Гражданский кодекс часть 1

Отдел внутренних дел по г.Березовскому Кемеровской области обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Заявитель, надлежащим образом уведомленный о времени и месте судебного заседания (п.1 ст. 123 АПК РФ), в судебное заседание не явился, явку представителя не обеспечил, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Лицо, привлекаемое к ответственности, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства (п. 3 ч. 2 ст. 123 АПК РФ), в судебное разбирательство не явилось, отзыв не представило, явку представителя не обеспечило. На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается без участия надлежащим образом уведомленных лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела следует, что Заявитель поддерживает требования, по основаниям, изложенным в заявлении, письменных пояснениях, просил суд привлечь индивидуального предпринимателя к ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ г. р. <...>, проживающий по адресу: <...>, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя ИФНС России по г. Томску 24.08.2009 г. за основным государственным регистрационным номером <***> (л.д. 101-103).

В ходе проведенной Заявителем проверки исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в нежилом помещении, расположенном на 1 этаже пристройки по адресу: <...> «а» 25.05.2010г. установлено, что в указанном помещении осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 10 терминалов информационных (т. л.д. 9-10). В результате проведенного осмотра с места осмотра изъяты системный блок в корпусе серого цвета с голубой вставкой снизу, 10 паспортов информационных, бланки корешков к квитанции в приеме денежных средств, 10 жестких дисков с 10-ти терминалов, согласно индивидуальным номерам (9QZ9E22R, 9QZ9E49T, 9RAGWC78, 9QZ8CJ15, 9RW3ESXR, 9QZ9DC3Q, 9QZ9DBVF, 9QZ8WNHN, 9QZ9E1S9, 9QZ9E21Y), 10 лицензионных программ «Microsoft» версия 2002 (л.д. 10).

По факту осуществления предпринимательской деятельности по проведению азартных игр без получения соответствующей лицензии, начальником ОБПР и ИАЗ капитаном милиции ФИО2 26.05.2010г. вынесено Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (в связи с проведением экспертизы) (л.д. 44).

Материал об административном правонарушении 03.08.2010г. направлен Заявителем в Березовский городской суд для принятия решения. Определением Березовского городского суда от 16.08.2010г. дело об административном правонарушении ФИО1 передано на рассмотрение по подведомственности в Арбитражный суд Кемеровской области. Письмом Арбитражного суда Кемеровской области от 26.08.2010г. дело об административном правонарушении ФИО1 возвращено Заявителю в связи с отсутствием в материалах заявления, предусмотренного ст. 204 АПК РФ. При этом, Заявителю разъяснено, что заявление о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд по месту жительства лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении (л.д. 81-92). 24.09.2010г. Заявитель обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Томской области для решения вопроса о привлечении ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд считает заявление Отдел внутренних дел по г.Березовскому Кемеровской области не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно пункту 1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие проведение государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности; объективная сторона заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии); субъектами указанного правонарушения являются граждане, должностные лица и юридические лица. При этом в силу положений ст. 2.4 КоАП РФ (и примечания к ней) лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное. Следовательно, ФИО1, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, является субъектом правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, регулируются Федеральным законом от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ). В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ, лицензия – это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктами 3, 4, 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Согласно частям 1, 2, 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В силу части 2 статьи 9 Федерального закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Частью 9 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Игорные заведения вне зависимости от их вида, имеющие соответствующие лицензии, открытые и действовавшие до вступления в силу Федерального закона № 244-ФЗ, то есть до 01.01.2007 г., вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 г. вне территории игорных зон без получения предусмотренного Федеральным законом № 244-ФЗ разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при условии соблюдения ими требований, установленных данным законом. После 01.07.2009 г. деятельность по организации и проведению азартных игр вправе продолжить только те игорные заведения, которые расположены исключительно в игорных зонах и имеют специальное разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с Федеральным законом № 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр.

Нарушение указанных положений Федерального закона № 244-ФЗ, т.е. осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (п. 6); азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (п. 3); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).

Из письма Минфина Российской Федерации от 07.04.2008 № 05-03-08/19 следует, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем. Следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, и иные обстоятельства, имеющие значение для дела; согласно части 2 указанной статьи эти данные могут устанавливаться протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными видами доказательств.

Из материалов дела следует, что согласно Договору аренды нежилого помещения от 16.04.2010 г. между предпринимателем ФИО1 (арендатор) и ФИО3 (арендодатель), Лицо, привлекаемое к ответственности, получило до 31.12.2010 г. в аренду нежилое помещение по адресу: <...> «а» площадью 20 кв.м. для осуществления коммерческой деятельности (л.д. 28-30). 01.05.2010г. предпринимателем ФИО1 заключены Трудовые договоры с ФИО4, ФИО5, указанные лица приняты на работу в качестве оператора ЭВМ (л.д. 31-35).

По договору аренды от 01.07.2009 г. между ООО «Система» (арендодатель) и предпринимателем ФИО1 (арендатор) Лицо, привлекаемое к ответственности, получило также в аренду информационные терминалы «ЮнитСисИнфо» в количестве 10 штук (л.д. 15-23). Согласно Субагентского договора от 22.04.2010г. между ООО «Инвестстрой» (агент) и ФИО1 (субагент), предприниматель обязуется безвозмездно предоставлять клиентам доступ в систему Nsale, осуществлять действия по приему депозитов от клиентов, передавать депозиты, принятые от клиентов (отправителей) Клиентам (получателям) по указанным реквизитам, производить выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в системе, перечислять агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат (л.д. 35-38).

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе объяснений ФИО6, ФИО7, ФИО5, ФИО8, полученных 25.05.2010г. следует, что посетители приходят в зал, находящийся по адресу: <...> «а», вносят денежную сумму, взамен выдается квитанция о приеме денежных средств, после оплаты клиент подходит к одному из терминалов и осуществляет игру. Данная игра сопряжена с риском потери денежных средств, поскольку клиент мог как выиграть определенную сумму, так и проиграть ее. Игра осуществлялась клиентом в индивидуальном порядке без участия администраторов зала. В случае, если клиент выигрывал и не желал продолжать игру, ему выдавался выигрыш из кассы, при этом выписывался кассовый ордер.

В ходе судебного заседания установлено, что 01.06.2010г. вынесено Определение о назначении судебно-компьютерной экспертизы (л.д. 53-54). Письмом от 20.07.2010г. № 8187 указанное определение с материалом были отозваны без исполнения (л.д. 57).

21.07.2010г. вынесено повторное Определение о назначении судебно-компьютерной экспертизы, производство экспертизы поручено генеральному директору ООО «Бизнес-Техника» ФИО9, эксперту разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 29.5 КоАП РФ (л.д. 58-59). При этом, в распоряжение эксперту были предоставлены системный блок в корпусе серого цвета с голубой вставкой снизу, 10 паспортов информационных, бланки корешков к квитанции в приеме денежных средств, 10 жестких дисков с 10-ти терминалов, согласно индивидуальным номерам (9QZ9E22R, 9QZ9E49T, 9RAGWC78, 9QZ8CJ15, 9RW3ESXR, 9QZ9DC3Q, 9QZ9DBVF, 9QZ8WNHN, 9QZ9E1S9, 9QZ9E21Y), 10 лицензионных программ «Microsoft» версия 2002. Из Заключения эксперта от 23.07.2010г. (л.д. 60-74) следует: 1) на представленном системном блоке на жестком диске установлена операционная система MicrosoftWindowsXPProfessionalверсия 2002 ServisPak3, правообладателем данной операционной системы является компания Microsoft, правом пользования ОС обладает пользователь hhh, имеющаяся копия продукта имеет признаки контрафактности, на представленном жестком диске не установлены программы для азартных игр в сети Интернет; 2) на представленных жестких дисках установлена операционная система MicrosoftWindowsXPHomeEditionверсия 2002 ServisPak 2, правообладателем ОС является компания Microsoft, правом пользования ОС обладает пользователь TerminalUTS, имеющаяся копия продукта имеет признаки контрафактности. На представленных жестких дисках обнаружены программы, позволяющие осуществлять азартные игры по сети Интернет. Данные программы работают по принципу «Клиент Серверной» технологии, т.е. основной сервер для проведения расчетов и осуществления игры расположен удаленно GoodmanCasino, v88 SuperOmatik, Mega-Slot; 3) представленные пакеты с лицензионными программами (вместе с наклейками) представляют собой ОЕМ-версии продуктов WindowsXPHomeEdition, которые должны быть установлены на компьютере до приобретения. Наклейки должны быть перенесены на корпус системного блока. Отношения к переставленным 10 жестким дискам и системному блоку с жестким диском эти пакеты не имеют; 4) в паспорте на терминал не указано, что в поставке терминала поставляется в комплекте программное обеспечение. Кроме того, в комплект терминала не входит, как часть устройства, системный блок с жестким диском.

Исследовав в совокупности представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд приходит к выводу о том, что в деятельности предпринимателя имеются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 14.1 КоАП РФ. Между тем, суд считает, что в удовлетворении требований Заявителя о привлечении ФИО1 к ответственности, предусмотренной п.2 ст. 14.1 КоАП РФ следует отказать по следующим основаниям.

Согласно п.1, п.2 ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. Кроме этого, согласно п. 4.1 ст. 28.2. КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Исходя из п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Кроме того, статьей 28.2 КоАП РФ установлено, что в протоколе об административном правонарушении должны быть указаны дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Из материалов дела следует, что Протокол об административном правонарушении 42 № 207576 составлен 24.07.2010г. в отсутствие предпринимателя ФИО1

Согласно письменных пояснений представителя Заявителя, составление протокола в отсутствие ФИО1 осуществлено в связи с ненаправлением в адрес предпринимателя уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Ненаправление указанного уведомления, согласно пояснений представителя Заявителя (л.д. 119), произведено по причине того, что вся корреспонденция, направленная по адресу регистрации ФИО1, были возвращены по причине отсутствия указанного адреса, между тем, копия указанного протокола была направлена в адрес предпринимателя. Иных доказательств, свидетельствующих о надлежащем уведомлении ФИО1 о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, Ответчиком не представлено.

Между тем, суд считает, что допущенные нарушения процедуры составления протокола, в данном случае повлекли неполноту вынесенных на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении, в которых отсутствуют сведения, необходимые для всестороннего, полного и правильного рассмотрения дела, в том числе отсутствуют объяснения физического лица, в отношении которого возбуждено дело. Отсутствие у должностного лица, составившего протокол, соответствующих сведений не позволило административному органу проверить при производстве по делу об административном правонарушении доводы предпринимателя, что повлекло неполноту материалов дела об административном правонарушении, не восполненную административным органом в ходе рассмотрения дела в суде.

Кроме этого, в соответствии в соответствии с п.1 ст. 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

Согласно п. 4 ст. 26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Из материалов дела следует, что 21.07.2010г. административным органом вынесено Определение о назначении судебно-компьютерной экспертизы (л.д. 58-59). Между тем, Заявителем не представлено доказательств ознакомления с указанным документом лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (либо его представителя), разъяснения ему прав, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В связи с изложенным арбитражный суд считает, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие ФИО1, отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о надлежащем уведомлении предпринимателя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, а также несоблюдение положений п.4 ст. 26.4 КоАП РФ, в данном случае является существенным нарушением процессуальных требований, установленных КоАП РФ, и препятствует всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела.

В соответствии с п.1 ст. 4.5. КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ).

При этом, административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.1 КоАП РФ содержится в главе 14 «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности», срок давности привлечения по которым составляет два месяца (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - три месяца) в соответствии с п.1 ст. 4.5. КоАП РФ.

Из п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» следует, что согласно п. 6 ст. 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В п.19 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Из материалов дела следует, что Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ вынесено 26.05.2010г., в Арбитражный суд Томской области Заявитель обратился 24.09.2010г., то есть за пределами срока, установленного ст. 4.5. КоАП РФ.

В силу ч. 5 ст. 205 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. Административным органом, на котором лежит данная обязанность, наличие события правонарушения и его конкретные обстоятельства, вина лица, в отношении которого составлен протокол, в его совершении, обоснованность составления и соответствие закону протокола от 24.07.2010 г. не подтверждены соответствующими требованиям закона доказательствами. Кроме этого, на момент обращения в Арбитражный суд Томской области с соответствующим заявлением, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ истек.

С учетом изложенного, основания для привлечения предпринимателя ФИО1 к ответственности по ст. 14.1 ч. 2 КоАП РФ за указанное в протоколе от 24.07.2010г. правонарушение и назначения административного наказания отсутствуют. Учитывая изложенное, суд считает, что в удовлетворении требований Отдела внутренних дел по г.Березовскому Кемеровской области о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ следует отказать.

Из п. 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в ред. от 20.11.2008) следует, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (ст.ст. 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений п.п. 1-4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что при осмотре места происшествия 25.05.2010г. были изъяты: системный блок в корпусе серого цвета с голубой вставкой снизу; 10 паспортов на терминал информационный «ЮнитСисИнфо» 001 (с\н ИТ 0079250209, ИТ 0074250209, ИТ 0073250209, ИТ 0071250209, ИТ 0065250209, ИТ 0062250209, ИТ 0061250209, ИТ 0055250209, ИТ 0054250209, ИТ 0041250209); бланки корешков к квитанции в приеме денежных средств; 10 жестких дисков с 10-ти терминалов, согласно индивидуальным номерам: 9QZ9E22R, 9QZ9E49T, 9RAGWC78, 9QZ8CJ15, 9RW3ESXR, 9QZ9DC3Q, 9QZ9DBVF, 9QZ8WNHN, 9QZ9E1S9, 9QZ9E21Y; 10 лицензионных программ «Microsoft» версия 2002.

С учетом правовой позиции, изложенной п. 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в ред. от 20.11.2008), на основании ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, суд считает, что вышеперечисленные вещи, изъятые по Протоколу осмотра места происшествия от 25.05.2010г., подлежат возврату предпринимателю ФИО1

Руководствуясь ст.ст. 167 - 170, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Отдела внутренних дел по г.Березовскому Кемеровской области о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>), ДД.ММ.ГГГГ г.р., <...>, проживающего по адресу: <...>, к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 вещи, изъятые по Протоколу осмотра места происшествия от 25.05.2010г.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в установленном порядке в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Ю. М. Черская