения конкурента, цели его поведения с учетом общественно-полезных либо общественно-вредных начинаний для частного и публичного порядка.

Таким образом, нарушением положений части 2 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» могут квалифицироваться действия, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из положений части четвертой ГК РФ следует, что к числу средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, работ или услуг относятся как произведения науки, литературы и искусства, так и товарные знаки и знаки обслуживания, на которые признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие) (статьи 1225, 1266 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 1477 ГК РФ товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Согласно статье 1478 ГК РФ обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

Статьей 1479 ГК РФ предусмотрено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В силу статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1229 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации. При этом никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Вместе с тем, в силу части 1 статьи 1255 ГК РФ интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами.

Объектами авторских прав, согласно части 1 статьи 1259 ГК РФ, являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (часть 4 указанной статьи).

Согласно части 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

Таким образом, из анализа перечисленных положений ГК РФ следует, что объектом авторского права является любой продукт интеллектуального труда, отвечающего признакам произведения, то есть результата творческой деятельности, отличающегося оригинальностью, в качестве которого может выступать в том числе произведение дизайна, автору которого принадлежит исключительное право использовать данное произведение в установленном порядке и для осуществления и защиты которого не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Как установлено в ходе судебного заседания и подтверждается материалами дела, ООО «Фирма ФОГ» является правообладателем товарного знака (комбинированного) для товаров 30 класса МКТУ по позиции «Майонез» согласно свидетельству № 324069 с соответствующим средством индивидуализации - изображением поваренка в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетого в колпак и белую форму. Поваренок стоит, подперев бок, скрестив ноги и опирается на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами. Над данной композицией расположена надпись в две строки белыми буквами с голубой каймой. В первой строчке - «майонез», во второй - «Провансаль», выполненное оригинальным шрифтом в начале строки, под которой расположено стилизованное изображение столовой ложки. При этом все слова являются неохраняемыми элементами товарного знака.

Согласно свидетельству на товарный знак № 324069: приоритет товарного знака – 30 09 2005г., зарегистрирован товарный знак в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ - 09 04 2007г.

Указанный товарный знак используется ООО «Фирма ФОГ» на упаковках реализуемого обществом майонеза, что подтверждается представленной копией упаковки и подтверждено представителями заявителя в ходе рассмотрения дела.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что изображение в виде поваренка в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетого в колпак и белую форму, стоящего подперев бок, скрестив ноги и опирающегося на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами, использовалось ООО ПКП «Провансаль» при выпуске продукции - майонеза ранее регистрации ООО «Фирма ФОГ» данного изображения в качестве товарного знака, что подтверждается представленными ответчиком и третьим лицом документами, а именно: договорами от 23 09 1999г., договором на поставку продукции из полимерных упаковочных материалов № 01-11Д/05 от 05 01 2005г. с приложениями, копиями материалов из каталога «Российское качество – 100 лучших товаров» за 1999 год (т. 1 л.д. 63-65), копией юбилейного издания «Кто есть кто», выпущенного в 2004 году, копией полосы газеты «Наша газета» от 24 12 1999г. № 107 (1224) (т. 1 л.д. 62), печатной продукцией (т. 1 л.д. 139-147) и др.

Согласно справке ООО ПКП «Провансаль» данной организацией реализовано майонеза «Провансаль» в упаковке «мягкий пакет» - 250 гр.: в 1999 году – 139050 кг., в 2000 году – 415400 руб., в 2001г. – 234712,50 кг., в 2002г. – 226312,50 кг., в 2003г. – 221557,50 кг., в 2004г. – 320179,20 кг., в 2005г. – 478284,70 кг., в 2006г. – 517539,0 кг., в 2006г. – 525984,20 кг., в 2007г. 525984,20 кг., в 2008г. – 424829,20 кг.

В подтверждение факта производства майонеза и использования изображения поваренка, зарегистрированного ООО «Фирма ФОГ» в качестве товарного знака, ответчиком представлена копия упаковки майонеза 2005 года (т. 1 л.д. 58), оригинал которой обозревался арбитражным судом в ходе рассмотрения дела. С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что отсутствуют доказательства выпуска третьим лицом продукции с соответствующим изображением, противоречат материалам дела.

Из пояснений представителей ООО ПКП «Провансаль» следует, что производство майонеза «Провансаль» в данной упаковке прекратилось после того, как обществу стало известно о регистрации используемого им ранее изображения в качестве товарного знака ООО «Фирма ФОГ» в целях исключения наступления гражданско-правовых последствий.

Таким образом, выводы УФАС по Томской области о том, что ООО ПКП «Провансаль» до даты подачи заявки ООО «Фирма ФОГ» на товарный знак в 2005 году широко рекламировало и реализовывало выпускаемую им продукцию с размещением на упаковке изображения - поваренка в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетый в колпак и белую форму, стоящий подперев бок, скрестив ноги и опирающийся на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами, подтверждены материалами дела.

Из вышеизложенного следует, что первоначально изображение в виде поваренка в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетого в колпак и белую форму, стоящего подперев бок, скрестив ноги, и опирающегося на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами, было доведено до потребителя путем выпуска продукции - майонеза ООО ПКП «Провансаль», ООО ПКП «Провансаль» активно осуществляло деятельность по продвижению этой продукции на рынок, реализация которой с данным изображением производилась с 1999г. до момента, когда обществу стало известно о регистрации используемого им ранее изображения в качестве товарного знака ООО «Фирма ФОГ».

При таких обстоятельствах, появление на рынке товара с аналогичным изображением, используемого иной организацией, может привести к приобретению последней преимуществ в предпринимательской деятельности за счет конкурента и снижения затрат на продвижение (разработку, рекламу, продажу) товара с изображением, ранее уже введенным в оборот и, предполагается, известным определенному кругу потребителей.

В данном случае, судом поддерживается довод ответчика о том, что приобретение ООО «Фирма ФОГ» путем регистрации товарного знака (знака обслуживания) по свидетельству № 324069 исключительного права на использование комбинированного обозначения по 30 классу МКТУ исключает возможность продолжения свободного использования заявителем данного обозначения при осуществлении деятельности по продвижению и выпуску товара на рынке, что может привести к существенному ограничению возможностей по реализации продукции ООО ПКП «Провансаль» с безусловными последствиями материального характера.

Вопрос о сходстве до степени смешения товарных знаков, является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует, что соответствует разъяснениям, изложенным в пункте 13 информационного письма Президиум ВАС РФ от 13 12 2007г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности».

Согласно абзацу шестому пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05 03 2003г. № 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В целях совершенствования экспертизы заявок на регистрацию товарных знаков приказом Роспатента от 27 03 1997г. № 26 «О Методических рекомендациях по отдельным вопросам экспертизы заявок на регистрацию товарных знаков» утверждены Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (Приложение 3 к настоящему Приказу).

В соответствии с пунктом 5.2.1 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при сравнении обозначений. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые, как правило, сравнивают товарный знак с образом, хранящимся в их памяти.

Согласно пункту 5.2.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство поскольку при зрительном восприятии осмотр объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений следует основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

В силу пункта 5.2.4 Методических рекомендаций сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений является вспомогательным признаком.

В соответствии с пунктом 6.3 Методических рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство при оценке сходства комбинированных обозначений определяется сходство как всего обозначения в целом, так и его составляющих элементов с учетом значимости положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. При исследовании положения словесного и изобразительного элемента в комбинированном обозначении учитывается фактор визуального доминирования одного из элементов.

В ходе рассмотрения настоящего дела, арбитражным судом с учетом приведенных правил и рекомендаций неоднократно обозревались упаковка майонеза «Провансаль», выпускавшегося ООО ПКП «Провансаль», и изображение, зарегистрированное ООО «Фирма ФОГ» в качестве товарного знака, также нанесенное на упаковку майонеза 2007г. (подлинные экземпляры упаковок майонеза заявителя и третьего лица находятся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства), в результате чего судом установлено, что изображение, зарегистрированное ООО «Фирма ФОГ» в качестве товарного знака - поваренок в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетый в колпак и белую форму, стоящий подперев бок, скрестив ноги и опирающийся на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами, соответствует, сходно до степени смешения с изображением, использовавшимся ООО ПКП «Провансаль» в своей хозяйственной деятельности.

По мнению суда, основанному на осуществленном им сравнении обозначений изображений, опасность смешения обозначений в глазах потребителя существует.

Возражений относительно наличия сходства обозначений ООО ПКП «Провансаль» и заявителя, ООО «Фирма ФОГ» в ходе рассмотрения дела не заявлялось.

Поскольку ООО «Фирма ФОГ» и ООО ПКП «Провансаль» являются производителями продукции одного вида (30 класс МКТУ – майонез), осуществляют его реализацию на одном товарном рынке, а именно на территории Томской области, их отношения носят состязательный характер, сами они являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Доводы заявителя о том, что ответчик, при принятии оспариваемого решения не провел анализ и оценку состояния конкурентной среды, не может быть принят во внимание.

Согласно пункту 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25 04 2006г. № 108, указанный порядок, используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 3.26 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25 12 2007г. № 447, при рассмотрении заявления, материалов, антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках, за исключением случаев, когда Федеральный закон от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» нарушением антимонопольного законодательства признает действия актом недобросовестной конкуренции.

Учитывая, что дело о нарушении антимонопольного законодательства № 06-10/69-09 возбуждено по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 2 статьи 14 Федеральный закон от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в недобросовестной конкуренции, проведение данного анализа не требовалось.

Вместе с тем, в оспариваемом решении имеются выводы антимонопольного органа применительно к наличию конкурентных отношений между заявителем и третьим лицом на определенном товарном рынке.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что ООО «Фирма ФОГ», находясь на одном товарном рынке с ООО «ПКП «Провансаль» и обладая информацией об использовании спорного изображения ООО ПКП «Провансаль», приобрело в 2007 году исключительные права на товарный знак, содержащий изображение в виде поваренка в очках, с усами и бородкой, на синем фоне, одетого в колпак и белую форму. Поваренок стоит, подперев бок, скрестив ноги, и опирается на ложку с витой ручкой, позади которой изображен подсолнух с желтыми лепестками, черной сердцевиной и белыми разводами. Над данной композицией расположена надпись в две строки белыми буквами с голубой каймой. В первой строчке - «майонез», во второй - «Провансаль», выполненное оригинальным шрифтом в начале строки, под которой расположено стилизованное изображение столовой ложки, арбитражный суд приходит к выводу о том, что указанные действия направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурента с товарного рынка и снижения затрат на продвижение товара с изображением, аналогичному ранее введенному в оборот конкурентом, а ООО ПКП «Провансаль», будучи вытесненными с рынка, может лишиться части прибыли от производства и реализации разработанного и выпускаемого им вида продукции.

Поскольку такие действия ООО «Фирма ФОГ» противоречат обычаям делового оборота, требованиям разумности и справедливости, и направлены на ограничение использования хозяйствующим субъектом и конкурентом гражданских прав, возникших ранее даты приоритета товарного знака и начала использования ООО «Фирма ФОГ» изображения поваренка, комиссия УФАС по Томской области правомерно расценила указанные действия как использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции путем вытеснения с рынка товара конкурирующего хозяйствующего субъекта и вынесло оспариваемое решение о признании действий ООО «Фирма ФОГ», связанных с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) по свидетельству № 324069 для товаров 30 класса МКТУ, нарушающими часть 2 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Представленные заявителем в материалы дела копии договора № 45, задания к нему, акта выполненных работ и эскиза не влияют на вышеизложенные выводы суда в связи с тем, что составлены в 2004г, в то время как ООО ПКП «Провансаль» уже с 1999г. широко рекламировало и реализовывало выпускаемую им продукцию с размещением на упаковке данного изображения поваренка. Кроме того, представленные заявителем документы не отвечают требованиям статьи 68 АПК РФ.

Ссылки ООО «Фирма ФОГ» на приоритет правообладателя на товарный знак и отсутствие ранее правой защиты на спорное изображение подлежат отклонению арбитражным судом в связи с тем, что оценивая данные и иные доводы заявителя арбитражный суд с учетом части 1 статьи 1255, частей 1, 4 статьи 1259, части 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание правовую позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 01 04 2008г. № 450-О-О, и содержание оспариваемого акта, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания в данной части оспариваемого решения незаконным по указанным основаниям.

На основании пункта 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, при рассмотрении указанной категории дел, суд должен установить наличие двух критериев, необходимых для оценки законности принятия ненормативного акта: соответствует ли оспариваемый акт закону или иному нормативному правовому акту и нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из представленных заявителем и ответчиком доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области по делу № 06-10/69-09 статьям 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Заявителем иных доказательств, подтверждающих обоснованность своих требований, в арбитражный суд не представлено, нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не подтверждено.

При таких обстоятельствах, поскольку факт ущемления интересов ООО ПКП «Провансаль» судом установлен и подтвержден с учетом представленных материалов проверки, наличия заявления в УФАС по Томской области и иных материалов дела, нарушений установленного Федеральным законом от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» порядка проведения проверки, имеющих существенный характер, не выявлено, оснований для вывода о несоответствии оспариваемого решения в данной части требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов не усматривается. С учетом этого, оснований для признания недействительным решения комиссии УФАС по Томской области от 30 08 2009г. по делу № 06-10/69-09 в данной части у арбитражного суда не имеется.

Из оспариваемого решения от 30 08 2009г. по делу № 06-10/69-09 также следует, что комиссией УФАС по Томской области в действиях ООО «Фирма ФОГ» было установлено нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в введении в заблуждение в отношении потребительских свойств и качества товара майонеза «Провансаль» или в отношении его производителей.

Как следует из текста решения от 30 08 2009г. (т. 1 л.д. 26) основанием для данного вывода послужило то, что майонез, производимый ООО «Фирма ФОГ» и маркируемый товарным знаком по свидетельству № 324069, имеет жирность 40%, в то время как майонез марки «Провансаль» производства ООО ПКП «Провансаль» имеет жирность 67%. Потребители могут быть введены в заблуждение тождеством изобразительных элементов упаковок майонеза в отношении потребительских свойств, качества товара или в отношении его производителей. Целью этого вида недобросовестных действий является привлечение потребительского спроса путем введения в заблуждение потребителей в отношении потребительских свойств продукта, производителей. Такие действия ООО «Фирма ФОГ» обеспечивают сбыт своей продукции посредством использования репутации добросовестного субъекта предпринимательства, отвлекают и дезинформируют потребителей о реальном положении на рынке. Недобросовестность действий ООО «Фирма ФОГ» подтверждается, в том числе, фактом выпуска продукции в объемах, не сопоставимых с объемами, производимыми ООО ПКП «Провансаль».

Каких-либо иных оснований для признания перечисленных действий ООО «Фирма ФОГ» нарушающими положение пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в оспариваемом решении не содержится.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, УФАС по Томской области обязано доказать изложенный в решении вывод о том, что своими действиями ООО «Фирма ФОГ» вводит в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. При этом из конструкции нормы пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» следует, что доказыванию подлежит именно факт введения в заблуждение, а не возможность такого введения.

В судебном заседании установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что ООО «Фирма ФОГ» занимается не только реализацией, но и производством собственной продукции в соответствии с техническими условиями, отличными от технических условий производства продукции, распространяемой ООО ПКП «Провансаль».

Из представленной в материалы дела копии и обозреваемой в ходе рассмотрения дела упаковки майонеза «Провансаль», производимого ООО «Фирма ФОГ», следует, что на титульной стороне упаковки майонеза указаны: наименовании продукта – майонез «Провансаль», его разновидность – салатный, калорийность – среднекалорийный. Данная упаковка содержит подробные сведения о содержащемся в упаковке товаре, о его составе, пищевой и энергетической ценности, о содержании жира (40 %), сроке годности, производителе товара и его месте нахождения. Также, на упаковке в цвете изображена эмблема ООО «Фирма ФОГ».

Потребительские свойства и качество продукции ООО «Фирма ФОГ» УФАС по Томской области в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не исследовались. Доказательства, подтверждающие тот факт, что содержащиеся на упаковке сведения не соответствуют потребительским свойствам и качеству товара, находящегося внутри данной упаковки, УФАС по Томской области в материалы дела не представлены.

Ссылка комиссии УФАС по Томской области в оспариваемом решении на то, что потребители могут быть введены в заблуждение тождеством изобразительных элементов упаковок майонеза в отношении потребительских свойств, качества товара или в отношении его производителей, не может быть принята арбитражным судом в качестве доказательства положенного в основу решения факта введения в заблуждение, поскольку носит предположительный характер, а не подтверждена соответствующими доказательствами, с достоверностью подтверждающими введение в заблуждение потребителей в отношении потребительских свойств, качества товара или в отношении его производителей, в том числе с учетом отсутствия в свободной продаже в течение 2 лет продукции ООО ПКП «Провансаль» с данным изображением. Социологические опросы потребителей антимонопольным органом не проводились, на иную информацию, содержащую такие сведения, ссылок в оспариваемом решении не имеется. Также, антимонопольным органом не приведены какие-либо иные статистические данные, содержащие сведения о введении потребителя в заблуждение применительно к данному исследуемому товару. Не представлены в материалы дела такие доказательства и третьим лицом.

Арбитражным судом при исследовании доводов антимонопольного органа, положенных в основу оспариваемого решения, также учитывается, что рядовой российский потребитель распространенного пищевого продукта - майонеза, будучи в обычном для потребителя состоянии, интересуется потребительскими характеристиками такового, отчетливо зная о разных свойствах различных майонезов различных производителей, проявляя разумную осмотрительность при выборе пищевого продукта.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о том, что в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ УФАС по Томской области не подтвердило доказательствами изложенный в решении вывод о том, что своими действиями ООО «Фирма ФОГ» вводит в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Кроме того, формулировка нарушения, выявленного антимонопольным органом и указанная в решении, а именно: «действий ООО «Фирма ФОГ», выразившихся в введении в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества товара майонеза «Провансаль» или в отношении его производителей» не позволяет с достоверностью установить, кто именно вводится в заблуждение и в отношении чего. В оспариваемом решении УФАС по Томской области переписана дословно часть нормы пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в то время как в соответствии с приложением № 6 к Приказу ФАС России от 22 12 2006г. № 337 в решении должно содержаться помимо указания на нарушенные ответчиком по делу требования конкретных нормативных правовых актов, сведения о нарушениях антимонопольного законодательства с выводами о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в конкретных действиях (бездействии) ответчика по делу.

С учетом изложенного, решение комиссии УФАС по Томской области по делу № 06-10/69-09 в части признания действий ООО «Фирма ФОГ», выразившихся в введении в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества товара майонеза «Провансаль» или в отношении его производителей, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции», не соответствует законодательству Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с тем, что обоснованность изложенных решении доводов в ходе рассмотрения дела в данной части не подтверждена, оснований для принятия оспариваемого решения применительно к тем обстоятельствам, которые в нем изложены, не усматривается, требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению, оспариваемое решение УФАС по Томской области подлежит признанию незаконным в части признания действий общества с ограниченной ответственностью «Фирма ФОГ», выразившихся в введении в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества товара майонеза «Провансаль» или в отношении его производителей, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции», при этом антимонопольный орган обязывается устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В остальной части оснований для удовлетворения требований заявителя судом не усматривается.

В связи с частичным удовлетворением требований ООО «Фирма ФОГ», с учетом положений статьи 14 Федерального закона от 25 12 2008г. № 281-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС от 13 11 2008г. № 7959/08, о том, что исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении требований, судебные расходы на уплату государственной пошлины подлежат возмещению УФАС по Томской области в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 167–175, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области по делу № 06-10/69-09 признать незаконным в части признания действий общества с ограниченной ответственностью «Фирма ФОГ», выразившихся в введении в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества товара майонеза «Провансаль» или в отношении его производителей, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Фирма ФОГ».

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фирма ФОГ» с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области судебные расходы в размере 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня принятия.

Судья О.А. Скачкова