Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО1

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2 (паспорт), ФИО3 (доверенность от 13.02.2020);

от ответчика – не явился;

от третьего лица – не явился;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее также заявитель) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, ответчик) о признании недействительным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 20.01.2020 № АУ/204.

Определением арбитражного суда от 18.03.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1. Определением суда от 28.05.2020 судебное заседание по делу назначено на 05.06.2020.

Томское УФАС России и индивидуальный предприниматель ФИО1 в арбитражный суд своих представителей не направили, в соответствии со ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела.

На основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

В судебном заседании ФИО2 и его представитель поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях, указав, что отказ Томского УФАС России от 20.01.2020 № АУ/204 не соответствует закону и нарушает права заявителя на защиту конкуренции, в том числе нарушением права на пресечение недобросовестной конкуренции. Томское УФАС России ошибочно полагает, что в порядке ст.ст. 1477, 1481, 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) подлежит защите только исключительное право на товарный знак.

В представленном отзыве и дополнениях к нему Томское УФАС России возражало относительно заявленных требований, указав, что по результатам рассмотрения заявления ФИО2 не выявлено признаков нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Пункт 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускает именно незаконное использование обозначения. Незаконным использование обозначения может быть признано только в случае, если указанное обозначение зарегистрировано надлежащим образом и при этом используется без согласия правообладателя. Словосочетание «Мама, я дома» в качестве товарного знака не зарегистрировано, защита от использования ему не предоставляется. В заявлении отсутствует указание на причинение или возможность причинения убытков ФИО2 действиями индивидуального предпринимателя ФИО1 по использованию обозначения «Мама, я дома», что свидетельствует об отсутствии одного из элементов состава недобросовестной конкуренции.

ФИО1 письменного отзыва на заявление не представил.

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзывах и дополнениях к ним.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, суд считает установленными следующие обстоятельства дела.

30.12.2019 в Томское УФАС России поступило заявление индивидуального предпринимателя ФИО2 о нарушении антимонопольного законодательства, в котором ФИО2 просил признать незаконными действия индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), выразившиеся в публикации в сети Интернет по адресам: http://mamayadoma.entrega.su и http://mamayadoma.ru, а также в социальной сети Instagram по адресу: https://www.instagram.com/mama_ya_doma_dostavka рекламы услуг с использованием обозначения «Мама, я дома», сходного до степени смешения с коммерческим обозначением «Мама, я дома», принадлежащим индивидуальному предпринимателю ФИО2 Обязать индивидуального предпринимателя ФИО1 прекратить использование словосочетания «Мама, я дома» при предоставлении ресторанных услуг и услуг по доставке продуктов питания (код ОКВЭД ОК 029-2014 КДЭС. Ред 2) в границах г. Томска и Томской области.

По результатам рассмотрения поступившего заявления Томским УФАС России вынесено решение от 20.01.2020 № АУ/204 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что решение Томского УФАС России от 20.01.2020 № АУ/204 не соответствует законодательству Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы, индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое, по мнению суда, подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Из анализа положений ст.ст. 198, 200 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ следует, что для признания судом ненормативного правового акта недействительным, необходимо наличия двух обязательных условий, в том числе: несоответствие его закону или иному правовому акту, и нарушение указанным актом, действием (бездействием) прав и охраняемых законом интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на них каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, сформулированной в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которой основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ).

В силу п. 9 ст. 4 Федерального закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Из положений ч.ч. 4, 5 ст. 44 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В силу ч. 8 ст. 44 Федерального закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Основания для принятия решения об отказе в возбуждении дела перечислены в ч. 9 ст. 44 Федерального закона. Одним из оснований отказа в возбуждении дела является отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель ФИО4, обращаясь в Томское УФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, указал на то, что он зарегистрирован в качестве предпринимателя 23.01.2018, осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по доставке продуктов питания, ресторанную деятельность, розничную торговлю напитками, табачными изделиями в г. Томске, с февраля 2018 г. и по настоящее время использует в своей предпринимательской деятельности коммерческое обозначение - словосочетание «Мама, я дома» - для индивидуализации осуществляемой им деятельности.

Словосочетание «Мама, я дома» является коммерческим обозначением предприятия индивидуального предпринимателя ФИО2, применяемого для индивидуализации осуществляемой им ресторанной деятельности, оказанию услуг по доставке продуктов питания и прочее. С февраля 2018 года коммерческое обозначение «Мама, я дома» размещено индивидуальным предпринимателем ФИО2 на фасадной вывеске здания ресторана по адресу <...> «в», на кассовых чеках, в поисковой системе 2ГИС, рекламной продукции (постерах, буклетах, открытках), атрибутике (коробки для доставки), информационных ресурсах в сети Интернет.

Также в заявлении указано, что индивидуальный предприниматель ФИО1 зарегистрирован в качестве предпринимателя 23.10.2018, с ноября 2019 года ФИО1 используется сочетание слов «Мама, я дома» для продвижения услуг по производству и доставке продуктов питания. В сети Интернет по адресу http://mamayadoma.ru/soglashenie размещена публичная оферта, адресованная неограниченному кругу физических лиц, обратившихся за услугами по доставке продуктов питания. Также в оферте имеется ссылка на официальную веб-страницу ФИО1 по адресу http://mamayadoma.ru, где указаны меню, акции, доставка и оплата за продукцию.

Коммерческое обозначение «Мама, я дома» используется ФИО2 на законных основаниях с февраля 2018 года, то есть ранее даты регистрации ФИО1 в качестве индивидуального предпринимателя и использования им словосочетания «Мама, я дома» для индивидуализации своих услуг по доставке продуктов питания, ресторанной деятельности, розничной торговли напитками в г. Томске.

В связи с этим, по мнению ФИО2, существует реальная угроза и вероятность вызвать смешение у потребителей между коммерческим обозначением ФИО2 и обозначением, используемым ФИО1 в своей деятельности, ввести потребителя в заблуждение относительно источника происхождения услуг по доставке продуктов питания, ресторанной деятельности, розничной торговли продуктами питания под коммерческим обозначением «Мама, я дома» в г. Томске, что свидетельствует о наличии в действиях ФИО1 признаков недобросовестной конкуренции.

С учетом указанных в заявлении обстоятельств, индивидуальный предприниматель ФИО5 просил признать действия индивидуального предпринимателя ФИО1, которые выразились в публикации в сети Интернет по адресам: http://mamayadoma.entrega.su и http://mamayadoma.ru, а также в социальной сети Instagram по адресу: https://www.instagram.com/mama_ya_doma_dostavka рекламы услуг с использованием обозначения «Мама, я дома», сходного до степени смешения с коммерческим обозначением «Мама, я дома», принадлежащим индивидуальному предпринимателю ФИО2, незаконными.

Следовательно, в силу положений ч. 5 ст. 44 Федерального закона Томскому УФАС России надлежало при рассмотрении заявления ФИО2 установить наличие или отсутствие признаков указанного в заявлении нарушения антимонопольного законодательства и определить нормы, которые подлежат применению.

Из приведенного в п. 9 ст. 4 Федерального закона № 135-ФЗ определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: совершаться хозяйствующими субъектами; быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

При этом, для доказывания совершения правонарушений, запрет на которые содержат статьи 14.1 – 14.7 Федерального закона № 135-ФЗ, необходимо также установление специальных признаков.

В частности, в п. 1 ст. 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (услуги) отождествляет его с другим товаром (услугой) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров (оказание услуг) одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара (лица, оказывающего услуги).

При этом предметом рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в виде незаконного использования фирменного наименования, товарного знака, коммерческого обозначения является не нарушение исключительного права правообладателя как таковое, а влияние действий лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении услуг разных производителей в силу невозможности для потребителя установить, какое из лиц - владельцев обозначений выступает в качестве поставщика услуги. В результате такого смешения потребитель услуг ошибочно полагает, что поставщиком услуги (производителем товара) является иной субъект.

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией в порядке статьи 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (иметь возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда); действия, вызывают смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента и влекут возникновение риска введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара (лица, оказывающего услуги).

Из оспариваемого решения от 20.01.2020 № АУ/204 следует, что вывод об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства сделан антимонопольным органом только на основании того обстоятельства, что закон предоставляет защиту товарному знаку, зарегистрированному в Государственном реестре товарных знаков, от использования иными лицами без разрешения правообладателя. Товарный знак, не зарегистрированный надлежащим образом, защите от использования иными лицами не подлежит. Словосочетание «Мама, я дома» в качества товарного знака не зарегистрировано, следовательно, защита от использования ему не предоставляется.

Вместе с тем, в своем заявлении ФИО2 указывал на использование ФИО1 обозначения «Мама, я дома», сходного до степени смешения с коммерческим обозначением «Мама, я дома», принадлежащим индивидуальному предпринимателю ФИО2, а не с зарегистрированным товарным знаком.

Возможность защиты коммерческого обозначения прямо вытекает из норм статей 1538, 1539, 1540 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также ст. 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ.

Вместе с тем, факт незаконности или законности использования ФИО1 обозначения «Мама, я дома», сходного с коммерческим обозначением «Мама, я дома», используемым индивидуальным предпринимателем ФИО2 для индивидуализации осуществляемой им деятельности, Томским УФАС России при рассмотрении заявления ФИО2 не выяснялся и в оспариваемом решении не отражен. Установление того, что действия ФИО1 по использованию обозначения «Мама, я дома» вызывают смешение в отношении деятельности индивидуального предпринимателя ФИО2 и влекут возникновение риска введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара (лица, оказывающего услуги), Томским УФАС России не осуществлялось.

Самостоятельное изменение Томским УФАС России предмета рассмотрения поданной жалобы с указанного в ней коммерческого обозначения «Мама, я дома» на товарный знак в данном случае является необоснованным.

Также в оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ наличия или отсутствия иных признаков нарушения антимонопольного законодательства: совершение хозяйствующим субъектом-конкурентом; направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречие законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение (возможность причинения) убытков другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо нанесение (возможность нанесения) вреда его деловой репутации (причинение вреда).

Соответственно, заявление ФИО2 по указанным в нем обстоятельствам нарушения антимонопольного законодательства в результате действий ФИО6 по использованию обозначения «Мама, я дома», способных вызвать смешение с деятельностью ФИО2 либо с товарами или услугами, вводимыми ФИО2 в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в связи с незаконным использованием обозначения, тождественного коммерческому обозначению «Мама, я дома», по сути Томским УФАС России не рассмотрено.

Приводимые в ходе судебного разбирательства доводы Томского УФАС России относительно оценки поступившего в антимонопольный орган заявления ФИО2 по обстоятельствам нарушения антимонопольного законодательства в результате действий ФИО6 по использованию обозначения «Мама, я дома», сходного с коммерческим обозначением «Мама, я дома», используемым индивидуальным предпринимателем ФИО2, не свидетельствуют о законности оспариваемого решения, поскольку не являлись основаниями для его вынесения, в связи с чем не могут быть оценены арбитражным судом, который не может подменять собой антимонопольный орган.

Таким образом, изложенные в оспариваемом решении от 20.01.2020 № АУ/204 выводы Томского УФАС России об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в связи с тем, что незарегистрированный товарный знак «Мама, я дома» не подлежит защите от использования иными лицами, не могут быть признаны обоснованными с учетом фактических обстоятельств, изложенных в заявлении ФИО2

В связи с изложенным, суд приходит к выводу, что принятое антимонопольным органом решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не соответствует закону и нарушает права заявителя.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В качестве устранения нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО2 арбитражный суд возлагает на Томское УФАС России обязанность повторно рассмотреть заявление индивидуального предпринимателя ФИО2 о нарушении антимонопольного законодательства (вх.№10775 от 30.12.2019).

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в арбитражный суд с настоящим заявлением индивидуальным предпринимателем ФИО2 была уплачена государственная пошлина в размере 300 руб. по чеку-ордеру от 20.12.2019.

Следовательно, на основании ст. 110 АПК РФ, с Томского УФАС России как со стороны по делу в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 подлежат взысканию понесенные заявителем расходы на уплату государственной пошлины за подачу заявления в размере 300 руб.

При этом арбитражным судом учитывается, что положения подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ не являются основанием для освобождения Томского УФАС России от возмещения заявителю понесенных им судебных расходов. Суд, взыскивая с ответчика уплаченную заявителем в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации заявителю денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 20.01.2020 №АУ/204.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО2 путем повторного рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства (вх.№10775 от 30.12.2019г.).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины 300 руб.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья Е.В. Чиндина