Гражданский кодекс часть 1

ООО «Томскстрой-Сервис» обратилось 06.12.2007 в Арбитражный суд Томской области о признании недействительным решения №12 от 18.06.2007 Межрайонной инспекции ФНС РФ №5 по Томской области (с учётом уточнения предмета иска от 28.04.2008), в части:

- налога на прибыль за 2004 г. в сумме 404 317 руб.;

- налога на прибыль за 2005 г. в сумме 210 88 руб.;

- НДС за 2005 г. в сумме 16 195 руб.;

- ЕСН за 2004 г. в сумме 286 997 руб.;

- НДФЛ в сумме 553 528 руб.;

- привлечение к налоговой ответственности по ст. 122, ст. 123 НК РФ;

- начисление соответствующей пени.

В обоснование иска заявитель (заявление, дополнительные пояснения от 22.02.2008, от 12.03.2008, от 03.04.2008, от 28.04.2008) полагает, что:

- правомерно отнесены на расходы по налогу на прибыль за 2004 г. затраты на оплату услуг адвоката в размере 15000 руб.;

- правомерно отнесены на расходы по налогу на прибыль за 2005 г. затраты по счёт-фактуре №814/1 ООО «УТТ-2» на сумму 101710,01 руб.;

- неправомерно включены в доходы в 2004 и 2005 г.г. по налогу на прибыль затраты при выполнении подрядных работ по гражданско-правовому договору, заключенному с ООО «Стройтехновация»;

- налоговым органом необоснованно отказано в уменьшении НДС за 2005 г. к вычету на 16 195 руб.;

- неправильно доначислен ЕСН за 2004 г. при переквалификации гражданско-правовых договоров на трудовые, а также по надбавкам за вахтовый метод работы на сумму 286 997 руб.;

- неправомерно начислен НДФЛ в сумме 553 528 руб., выплаты налоговым органом не доказаны;

- незаконными пени и штрафы на указанные выше начисления;

- просит уменьшить сумму налоговых санкций, применив смягчающие ответственность обстоятельства.

Межрайонной инспекции ФНС РФ №5 по Томской области представлен отзыв на заявление от 07.01.2008, дополнения к отзыву от 07.01.2008; 26.02.2008, 11.03.2008, в котором просит арбитражный суд отказать в удовлетворении иска, и полагает, что:

- налогоплательщик самостоятельно определил налоговую базу по налогу на прибыль и обоснованно увеличил доходы по ООО «Стройтехновация» за 2004 и 2005 г.г.;

- косвенные расходы по оплате услуг адвоката не относятся к производственным затратам и не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль;

- заявителем повторно в январе и октябре 2004 г. включен счёт-фактура №814/1 ООО «УТТ-2» на сумму 101710,01 руб.;

- счёт-фактуры составлены и выставлены с нарушением п.6 ст. 169 НК РФ на сумму НДС 16 195 руб., а поэтому не могут быть приняты к вычету;

- налогоплательщик осуществлял деятельность, связанную с вахтовым методом работы, однако в спорный период надбавки утверждены не были;

- в результате анализа гражданско-правовых договоров налоговым органом установлено, что они являются трудовыми, а поэтому правомерно доначислил ЕСН.

Определениями арбитражного суда от 28.01.2008 и от 26.02.2008 привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора - Инспекция ФНС РФ №1 по Краснодарскому краю; Управление ФНС РФ по Томской области.

От Управления ФНС РФ по Томской области представлен отзыв на заявление от 13.03.2008 и дополнительные пояснения от 03.04.2008 г., в которых третье лицо просит суд в иске отказать (за исключением суммы 100 791 руб. по НДФЛ как необоснованно начисленной МРИ №5).

Пояснения на заявление от Инспекции ФНС РФ №1 по Краснодарскому краю суду не поступали.

В судебном заседании представители заявителя ФИО1, ФИО2, представили дополнительные доказательства, уточнили предмет иска и просили суд требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель ответчика ФИО3 просила суд в иске отказать.

Арбитражный суд установил следующие обстоятельства дела.

ООО «Томскстрой-Сервис» зарегистрировано Межрайонной инспекцией ФНС РФ №5 по Томской области 11.03.2005 за ОГРН <***>. В дальнейшем место регистрации заявителя изменено на г. Краснодар, в связи, с чем ООО «Томскстрой-Сервис» поставлено на учёт в качестве налогоплательщика в Инспекции ФНС РФ №1 по Краснодарскому краю.

Межрайонной инспекцией ФНС РФ №5 по Томской области проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в частности налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН, НДФЛ за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 г.г. По окончанию налоговой проверки составлен акт №12 от 04.05.2007, а также принято решение №12 от 18.06.2007, которым ООО «Томскстрой-Сервис» привлечено к налоговой ответственности.

ООО «Томскстрой-Сервис» не согласившись с принятым ответчиком решением обжаловало его в Управление ФНС РФ по Томской области. Управление ФНС РФ по Томской области приняло решение №443 от 23.08.2007 «Об изменении решения МРИ №5 №12 от 18.06.2007». Согласно указанному решению УФНС внесены изменения по налогу на прибыль за 2004 г. в части уменьшения, а также итоговую сумму доначисления по налогам.

Не согласившись, ООО «Томскстрой-Сервис» частично оспорило в порядке гл. 24 АПК РФ первоначальное решение МРИ №5 №12 от 18.06.2007 (с учётом внесенных изменений) в арбитражном суде.

Арбитражный суд, заслушав представителей сторон, рассмотрев требования заявителя, возражения на них ответчика; установив предмет спора; исследовав доказательства, представленные сторонами; определив характер спорного правоотношения и применив законодательство, пришел к следующему выводу.

ООО «Томскстрой-Сервис» обратилось в арбитражный суд с ходатайством о восстановлении срока на оспаривание решения налоговой органа в арбитражный суд.

Руководствуясь ч.4 ст. 198 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает срок на оспаривание решения налогового органа, по следующим основаниям.

Решение МРИ №5 №12 принято 18.06.2007, после чего 23.08.2007 г. принято решение №443 УНС по Томской области. Срок начинает исчисляться с момента получения указанного решения УФНС РФ по Томской области. Доказательств получения решения №443 суду не представлено, следовательно срок начинает исчисляться с 24.08.2007. Трехмесячный срок на обращение с заявлением оканчивается 24.11.2008 в 00.00 час. ООО «Томскстрой-Сервис» обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением 09.11.2007. Определением от 12.11.2007 заявление оставлено без движение. Определением от 09.12.2007 заявление принято к производству Арбитражного суда Томской области. Таким образом, причины пропуска срока на оспаривание, арбитражный суд признает уважительными и восстанавливает трехмесячный срок на обращение в суд.

Арбитражный суд установил отсутствие спора между сторонами по суммам начисленных налогов, пени и налоговых санкций, их расчёту.

По налогу на прибыль за 2004 г. и 2005 г.

ООО «Томскстрой-Сервис» подало в МРИ №5 первичную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2004 г.

Между ООО «Томскстрой-Сервис» (подрядчик) и ООО «Стройтехновация» (заказчик) заключен договор выполнения подрядных работ от 21.10.2004 г. №18-С.

Согласно п.1.1 договора ООО «Томскстрой-Сервис» принял обязательства по перевозке автомобильным транспортом грузов и разработке угольного карьера. Срок выполнения работ с 10.11.2004 по 31.12.2005. Из объяснений в судебном заседании представителей ФИО1, ФИО2, указанные работы были полностью выполнены, однако оплата не поступила, акты приемки работ подписаны не были, но работа была фактически передана заказчику.

Арбитражный суд определением от 26.02.2008 истребовал у ООО «Стройтехновация» доказательства по делу: акты выполненных работ, счёт-фактуры, платежные документы. Однако суду указанные доказательства представлены не были в связи с отсутствием адресата (конверт от 29.02.2008).

Как следует, из материалов дела ООО «Томскстрой-Сервис» включило в налоговые декларации за 2004 и 2005 г.г. доходы, увеличивающие налоговую базу по налогу на прибыль по указанному договору подряда.

Согласно Приказам об учётной политике на 2004, 2005 г.г., ООО «Стройтехновация» определяет доходы в том отчётном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Согласно п. 2 ст. 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей налогообложения прибыли в соответствии со ст. 271 или ст. 273 Кодекса.

Пунктом 1 ст. 271 НК РФ определено, что налогоплательщиками, применяющими метод начисления при исчислении налогооблагаемой прибыли, доходы и расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления (выплаты) денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Порядок признания доходов (в частности, доходов или выручки от реализации) при методе начисления определен ст. ст. 271 и 316 Кодекса.

На основании п. 3 ст. 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено гл. 25 НК РФ, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с п. 1 ст. 39 Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Представители заявителя в судебном заседании пояснили, что каких либо мер ко взысканию задолженности по договору подряда не предпринималось.

В случае неисполнения обязательств по договорам подряда, наступают последствия, предусмотренные ч.1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ. При этом применяется общий срок исковой давности (ст. 196 ГК РФ) по договору подряда от 21.10.2004, который истекает 31.12.2008 г.

В связи с изложенным ООО «Томскстрой-Сервис» не допустило ошибки в исчислении налога на прибыль.

При данных обстоятельствах, ООО «Стройтехновация» обоснованно включило в налоговую базу по налогу на прибыль за 2004 г. доходы в сумме 1 850 171, 99 руб. (в т.ч. НДС) (обжалуется в части 1 567 945 руб.), за 2005 г. в сумме 1 017 661,64 руб.

Вместе с тем, ООО «Стройтехновация» имеет право уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

В соответствии с подпунктом 18 пункта 2 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанные в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 22 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

Согласно пункту 8 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" (ПБУ 9 99), утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 N 32н, суммы кредиторской и депонентской задолженности, по которым истек срок исковой давности, являются внереализационными доходами.

В соответствии со статьями 12, 8 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" N 129 - ФЗ от 21.11.1996 для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

Проведение инвентаризации обязательно, в том числе, перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 указанного Закона). Аналогичное требование к срокам проведения инвентаризации (в частности, дебиторской и кредиторской задолженности) предусмотрено пунктом 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н.

При этом, как установлено статьей 8 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Таким образом, суммы кредиторской задолженности, по которым истек срок исковой давности, должны быть отражены в бухгалтерском учете и подтверждены актом инвентаризации за текущий налоговый период, в котором истекает срок исковой давности, установленный главой 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и соответствующим приказом о списании суммы кредиторской задолженности.

Исходя из изложенного, положения статьи 250 НК РФ и статей 8, 12 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" предусматривают обязанность налогоплательщика отнести суммы кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, в состав внереализационных доходов в определенный налоговый период (год истечения срока исковой давности).

Согласно п.3 ст. 266 НК РФ налогоплательщики вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

Сумма резерва по сомнительным долгам определяется в порядке п.4 ст. 266 НК РФ и относится в порядке п.2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам по дебиторской задолженности.

При указанных выше обстоятельствах, налогоплательщик по данным проведенной инвентаризации дебиторской задолженности при условии её соответствия п.4 ст. 265 НК РФ имеет право включить в состав внереализационных расходов резерва по сомнительным долгам.

Арбитражный суд признает в указанной выше части выводы налогового органа законными и обоснованными.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением МРИ №5 №12 от 18.06.2007 исключены из состава расходов затраты налогоплательщика в сумме 15000 руб. на оплату услуг адвоката, как необоснованные.

Согласно п.п. 10. п.1 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам относятся судебные расходы и арбитражные сборы.

Между ООО «Томскстрой-Сервис» и адвокатом Стефанцевой М.М. заключен договор на оказание юридических услуг от 21.06.2004. Предметом договора (п.1.2) является представление интересов ООО «Томскстрой-Сервис» в гражданском деле, рассматриваемом в Стрежевском городском суде по иску ФИО4

В подтверждении понесенных расходов представлено платежное поручение №1120 от 21.10.2004 на сумму 15000 руб., карточка счета 60.1, акт сверки взаимных расчетов от 31.12.2004; акт выполненных работ от 22.05.2005, решение Стрежевского городского суд и протокол судебного заседания от 24.11.2004.

В силу п.1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Как следует из судебных решений от 24.11.2004 и от 11.05.2005 Стрежевского городского суда, производство в суде было связано с изменением оснований увольнения и взыскании денежных средств бывшего работника ООО «Томскстрой-Сервис» ФИО4

Арбитражный суд считает обоснованными понесенные расходы, поскольку, напрямую связаны с защитой прав и законных интересов заявителя в судах. Согласно ст. 88, 94 ГПК РФ к судебным расходам относятся издержки на оплату услуг представителя. Доказательств взыскания с другой стороны судебных расходов, связанных с рассмотренным делом, налоговым органом суду не представлено.

Таким образом, расходы в сумме 15000 руб., подлежат включению в налоговую базу по налогу на прибыль.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением №12 МРИ №5 от 18.06.2007 исключены из состава расходов затраты налогоплательщика в сумме 101 710,01 руб., по причине дублирования счет-фактуры в книге покупок.

ООО «Управление технологического транспорта-2» выставлены в адрес ООО «Томскстрой-Сервис спорные: счёт-фактура №111 от 31.01.2004 на сумму 107775, 49 руб. (сумма по счёт-фактуре 127175,08 руб.) и №814/1 от 31.07.2004 на сумму 101710, 01 руб.

Из анализа книги покупок ООО «Томскстрой-Сервис» за 2004 г. следует, что в карточке счёта 60 от 31.10.2004 следовало отразить счёт-фактуру №814/1, а не №111.

Определением от 07.04.2008 арбитражным судом истребованы у ООО «Управление технологического транспорта-2» доказательства. Из представленных суду книг покупок, актов приемки следует, что в результате технической ошибки произошло отражение счёт-фактуры №111 дважды. В книге продаж ООО «УТТ-2» также отсутствует двойное отражение счёт-фактур.

Кроме того, из актов сдачи-приемки выполненных работ от 31.01.2004 и 31.07.2004 следует, что услуги оказаны в полном объему, денежное выражение соответствует счёт-фактурам №111 и №814/1.

Таким образом, расходы за 2004 г. в сумме 101710 руб., подлежат включению в налоговую базу по налогу на прибыль, а двойное отражение по ним в бухгалтерском учёте отсутсвует.

По НДС за 2005 г.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением МРИ №5 №12 от 18.06.2007 доначислен НДС за 2005 г. в сумме 16 195 руб., в связи с отказом в применении налогового вычета по счёт-фактурам, выставленным: ООО «НТЦ «Эврика-Авто»: №488 от 21.02.2005; ООО «НТЦ «Эврика-Трейд»: №678 от 15.03.2005; №826 от 28.03.2005; №1935 от 14.06.2005; №2061 от 24.06.2005; №2329 от 18.07.2005; ООО «ГруппаРесурс-Сибирь» №587 от 17.06.2005.

Основанием для отказа в предоставлении налоговым органом вычета послужило нарушение п.6 ст. 169 НК РФ (отсутствие подписи руководителя).

ООО «Томскстрой-Сервис» в ходе судебного разбирательства по делу представило суду исправленные счёт-фактуры выставленные указанными организациями, а также платежные поручения, подтверждающие их оплату.

Арбитражный суд принимает исправленные счёт-фактуры по следующим основаниям.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу прямого указания ст.169 НК РФ, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктом 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О, выраженной в п.3.3 указано, что часть 4 статьи 200 АПК Российской Федерации - в силу приведенных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в сохраняющих свою силу решениях, - предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Таким образом, арбитражный суд законно и обоснованно рассмотрел исправленные счёт-фактуры.

Довод МРИ №5 от том, что в исправленных счёт-фактурах не верно указан адрес грузополучателя, не принимается арбитражным судом по следующему основанию.

Как следует, из представленных суду документов ООО «Томскстрой-Сервис» зарегистрировано по адресу <...> (п. 4 Устава общества в ред. от 09.03.2005), что соответствует адресу, указанному в представленных суду исправленных счетах-фактурах (т.7 л.д. 84-88).

По ЕСН за 2004 г.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением МРИ №5 №12 от 18.06.2007 доначислен ЕСН в сумме 155 927 руб., включив в налоговую базу надбавку за вахтовый метод работы, выплачиваемую работником налогоплательщика взамен суточных.

Согласно п.1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

В силу с абз.10 п.п.2 п.1 ст. 238 НК РФ не подлежат налогообложению ЕСН все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

В соответствии с п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации компенсациями являются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей.

Работникам, выполняющим работы вахтовым методом, за каждый календарный день пребывания в местах производства работ в период вахты, а также за фактические дни нахождения в пути от места расположения работодателя (пункта сбора) до места выполнения работы и обратно выплачивается взамен суточных надбавка за вахтовый метод работы в размерах, определяемых в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ст. 302 Трудового кодекса Российской Федерации).

Из анализа п. 1 ст. 165, ст. 168 и п. 1 ст. 302 Трудового кодекса Российской Федерации следует, что данные надбавки, выплачиваемые взамен суточных, являются компенсационными выплатами по возмещению расходов работника, вызванных необходимостью выполнять трудовые функции вне места постоянного проживания работников, при значительном удалении места работы от места нахождения работодателя, в необжитых, отдаленных районах или районах с особыми природными условиями.

Поскольку данные выплаты являются компенсационными, они не подлежат обложению ЕСН в соответствии с п. 1 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации.

ООО «Томскстрой-Сервис» производило выплаты за вахтовый метод работы на основании локального акта – Положения «О вахтовом методе работы», утв. Ген. директором 10.01.2004. Согласно п.п. 5.5 Положения работникам выплачивается надбавка в размере 100 руб. за каждый календарный день, включая время нахождения в пути.

Постановление Минтруда РФ от 29.06.1994 г. №51, устанавливающее размер надбавок за вахтовый метод работы утратило силу с 24.06.2004 г. Новые размеры надбавок были введены изменением в ст. 302 Трудового кодекса, предусмотревшей самостоятельный размер надбавок организациями и вступившей в силу с 01.01.2005.

Доводы налогового органа, изложенные в дополнениях к отзыву от 10.01.2008, о необходимости включения в налоговую базу по ЕСН указанных выплат в связи с тем, что Правительством Российской Федерации во исполнение ст. 302 Трудового кодекса Российской Федерации в рассматриваемый период с 24.06.2004 по 01.01.2005 не был установлен порядок определения размеров надбавки за вахтовый метод работы, выплачиваемый взамен суточных, арбитражным судом отклоняется, поскольку органы исполнительной власти, устанавливая порядок применения нормы закона, не вправе ее отменить или отсрочить введение в действие. Неустановление Правительством Российской Федерации размера выплачиваемых надбавок не может являться основанием для лишения работников положенных сумм компенсаций, а налогоплательщика - льготы при исчислении ЕСН с указанных выплат.

Тот факт, что Правительством Российской Федерации в проверяемом периоде в установленный срок (в течение шести месяцев) не были установлены размеры компенсационных выплат, не может влиять на правовую природу средств (в том числе связанных с выплатами надбавок за вахтовый метод работ), выплачиваемых работодателями, и определенных законодательством о налогах и сборах при исчислении единого социального налога в качестве компенсационных выплат. Указанный вывод подтверждается единообразием судебной практики, см. напр.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.05.2007 N Ф04-7506/2006(34257-А81-14) по делу N А81-2028/2006; Постановление ФАС Уральского округа от 07.09.2006 N Ф09-7869/06-С2 по делу N А47-3090/06).

Таким образом, начисление налоговым органом ЕСН за 2004 г. в сумме 155927 руб., а также соответствующих сумм пени и взыскание налоговых санкций в соответствующей части является неправомерным.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением МРИ №5 №12 от 18.06.2007 доначислен ЕСН в сумме 131 070 руб. Налоговый орган переквалифицировал гражданско-правовые договоры на трудовые договоры, включив в налоговую базу выплаты, произведенные по ним как заработную плату.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 НК РФ предусмотрено, что налоговая база налогоплательщиков (организаций, производящих выплаты физическим лицам) определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 названного Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 НК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 238 "Суммы, не подлежащие налогообложению" Налогового кодекса Российской Федерации в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 этой статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским и лицензионным договорам.

Из материалов дела следует, ООО «Томскстрой-Сервис» были заключены гражданско-правовые договоры на выполнение подрядных работ физическими лицами в течение 2004 года. По условиям этих договоров физические лица в течение определенного периода времени принимали на себя обязанность по выполнению погрузочно-разгрузочных работ, поступивших труб, замеров их длины и количества, сортировки и раскатки труб, а по отдельным договорам проверки территории, исправности сигнализации, пропуска работников, открывание и закрывание ворот.

Арбитражный суд, оценив предмет и проведя анализ содержания условий заключенных договоров, а также дополнительных доказательств, пришел к выводу о том, что эти договоры по своей природе являются гражданско-правовыми договорами и что они необоснованно расценены налоговой инспекцией как трудовые договоры.

Статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен принцип свободы заключения договора.

Исходя из положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовым или гражданско-правовым договорам, основное значение имеет смысл договора, его содержание.

Как установлено пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - оплатить эти услуги.

Общие положения о подряде и положения о бытовом подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (статья 783 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57 - 62 названного Кодекса.

В соответствии со статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные названным Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Таким образом, основными признаками, позволяющими разграничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров, являются:

личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);

организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);

выполнение работ определенного рода, а не разового задания;

гарантия социальной защищенности.

Судами установлено, что по условиям договоров, заключенных между Обществом (заказчик) и физическими лицами (исполнители), исполнители обязуется выполнить работу и оформить ее результаты актом выполненных работ; оплата работ производится по их окончании на основании актов приемки выполненных работ. Арбитражным судом установлено, что все работы были переданы и приняты по актам приемки-передачи выполненных работ.

В спорных договорах нет условия о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности. Работы, исполняемые по данным договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации; по данным договорам для организации важен не сам процесс работы, а результат. В штатном расписании заявителя указанные должности отсутствуют.

Довод МРИ №5 о том, что выполнение работ по договорам подряда носит периодический характер, а оплата услуг (работ) имеет характер ежемесячных платежей, как доказательства фактического заключения и исполнения трудовых договоров, отклоняется судом. Перечисленные налоговым органом обстоятельства не изменяют гражданско-правовую природу договоров. Кроме того, установлено, что налоговый орган не проверял и не отразил в принятом по результатам выездной проверки решении, осуществлялся ли прием на работу по личным заявлениям физических лиц, издавался ли приказ работодателя, зачислялись ли физические лица по определенной должности, профессии в соответствии со штатным расписанием, вносились ли записи в трудовую книжку и т.д., а также не отразил специфику работы ООО «Томскстрой-Сервис», согласно которой подрядчики требовались для выполнения работ в определенный период года связанный с завозом продукции (труб) от поставщиков, а не постоянно или сезонно.

Кроме того, в ходе проведенной Фондом социального страхования проверки за 2004 г. в отношении ООО «Томскстрой-Сервис» нарушений в оформлении гражданско-правовых договоров, уплате ЕСН выявлено не было.

Таким образом, начисление налоговым органом ЕСН за 2004 г. в сумме 131070 руб., а также соответствующих сумм пени и взыскание налоговых санкций в соответствующей части является неправомерным (подтверждается судебной практикой, см. например: Постановление ФАС Западносибирского округа от 10.10.2007 №Ф04-7096/2007 (39094-Ф70-14).

По НДФЛ.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением МРИ №5 №12 от 18.06.2007 начислен НДФЛ в сумме 553528 руб., а также начислены пени в сумме 307395 руб. Налоговый орган установил, что налогоплательщик начислил доход в отношении работников, но не перечислил налог.

Согласно решению УФНС РФ по Томской области №443 от 23.08.2007, пояснениям УФНС по Томской области, МРИ №5 необоснованно начислила НДФЛ в размере 100791 руб., в связи с имеющейся оплатой, по платежному поручению от 15.06.2007 №11.

Предметом доказывания по делу в данной части являются начисление НДФЛ по выплатам произведенным в отношении работников ФИО5 в сумме 4 177 826, 01 руб. и ФИО6, в сумме 4 102 610, 82 руб.

В обоснование своей позиции в дополнительных пояснениях от 04.04.2008 налоговый орган ссылается, что заявителем не представлено доказательств (анализа счёта 76 Плана счетов), свидетельствующих о депонировании заработной платы за декабрь 2004. Также налоговый орган ссылается на то, что заявитель не представил достаточных доказательств отсутствия достаточных денежных средств на выплату заработной платы. Обязанность доказывания возлагается на налоговый орган по ст. 200 АПК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ.

Из анализа положений п.4 и п.6 ст. 226 НК РФ следует, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. При этом, удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Арбитражным судом определениями от 26.02.2008 и от 13.03.2008 предлагалось налоговому органу представить анализ банковских и кассовых документов на предмет выплат ФИО5 и ФИО6 заработной платы.

Из представленного арбитражному суду дополнительного пояснения от 04.04.2008, а также оспариваемого решения следует, что ответчик начислил налог, исходя из справок 2-НДФЛ о доходах по указанным гражданам.

Однако сами по себе справки 2-НДФЛ при отсутствии банковских или кассовых документов не могут подтверждать получение дохода.

Как пояснила в судебном заседании представитель ответчика других доказательств выплаты не установлено.

Кроме того, из свидетельских показаний инспектора ФИО7, (протокол судебного заседания от 07.04.2008) следует, что первичные документы на выплату заработной платы в ходе проверки не исследовались, пени по НДФЛ применены с начисленной, но не выплаченной заработной платы».

Из объяснений представителя ФИО3 следует, что при принятии оспариваемого решения за декабрь 2004 г. в части НДФЛ были взяты только реестры на перечисление заработной платы и главная книга, сами платежные документы и касса не исследовались. Признала факт отражения в реестрах на выплату заработной платы иных периодов (октябрь, ноябрь).

Арбитражный судом, исследованы платежные поручения на выплату заработной платы, уплату НДФЛ, регистры бухгалтерского учёта по сч. 70, реестры на выплаты заработной платы, главная книга.

Таким образом, налоговый агент не обязан был перечислять НДФЛ в сумме 1 076 456, 79 руб., доказательств обратного налоговым органом арбитражному суду не представлено.

Согласно п.2 ст. 223 НК РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

По представленному суду платежному поручению №35 от 02.02.2005 г. НДФЛ в сумме 219 913 руб. перечислен в бюджет. Следовательно, налоговым органом правомерно начислены пени, начиная с 25.01.2008 (день выплаты заработной платы) и по день фактической уплаты НДФЛ.

Таким образом, начисление налоговым органом НДФЛ за декабрь 2004 в сумме 1 295 531 руб., а также соответствующих сумм пени (с учётом указанного выше, а также сумм недоимок по пени, образовавшихся ранее) является неправомерным.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, является неправомерное неперечисление налоговым агентом сумм налога. Ответственности налогового агента за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ названной статьей не установлено. Поэтому взыскание налоговых санкций по ст. 123 НК РФ, в соответствующей части является неправомерным

ООО «Томскстрой-Сервис» заявлено ходатайство от 25.04.2008 об уменьшении размера взыскиваемых налоговых санкций с общей суммы 241 236 руб.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств указано: сложное финансовое положение; совершение правонарушения впервые, а также личность налогоплательщика.

В п.1 ст. 112 НК РФ перечислены обстоятельства смягчающие ответственность налогоплательщика. Перечень данных обстоятельств не является исчерпывающим и может быть расширен по усмотрению арбитражного суда.

Как указано выше, арбитражный суд при признании неправомерным оспариваемого решения в части налога на прибыль (адвокат, ООО «УТТ-2»), НДС, ЕСН, НДФЛ указал на незаконное привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 и ст. 123 НК РФ.

В остальной части налоговых санкций, арбитражный суд не принимает доводы налогоплательщика, по следующим основаниям.

В обоснование названных обстоятельств заявитель представил отчёт о прибылях и убытках за 2007 г., бухгалтерский баланс за 2007 г., ответы от Сбербанка РФ (Стрежевское и Нефтеюганское отделения). Вместе с тем, данные документы не могут являться доказательствами тяжелого материального положения стороны. Так, арбитражному суду не представлена справка налогового органа о наличии всех расчетных счетов общества на день рассмотрения дела в арбитражном суде. Представленный суду бухгалтерский баланс по состоянию на 31.12.2007 свидетельствует о значительности основных средств общества (стр. 120) на сумму 10 441 000 руб. В связи с чем, арбитражный суд отказывает в удовлетворении ходатайства.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ арбитражный суд взыскивает с межрайонной инспекции ФНС РФ №5 по Томской области в пользу ООО «Томскстрой-Сервис» государственную пошлину в размере 2000 руб. (как за оспаривание ненормативного правового акта), при обращении в арбитражный суд.

Арбитражный суд отменяет обеспечительные меры, принятые определением от 06.12.2007.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 АПК РФ Арбитражный суд Томской области

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение №12 от 18.06.2007 Межрайонной инспекции ФНС РФ №5 по Томской области «О привлечение ООО «Томскстрой-Сервис» к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- налога на прибыль за 2004 г. и 2005 г. в части исключения расходов по оплате услуг адвокату, оплате за оказанные подрядные работы в отношении ООО «УТТ-2», пени и налоговых санкций в соответствующей части;

- налога на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 16 195 руб., пени и налоговых санкций в соответствующей части;

- единого социального налога за 2004 г. в сумме 286 997 руб., пени и налоговых санкций в соответствующей части;

- налога на доходы физических лиц за 2004 и 2005 г. в сумме 553 528 руб., пени и налоговых санкций в соответствующей части;

Отменить меры по обеспечению иска, принятые определением от 06.12.2007.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС РФ №5 по Томской области в пользу ООО «Томскстрой-Сервис» государственную пошлину в размере 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в установленном порядке в Седьмой Апелляционный суд.

Судья А.В. Шилов