Гражданский кодекс часть 1

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета – общество с ограниченной ответственностью «ТН-Алабуга» (ИНН <***>, 1161690137058)

при участии:

от истца – ФИО1 по доверенности от 21.09.2020, ФИО2, директора на основании устава,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 17.05.2020 (участвует в заседании с использованием системы онлайн – заседания),

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 11.01.2021 №01-11/01 (участвует в заседании с использованием системы онлайн – заседания),

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» (далее – ООО «ДорСтройСервис») обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском (с учетом уточнений и объединений дел) к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (далее – ООО «ПСК Твой Дом») о взыскании 1 997 594,26 руб. основной задолженности по возврату 70% суммы гарантийного удержания по договору подряда от 11.09.2018 № 17-908, 1 149 127,82 руб. основной задолженности за выполненные дополнительные виды работ по договору подряда от 11.09.2018 № 17-908; 78 480,83 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.01.2019 по 12.03.2019; 1 940 520,13 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 22.12.2018 по 27.02.2019.

В обоснование заявленных требований истец сослался на положения статей 10, 309, 702, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав, что ответчиком ненадлежащим образом исполняются обязательства по оплате работ по благоустройству территории, выполненных по договору подряда от 11.09.2018 № 17-908. В связи с просрочки оплаты задолженности истцом начислена неустойка в соответствии с условиями договора.

Ответчик в отзыве на исковое заявление с заявленными требованиями не согласился, указав, что работы по договору выполнены истцом не в полном объеме, а именно: работы по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня в зеленых зонах до проектных отметок, а также работы по восстановлению газона не выполнены; после принятия выполненных работ (в гарантийный период) у генерального подрядчика появились замечания к качеству принятых работ, качество выполненной подрядчиком работы не соответствует условиям договора подряда, обязательным для сторон требованиям строительных норм и правил, соответственно, такие работы не подлежат оплате. Договорная цена, указанная в пункте 3.1 договора подряда, является твердой и изменению не подлежит; в материалы дела не представлены доказательства уведомления генерального подрядчика о необходимости выполнения дополнительных работ, соответственно, истец не вправе требовать оплаты таких дополнительных работ, выполненных без согласования с генеральным подрядчиком/заказчиком-застройщиком.

Третье лицо в отзыве на исковое заявление указало, что ООО «ТН-Алабуга» было вынуждено принять работы у ответчика по заключенному ими договору подряда без проверки качества ввиду неблагоприятных погодных условий и во избежание рисков лишиться статуса резидента особой экономической зоны. Третье лицо полагает, что ответчик также без проверки качества принял результаты работ у истца по договору подряда от 11.09.2018 № 17-908, рассчитывая при наступлении хорошей погоды произвести совместный осмотр выполненных работ и прийти к соглашению об устранении выявленных дефектов. Экспертное заключение от 09.07.2020 № 1083А/2020 является надлежащим доказательством по делу; без проведения экспертизы по качеству принятых работ и установлению стоимости устранения недостатков рассмотрение настоящего дела по существу невозможно. Цена договора подряда от 11.09.2018 № 17-908 является твердой, дополнительные работы, выполненные без согласования с генеральным подрядчиком /заказчиком-застройщиком, не могут быть оплачены.

02.02.2021 от истца поступило заявление об уточнении размера заявленных исковых требований (в окончательной редакции), истец просил взыскать с ответчика 3 999 459,30 руб. основной задолженности по оплате работ по договору подряда от 11.09.2018 № 17-908, 1 671 763,72 руб. договорной неустойки, начисленной за период с 20.11.2019 по 02.02.2021.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об уточнении исковых требований судом принято, дело рассматривается исходя из уточненного размера исковых требований.

Представитель истца в судебном заседании уточненные исковые требования поддержала по основаниям, изложенным в исковом заявлении, письменных уточнениях.

Представитель ответчика с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзывах на исковое заявление.

Представитель третьего лица поддержал позицию, изложенную в письменных пояснениях.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает исковые требованияподлежащими удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

11.09.2018 ООО «ПСК Твой Дом» (генеральный подрядчик) и ООО «ДорСтройСервис» (подрядчик) заключен договор подряда № 17-908, в соответствии с условиями которого предмет договора – выполнение подрядчиком на свой риск собственными силами и средствами в установленные договором сроки комплекса работ по благоустройству территории (далее – работы) на объекте: «Завод монтажных пен. расположенный по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2 (на земельном участке с кадастровым номером 16:18:200201:793)» (далее - объект), а генеральный подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную цену в соответствии с условиями договора (пункт 2.1).

Согласно пункту 2.6 договора подряда результатом выполнения работ, составляющих предмет договора, является: выполненные подрядчиком работы в полном объеме и надлежащим качеством и в соответствии с условиями договора, принятые генеральным подрядчиком согласно договору, при условии устранения в полном объеме выявленных недостатков; подписание генеральным подрядчиком/заказчиком-застройщиком акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); передача генеральному подрядчику: исполнительной документации в соответствии с «Регламентом оформления и предъявления исполнительной документации при производстве и сдаче строительно-монтажных работ» являющимся Приложением № 6 к настоящему договору, проекта производства работ (далее - ППР), комплекта рабочих чертежей со штампом заказчика «В производство работ» и отметки производителя о выполнении работ в соответствии с проектом на каждом листе проекта.

Сторонами в договоре согласованы сроки начала и окончания работ: начало работ – 12.09.2018, окончание работ по договору в полном объеме – 10.11.2018, срок передачи полного пакета исполнительной документации по договору – 12.11.2018 (пункты 5.1, 5.2).

Пунктом 3.1 договора установлено, что договорная цена, подлежащая оплате подрядчику по договору, является твердой, определяется в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (Приложение № 1 к договору) и составляет 28 537 060,80 руб. Указанная в пункте 3.1. договора договорная цена является твердой и изменению не подлежит. Изменения видов, объемов, стоимости и сроков выполнения работ возможны только по двухстороннему соглашению на основании внесения генеральным подрядчиком изменений в Техническое задание. Дополнительные работы, выполненные без согласования с генеральным подрядчиком/заказчиком- застройщиком, не оплачиваются (пункт 3.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора оплата работ по договору производится генеральным подрядчиком на следующих условиях: генеральный подрядчик перечисляет подрядчику первый авансовый платеж в размере 8 561 118,24 руб. в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания договора на основании выставленного подрядчиком счета. Генеральный подрядчик в срок до 22.10.2018, на основании выставленного подрядчиком счета, перечисляет подрядчику второй авансовый платеж в размере 2 074 609,42 руб.

Оплата выполненных работ (этапов работ) производится с удержанием авансового платежа, суммы гарантийного удержания (пункт 1.7 договора), в соответствии с Графиком производства работ и финансирования (Приложение № 2 к договору), при условии подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по данному этапу, справки о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период работ – в течение 10 (десяти) банковских дней со дня получения генеральным подрядчиком от подрядчика счета, комплекта исполнительной документации, согласованный сторонами в отношении фактически завершенных видов работ по этапу, счета-фактуры, оформленного в соответствии со статьей 169 НК РФ.

Окончательный расчет по договору (возврат гарантийной суммы) осуществляется в течение 15 (пятнадцати) банковских дней после подписания акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), при соблюдении всех условий, а именно: выполнения работ в полном объеме; передачи подрядчиком генеральному подрядчику документов, перечисленных в пункте 1.33 статьи 1 договора; подписания сторонами итогового акта о приемке выполненных работ по всем видам работ; подписания итогового акта сверки исполнения обязательств между сторонами.

В пункте 1.6 договора подряда закреплено, что гарантийный срок – период времени, в который подрядчик обеспечивает собственными силами и за свой счет устранение всех дефектов недостатков и/или ненадлежащего качества результат выполненных работ, выявленных генеральным подрядчиком/заказчиком-застройщиком или правомочными согласно законодательству Российской Федерации третьими лицами, и являющихся следствием неисполнения и/или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору. Гарантийный срок составляет 36 (тридцать шесть) месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки законченного строительством объекта производственного назначения.

Гарантийное удержание - денежная сумма, удерживаемая генеральным подрядчиком в соответствии с условиями договора из всех причитающихся подрядчику платежей (за исключением аванса, если таковой будет предусмотрен договором), равная 10 % от суммы договора и служащая обеспечением исполнения подрядчиком его обязательств (пункт 1.7 договора).

Согласно пункту 4.2 договора накопленная генеральнымподрядчиком в ходе исполнения договора общая сумма гарантийного удержания выплачивается подрядчику в следующем порядке: 70 % от суммы гарантийного удержания возвращается подрядчику в течение 35 календарных дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); 30 % от суммы гарантийного удержания возвращается подрядчику в течение 30 календарных дней по истечении 365 календарных дней после подписания сторонами двухстороннего акта приемки результата работ. При этом подлежащая выплате подрядчику сумма гарантийного удержания уменьшается на сумму расходов, понесенных генеральным подрядчиком в соответствии с правилами статьи 20 договора на стоимость устранения недостатков, выявленных в течение гарантийного срока.

В пункте 6.1.3 договора указано, что в случае, если техническим заданием не предусмотрены виды и объемы работ, выполнение которых необходимо для реализации проектных решений, которые невозможно было предусмотреть в виду отсутствия проектной и рабочей документации в полном объеме, данные работы расцениваются как дополнительные и выполняются в соответствии со статьей 19 договора.

Из пункта 17.1. договора следует, что сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ по этапу осуществляется на основании первичной учетной документации предоставленной подрядчиком по количеству и в порядке, предусмотренном статьей 13 настоящего договора, генеральному подрядчику в срок не позднее 25 числа месяца отчетного этапа в соответствии с графиком производства работ и финансирования (приложение № 2 к настоящему договору).

Согласно пункту 17.2. договора генеральный подрядчик в течение 15 календарных дней, следующих за датой получения от подрядчика первичных учетных документов, порядок которых регламентирован пунктом 17.1 договора, генеральный подрядчик обязан направить подрядчику подписанный комплект документов или, в случае невозможности принятия выполненных работ, направить подрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных подрядчиком работ с приложением перечня замечаний и указанием сроков их устранения. Если в процессе переговоров не удалось достичь компромисса, подрядчик обязан переоформить акт выполненных работ, исключив из него спорные объемы или виды работ. После предоставления откорректированного акта генеральный подрядчик должен в течение 3 рабочих дней их рассмотреть, а при отсутствии замечаний согласовать и подписать.

Как следует из пункта 21.13.1 договора, в случае если генеральный подрядчик нарушил условия и сроки перечисления оплаты выполненных работ, указанные в статье 4 договора, на срок свыше 10 банковских дней, генеральный подрядчик по требованию подрядчика, при условии выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, обязан уплатить подрядчику пени в размере 0,1% от договорной цены за каждый день просрочки, но не более 10 % от договорной цены.

В материалы дела в подтверждение объема и стоимости выполненных по договору работ представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 28 151 015,60 руб.: от 13.10.2018 № 1 на сумму 3 452 260,65 руб., от 25.10.2018 № 3 на сумму 4 289 829,80 руб., от 07.11.2018 № 5 на сумму 3 302 180 руб. от 11.11.2018 № 6 на сумму 9 526 928,65 руб., от 17.11.2018 № 7 на сумму 7 572 116,50 руб., от 17.11.2018 № 9 на сумму 7 700 руб.; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета-фактуры на соответствующие суммы (л.д. 43-60 т. 1).

Указанные работы приняты в полном объеме 29.12.2018.

Ответчиком произведена оплата выполненных работ в сумме 25 300 683,32, что подтверждается платежными поручениями от 12.09.2018 № 2800 на сумму 8 561 118,24 руб., от 22.10.2018 № 3252 на сумму 2 074 609,42 руб., от 02.11.2018 № 3391 на сумму 200 000 руб., от 07.11.2018 № 3442 на сумму 600 000 руб., от 16.11.2018 № 3528 на сумму 600 000 руб., от 29.12.2018 № 3942 на сумму 1 824 955,66 руб., поручениями об исполнении обязательства, представленными истцом.

Письмом от 15.10.2018 № 997 (л.д. 45 т. 2) ООО «ПСК Твой Дом» указал подрядчику на необходимость выполнения работ по обратной засыпке и планировке пазух в зеленых зонах до исходных проектных планировочных отметок в срок до 25.10.2018, отметив, что данные работы входят в комплект работ по устройству твердых покрытий.

В ответ на данное требование подрядчик в письме от 18.10.2018 № 5 (л.д. 76 т. 4) пояснил ответчику, что согласно приложению № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» работы по устройству газонов, равно как и отсыпке пазух плодородным грунтом, не предусмотрены, в связи с чем просил согласовать стоимость требуемых к выполнению работ и предоставить техническое задание на производство работ с указанием описания и объемов работ и их привязки к местности.

Как предусмотрено в пункте 1.21. договора, работы – весь комплекс работ, подлежащий выполнению подрядчиком в соответствии с настоящим договором, проектной документацией, переданной заказчиком-застройщиком «В производство работ», техническим заданием, в том числе: составление проекта производства работ (ППР), обеспечение необходимыми для производства работ строительными материалами, системами и оборудованием, строительно-монтажные работы, работы по устранению дефектов, сдача результата выполненных работ генеральному подрядчику/заказчику-застройщику по акту о приемке выполненных работ.

Состав, наименование и объем работ, выполняемый силами подрядчика по настоящему договору, определен сторонами в «Протоколе согласования договорной цены» (приложение № 1 к договору) и «Графике производства работ и финансирования» (приложение № 2 к договору). Работы по устройству бордюра согласованы сторонами в приложении № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» (№ п.п. 16, 17, 30, 31, 41, 42, 50, 51, 74, 75) и в приложении № 2 к договору «График производства работ и финансирования» (№ п.п. 10, 19, 26, 32, 47).

Работы по устройству газонов указанными документами не предусмотрены. Пунктом № 76 приложения № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» предусмотрено восстановление газона за пределами въезда.

Из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что в соответствии с условиями договора истец выполнил и сдал, а ответчик принял результаты работ по договору, в том числе работы по устройству бордюра, которые согласованы сторонами в приложении № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» (№ п.п. 16, 17, 30, 31, 41, 42, 50, 51, 74, 75) (л.д. 106-107 т. 4) и в приложении № 2 к договору «График производства работ и финансирования» (№ п.п. 10, 19, 26, 32, 47), что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 и актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2, которые подписаны сторонами без замечаний и возражений к качеству, срокам, объему и стоимости выполненных работ с указанием истцом на то, что работы приняты в полном объеме 29.12.2018.

Из представленного в материалы дела акта от 16.04.2019 комиссионного обследования благоустройства территории «Завода монтажных пен», расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2, подписанного истцом с возражениями (л.д. 122-123 т. 7), следует, что в результате осмотра установлены дефекты и повреждения: открытие трещин в асфальтобетонном покрытии; разрушение асфальтобетонного покрытия (выкрашивание); потеря устойчивости бортового камня (завал); не произведена обратная засыпка грунта (примыкание к бортовому камню) по периметру в объеме 80% объема укладки бортового камня; наличие мусора после СМР, остатки брусчатки на зеленой зоне; перепад высот асфальтобетонного покрытия превышающего нормы; восстановление газона в зоне въезда на территорию завода.

В соответствии с актом от 22.05.2019 комиссионного обследования благоустройства территории «Завода монтажных пен», расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2, подписанным ответчиком в одностороннем порядке (л.д. 124 т. 7), ООО «ДорСтройСервис» не устранены дефекты и не завершены работы по договору от 11.09.2018 № 17-908, указанные в акте комиссионного обследования от 16.04.2019.

В пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» разъяснено, что при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Исходя из буквального толкования условий пунктов 1.10., 1.21., 2.1., 2.6., 3.1., 6.1.1., 6.1.3., 7.1. договора, пунктов 16, 17, 30, 31, 41, 42, 50, 51, 74, 75 приложения № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» и пунктов 10, 19, 26, 32, 47 приложения № 2 к договору «График производства работ и финансирования», работы по устройству бордюра не включали в себя, в том числе, работы по обратной засыпке бордюрного камня, работы по устройству газонов. Представленная в материалы дела проектно-сметная и иная документация также не содержит обязанности истца выполнить работы по обратной засыпке бордюрного камня.

Из переписки сторон (письмо ответчика от 15.10.2018 № 997), письмо истца от 18.10.2018 № 5 и письмо ответчика от 26.12.2018 № 1324, л.д. 43 т. 2) следует, что стороны не согласовали выполнение истцом работ по обратной засыпке бордюрного камня, а также работы по устройству газонов.

При этом работы по восстановлению газонов (№ 76 приложения № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены») предполагают действия по приведению газонов в прежнее состояние, существовавшее до производства работ подрядчиком.

Истец же указывает, а ответчик не оспаривает, что устройство газонов в указанной зоне (зона въезда) до выполнения работ подрядчиком произведено не было. Таким образом, работы по восстановлению газонов не могли быть выполнены ООО «ДорСтройСервис», и их стоимость не предъявляется к оплате в рамках заявленных в настоящем деле требований. Работы за пределами въезда приняты генеральным подрядчиком без замечаний.

Из материалов дела усматривается, что выполненные истцом по договору работы, которые согласованы сторонами в приложении № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» и в приложении № 2 к договору «График производства работ и финансирования», были приняты ответчиком в порядке, предусмотренном статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора.

Указанные обстоятельства подтверждаются подписанными сторонами справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 и актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № 3 от 13.10.2018 № 1, от 25.10.2018 № 3, от 07.11.2018 № 5. от 11.11.2018 № 6, от 17.11.2018 № 7, от 17.11.2018 № 9.

Как следует из содержания указанных документов, выполненные истцом по договору работы, в том числе работы по устройству бордюра, были приняты без каких-либо замечаний по объему, стоимости и качеству.

Принимая от истца результаты работ, подписывая акты выполненных работ, ООО «ПСК Твой Дом» согласовал как виды, объемы, так и стоимость выполненных работ, а также их надлежащее качество.

Подписание ответчиком актов выполненных работ свидетельствует о потребительской ценности для него результатов этих работ и желании ими воспользоваться.

Надлежащих доказательств, которые опровергали бы содержащиеся в указанных актах данные, в том числе объем и стоимость фактически выполненных ООО «ДорСтройСервис» работ, ответчиком не представлено.

Следовательно, подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 в силу статей 702, 711, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации являются надлежащими доказательствами, удостоверяющими факт выполнения работ, их качество, объем и стоимость.

Как следует из материалов дела, генеральный подрядчик при той степени заботливости и осмотрительности, которая требуется от заказчика по характеру отношений сторон, мог при приемке работ обнаружить факт невыполнения работ по обратной засыпке бордюрного камня и оговорить эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении, однако, результаты работ приняты ответчиком без замечаний и возражений. Следовательно, ООО «ПСК Твой Дом», подписав акт выполненных работ без указания каких-либо недостатков, в силу пунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации лишился права ссылаться на них, в том числе на факт невыполнения истцом работ по обратной засыпке бордюрного камня.

Доводы третьего лица на отсутствие соответствующих погодных условий при приемке работ судом отклоняются, как ссылки на обстоятельства, не имеющие правового значения.

Кроме того, необходимо учесть также и тот факт, что акты были подписаны ответчиком 29.12.2018, однако, требования о выполнении работ по обратной засыпке бордюрного камня заявлено им в апреле 2019 года, то есть спустя значительное время после приемки выполненных работ.

Указанные обстоятельства были также предметом рассмотрения в рамках дела №А72-7095/2019 по иску ООО «ПСК Твой Дом» к ООО «ДорСтройСервис» об обязании выполнить работы, предусмотренные договором подряда от 11.09.2018 № 17-908, взыскании неустойки.

При этом, ООО «ПСК Твой Дом», возражая против доводов истца о преюдициальном значении выводов суда, содержащихся в решении по делу № А72-7095/2019, для рассмотрения настоящего спора, не оспаривал сделанных судом выводов о выполнении подрядчиком и приемке генеральным подрядчиком работ в полном объеме без замечаний.

Представленными в материалы дела доказательствами также подтверждается передача подрядчиком исполнительной документации в полном объеме: документация была направлена электронным письмом от 22.11.2018 (л.д. 61 т. 1), а также почтовым отправлением (л.д. 67-69 т. 4). Кроме того, на основании решения арбитражного суда по делу № А72-6002/2019 истцом ответчику 30.10.2019 направлены: общий журнал строительных работ КС-6, журнал учета выполненных работ КС-6а (л.д. 53-55 т. 14). Указанные документы получены ООО «ПСК Твой Дом» 05.11.2019.

Определением арбитражного суда от 17.10.2019 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Независимый центр дорожной экспертизы» ФИО5. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество асфальтобетонного покрытия на территории объекта «Завод монтажных пен» (Республика Татарстан, г.Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул.Ш-2, строение 15/2) условиям договора подряда от 11.09.2018 №17-908, требованиям ГОСТа 9128-2013 (водонасыщение, коэффициент уплотнения, сцепление с нижележащим слоем и иных)?

2. В случае несоответствия асфальтобетонного покрытия требованиям к качеству, указать, являются ли данные несоответствия результатом действий общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» (подрядчика) при выполнении работ в рамках договора подряда от 11.09.2018 №17-908?

3. В случае наличия недостатков работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис», определить стоимость их устранения.

Из представленного экспертом ФИО5 экспертного заключения следует, что в экспертом заключении в полном объеме не исследовано качество асфальтобетонного покрытия, в том числе, по параметрам: высотные отметки по оси, поперечные уклоны, ширина, толщина слоя, ровность. Замеры исследованного участка не производились, порядок отбора проб экспертом нарушен, в том числе размер участка отбора проб. Схемы отбора проб, представленные в экспертном заключении, не соответствуют фактически выполненным отборам. При выборе места отбора проб эксперт руководствовался мнением руководителя истца. Качество дополнительных работ экспертом не исследовалось, исследование соответствия качества работ всем условиям договора, помимо требований ГОСТа 9128-2013, экспертом не производилось.

Ввиду указанного и наличия сомнения в обоснованности выводов экспертного заключения по всем поставленным вопросам определением арбитражного суда от 17.03.2020 по делу была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» ФИО6. На разрешение эксперта поставлены те же вопросы, что и при назначении первоначальной экспертизы по делу.

В материалы дела представлено экспертное заключение № 1083А/20202 (л.д. 20-147 т. 15), содержащее подписку эксперта ФИО6 о том, что она предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ, а также подписки эксперта ФИО7 (л.д. 119 т. 15), начальника строительно-дорожной лаборатории ООО «ТехноЛайн» ФИО8 (л.д. 122 т. 15).

Из протоколов испытания вырубки из горячей асфальтобетонной смеси следует, что испытания проведены инженером-лаборантом ФИО9, протоколы подписаны, в том числе ФИО8 (л.д. 123-136 т. 15).

В указанном заключении содержатся следующие выводы: качество асфальтобетонного покрытия на территории объекта не соответствует условиям договора подряда от 11.09.2018 № 17-908, требованиям ГОСТа 9128-2013; выявленные несоответствия по качеству асфальтобетонного покрытия произошли из-за нарушения производства работ, технологии устройства, т.е. относятся к результату действий подрядчика при выполнении работ в рамках договора подряда № 17-908; определена стоимость ремонтно-восстановительных работ.

Ознакомившись с указанным экспертным заключением, суд пришел к выводу о том, что оно составлено с нарушением положений статей 82, 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Из определения суда от 17.03.2020 в качестве эксперта назначена единолично ФИО6, с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения. В определении суда отсутствуют указание на возможность проведения комплексной экспертизы, а также привлечение иных лиц для производства экспертного исследования.

Согласно части 1 статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации комплексная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами разных специальностей.

Определением суда от 11.06.2020 отказано в привлечении специалистов ФИО7, ФИО8, ФИО9 для производства назначенной экспертизы.

Однако из экспертного заключения № 1083А/20202 следует, что экспертом ФИО6 привлечены для производства экспертизы ФИО7 (в части проведения геодезических изысканий), ФИО8 и ФИО9 (в части лабораторных испытаний), то есть заключение произведено комплексно в составе указанных лиц. Указанные эксперты и специалисты не предупреждались судом об уголовной ответственности.

В подготовке экспертного заключения участвовали лица, в допуске которых судом было отказано в установленном законом порядке. Квалификация, профессиональные навыки указанных лиц судом не исследовались.

Указанные обстоятельства вызывают сомнения в обоснованности выводов экспертного заключения по всем поставленным вопросам.

С учетом того, что экспертом при проведении экспертизы допущены существенные нарушения, экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством по делу.

В ходатайстве ответчика о назначении повторной экспертизы определением суда от 02.02.2021 отказано по следующим причинам. Из пояснений ответчика следует, что доводы о выполнении истцом работ по договору подряда не в полном объеме снимаются ввиду наличия в решении по делу №А72-7095/2019 выводов о выполнении подрядчиком и приемке генеральным подрядчиком всех работ по договору.

Из отзыва ответчика от 01.02.2021 также следует, что ООО «ПСК Твой Дом» не заявляет о наличии недостатков в выполненных подрядчиком работах на момент передачи результатов этих работ генеральному подрядчику, а утверждает о возникновении недостатков в течение гарантийного периода.

Исходя из изложенного, при согласии ООО «ПСК Твой Дом» с доводами истца о том, что на момент передачи результатов работ указанные работы были выполнены ООО «ДорСтройСервис» в полном объеме и в надлежащем качестве, необходимость в назначении повторной судебной экспертизы с постановкой перед экспертом тех же вопросов отсутствует.

Выяснение же факта возникновения недостатков в течение гарантийного срока, а также причин их возникновения и стоимости устранения не входит в предмет доказывания по настоящему делу, исходя из заявленных требований и возражений, и подлежит выяснению в деле по требованию генерального подрядчика о возложении обязанности устранить недостатки принятых работ (Дело № А72-7826/2019).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая, что акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 28 151 015,60 руб. подписаны сторонами без замечаний, у ответчика отсутствуют основания для удержания неоплаченной стоимости работ.

Факт обращения генерального подрядчика к истцу с претензиями об устранении недостатков, выявленных после принятия работ в полном объеме, не влияет на обязанность ответчика оплатить принятые работы в полном объеме в соответствии с условиями договора.

По смыслу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Генеральный подрядчик реализовал права, предоставленные пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, и обратился в Арбитражный суд Тульской области с иском к ООО «ДорСтройСервис» о возложении обязанности устранить недостатки по договору подряда от 11.09.2018 № 17-908 (Дело № А72-7826/2019).

В этой связи ссылки ООО «ПСК Твой Дом» на право отказа от оплаты выполненных работ, уменьшение стоимости выполненных работ на неоплаченную сумму, наличие неустранимых недостатков в выполненных работах, влекущее отказ от исполнения договора в части оплаты, расцениваются судом как противоречивые и непоследовательные действия ответчика (эстоппель).

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ),

Оценив действия сторон в ходе исполнения договора, в том числе сдачу истцом и приемку ответчиком выполненных работ по актам выполненных работ в отсутствие каких-либо замечаний по объему, стоимости и качеству, суд считает, что в случае невыполнения части работ по договору ожидаемым поведением любого разумного и добросовестного заказчика, осведомленного об этом обстоятельстве, являлся бы отказ от подписания актов выполненных работ, не отражающих реального состояния договорных обязательств. Однако ответчик подписал акты выполненных работ и, более того, частично произвел расчеты по ним.

Ссылаясь на возможность удержания неоплаченной стоимости выполненных работ, именуемой суммой гарантийного удержания, ответчиком не представлено доказательств несения генеральным подрядчиком в соответствии с пунктом 4.2.2 договора расходов на устранение недостатков работ, на которые он ссылается.

При этом удержание неоплаченной части стоимости работ в обеспечение исполнения договора в части гарантийного устранения возможных недостатков в течение всего гарантийного срока (36 месяцев) противоречит положениям договора о порядке оплаты работ, в частичности пунктам 4.1.4, 4.2.2 договора, из содержания которых следует, что последняя сумма оплаты по договору должна быть внесена в течение 30 календарных дней по истечении 365 календарных дней после подписания сторонами двухстороннего акта приемки результата работ.

Из материалов дела следует, что истцом помимо основных работ, согласованных в договоре, выполнены дополнительные работы.

В материалы дела в подтверждение выполнения подрядчиком дополнительных видов работ представлены: акты на производство дополнительных работ от 25.09.2018 № 1, от 14.10.2018 № 2, от 16.11.2018 № 3, от 17.11.2018 № 4, подписанные истцом, ответчиком, третьим лицом, представителем проектной организации (ООО «Космос»), начальником отдела технического надзора УТН АО «ОЭЗ ППТ «Алабуга» (л.д. 66-76 т. 1).

Сопроводительным письмом от 01.03.2019 № 243 генеральным подрядчиком в адрес подрядчика направлено дополнительное соглашение от 28.02.2019 № 1 к договору подряда от 11.09.2018 № 17-908 на сумму 1 168 604,57 руб., подписанное ООО «ПСК Твой Дом» (л.д. 108-109 т. 4).

Из содержания документа следует, что при подписании соглашения на подрядчика будет возложена обязанность по выполнению в срок до 07.03.2019 (за исключением сезонных работ, которые должны быть завершены 20.05.2019) дополнительных работ на объекте, стоимость которых составляет 1 168 604,57 руб. Также предусмотрен порядок оплаты указанных работ генеральным подрядчиком (пункт 4 соглашения).

Указанное соглашение не было подписано ООО «ДорСтройСервис» по причине несогласия с указанными в дополнительном соглашении сроками выполнения работ, со ссылкой на то, что работы, предусматриваемые соглашением, уже выполнены подрядчиком в полном объеме до 17.11.2018. Истцом предложено установить в дополнительном соглашении срок на проверку документов – 5 дней, учитывая, что вся исполнительная документация была принята генеральным подрядчиком 17.11.2018 (письмо от 04.03.2019, л.д. 111 т. 4).

Кроме того, обеими сторонами подписано приложение № 1 к указанному соглашению – Расчет стоимости работ, в соответствии с которым сторонами согласована стоимость материалов и уже выполненных работ по устройству асфальтобетонных площадок и проездов в сумме 1 168 604,57 руб. (л.д. 77 т. 1).

Акты приемки выполненных дополнительных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 от 13.10.2018 № 2, от 25.10.2015 № 4 и от 17.11.2018 № 8 на общую сумму 1 149 127,82 руб. были направлены истцом в адрес ответчика почтовым отправлением от 22.11.2018, получены ответчиком 26.11.2018 (л.д.74-76 т. 1, л.д. 67-69 т. 4).

Доказательства направления в течение 15 календарных днейв адрес подрядчика мотивированного отказа от приемки дополнительных работ в порядке, предусмотренном пунктом 17.2 договора, ответчиком в материалы дела не представлены.

Как следует из пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой (пункт 4 указанной статьи).

Как указано пункте 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, анализируя представленные документы в их совокупности, суд приходит к выводу о согласовании сторонами видов дополнительных работ, их стоимости, готовности генерального подрядчика оплатить такие работы отдельно, как не входящие в цену, предусмотренную пунктом договора 3.2 договора подряда.

Суд отклоняет довод ответчика о приведенной им судебной практике (дело №А55-15811/2016) на том основании, что в рассматриваемом споре имеют место иные обстоятельства. В данном случае генеральный подрядчик, подписав со своей стороны дополнительное соглашение, указав в нем уже выполненные подрядчиком дополнительные работы, признал необходимость и готовность оплатить такие работы (пункт 4 соглашения).

Из письма от 04.03.2019 (л.д. 111 т. 4) следует, что воля подрядчика также была направлена на отнесение уже выполненных им работ к дополнительным работам, не включенным в число согласованных сторонами при подписании договора, а также на получение оплаты этих работ в сумме 1 168 604,57 руб., которая не входит в стоимость основных работ.

Ссылки ответчика на пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" судом не принимаются как не применимый к рассматриваемой спорной ситуации.

Из сопроводительного письма от 01.03.2019 № 243 следует, что инициатива согласования дополнительных работ исходила именно от генерального подрядчика, который выразил готовность дополнительно оплатить стоимость выполненных подрядчиком работ; в материалах дела имеется двусторонний документ, свидетельствующий о согласовании видов и цены таких работ (приложение № 1 к не указанному дополнительному соглашению).

Расчет основного долга проверен и принят судом, ответчиком не оспорен.

Доказательств, подтверждающих оплату заявленной задолженности по основным и дополнительным работам, ответчиком не представлено.

Таким образом, требование истца о взыскании 4 002 833,90 руб. основной задолженности является обоснованным и подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с просрочкой исполнения ответчиком денежного обязательства по оплате выполненных работ истцом начислена неустойка, размер которой за период с 20.11.2019 по 02.02.2021 составил 1 671 763,72 руб.

Расчет неустойки проверен и принят судом, ответчиком не оспорен.

Доказательств уплаты суммы начисленной неустойки ответчиком в материалы дела не представлено.

В ходе производства по делу ответчиком ходатайства об уменьшении размера начисленной неустойки не заявлено, в связи с чем оснований для ее уменьшения в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика суммы начисленной неустойки является обоснованным и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Ссылки ответчика на отсутствие у генерального подрядчика обязанности по оплате работ по договору в полном объеме до передачи подрядчиком исполнительной документации признаются судом обоснованными.

Истцом в уточненном расчете неустойки учтен факт направления исполнительной документации в полном объеме 30.10.2019 и получения ее ответчиком 05.11.2019.

Истцом на депозитный счет Арбитражного суда Томской области внесены денежные средства в размере 350 000 руб. с целью оплаты судебной экспертизы, что подтверждается платежным поручением от 26.08.2019 № 337 (л.д. 47 т. 10).

Ответчиком на депозитный счет Арбитражного суда Томской области внесены денежные средства в размере 232 500 руб. с целью оплаты повторной судебной экспертизы, что подтверждается платежным поручением от 09.12.2019 (л.д. 24 т. 12).

Разрешая вопрос о выплате вознаграждения экспертам, подготовившим экспертные заключения при рассмотрении настоящего спора, суд пришел к следующему.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам.

В соответствии с частью 1 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Арбитражно-процессуальное законодательство не содержит норм, регулирующих вопрос о полном отказе в выплате денежных сумм эксперту (порядок и условия), а также положений о том, как оплачивать работу эксперта, если исследование не было сделано в полном объеме (например, объем фактически проведенного исследования не соответствует объему, установленному судом исходя из поставленных перед экспертом вопросов, или в заключении отсутствуют предусмотренные Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» положения и в этой связи суд лишен возможности проверить обоснованность и достоверность сделанного экспертом вывода, и т.п.).

Вместе с тем, поскольку экспертом при проведении экспертизы допущены существенные нарушения, представленное экспертное заключение не соответствует требованиям действующего законодательства и не может быть признано доказательством по делу, обязанность по оплате такого заключения, не отвечающего требованиям допустимости доказательств по делу, не может быть возложена на стороны.

В связи с изложенным, суд пришел к выводу о том, что вознаграждение экспертам за подготовленные экспертные заключения – представленное экспертом ФИО5, а также заключение № 1083А/20202 – выплате не подлежат.

Истцом при подаче искового заявления уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 13.03.2019 № 18.

Расходы по уплате государственной пошлины, а также государственная пошлина в неуплаченной части в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3 999 459,30 руб. основной задолженности, 1 671 763,72 руб. неустойки, 2 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, всего 5 673 223,02 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 49 356 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Томской области.

Судья С.Г. Аксиньин