Гражданский кодекс часть 1

к Управлению федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области (далее – Ответчик),

с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО1 (далее – Третье лицо),

об отмене постановления об административном правонарушении,

При участии в заседании:

От Заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 25.05.2009 г.),

От Ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 11.01.2010 г. № 5),

От Третьего лица: не явился (уведомлен),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество Акционерный коммерческий банк «РОСБАНК» обратился в Арбитражный суд Томской области (с учетом уточнения) с заявлением об оспаривании Постановления № 523 от 09.11.2010 г. по делу об административном правонарушении, вынесенного Управлением федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области. Определением суда от 22.11.2010г. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне Ответчика, привлечен ФИО1.

Третье лицо (ФИО1), уведомленный о месте и времени судебного разбирательства (ст. 123 АПК РФ) в судебное заседание не явился, отзыв не представил, представителей не направил. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие надлежащим образом уведомленного Третьего лица.

В судебном заседании представитель ОАО АКБ «РОСБАНК» поддержал заявленные требования по основаниям, указанным в заявлении, письменных пояснениях, в частности, указал, что: - по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п.1 ст.819 ГК РФ). Данная норма закрепляет лишь то, что беспроцентного кредита быть не может в силу прямого указания на то в ст. 819 ГК РФ. В отличие от договора займа, кредитный договор является возмездным. Каких-либо других ограничений в данной норме не содержится; - еще до заключения кредитного договора банк несет определенные финансовые издержки; - помимо процентов за пользование денежными средствами по долговому обязательству договором могут быть установлены и иные платежи и комиссии; - правомерность взимания комиссии за выдачу кредита подтверждается нормативно-правовыми актами и практикой федеральных арбитражных судов (л.д. 3-6, 120-121).

Представитель Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области заявленные требования не признала и просила отказать в их удовлетворении по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, письменных пояснениях, в том числе, указала, что: - факт наличия вины в действиях ОАО АКБ «РОСБАНК» в совершении административного правонарушения, квалифицируемого по ст. 14. 8 ч. 2 КоАП РФ, установлен в ходе административного производства по делу об административном правонарушении; - при вынесении оспариваемого постановления Ответчиком соблюдены нормы КоАП РФ, санкция назначена в размере, предусмотренном п.2 ст. 14.8 КоАП РФ; приведенная Ответчиком судебная практика не относится к обстоятельствам, рассматриваемым в настоящем деле, в том числе с участием заемщика-гражданина; - правовая позиция Роспотребнадзора соответствует правовой позиции федеральных арбитражных судов РФ (л.д. 40-45, 106-110).

Заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество Акционерный коммерческий банк «РОСБАНК» зарегистрировано в качестве юридического лица 02.03.1993г. № 2272 Центральным банком РФ, внесено в ЕГРЮЛ за ОГРН <***>, расположено по адресу <...>, филиал в г.Томске находится по адресу: ул.Белинского,63 (л.д. 21, 22-34, 82-91).

31.08.2010г. между ОАО АКБ «РОСБАНК» и физическим лицом ФИО1 заключен кредитный договор № 00230178ССАR56977157 (л.д. 57-67).

29.09.2010г. ФИО1 обратился с заявлением в Управление федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области об ущемлении условием, в том числе, об уплате комиссии его прав, как потребителя (л.д. 47).

12.10.2010г. главным специалистом - экспертом Роспотребнадзора ФИО3 было вынесено Определение № 56 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 48-49). 01.11.2010г. в отношении Заявителя составлен Протокол № 490 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.8 КоАП РФ (л.д. 50-55).

09.11.2010г. заместитель Руководителя Управления Роспотребнадзора по Томской области ФИО4, рассмотрев материалы данного дела, вынес Постановление № 523 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым Заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.8 КоАП РФ в виде штрафа в размере 11 000 руб.

Считая, что указанное постановление вынесено с нарушением норм права, нарушает права и законные интересы Заявителя, ОАО АКБ «РОСБАНК» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным Постановления № 523 от 09.11.2010 г. по делу об административном правонарушении, вынесенного Управлением федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области.

Исследовав представленные сторонами доказательства, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ установлена административная ответственность для должностных лиц и юридических лиц за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя.

Объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 ст. 14.8 КоАП РФ, выражается во включении в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителей. В связи с этим, правонарушение считается оконченным с момента включения в договор указанных условий, вне зависимости от реального исполнения данных условий. Статья 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» устанавливает, что условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами и иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В ходе рассмотрения дела установлено и не оспаривается представителями лиц, участвующих в деле, что 31.08.2010г. между ОАО АКБ «РОСБАНК» и ФИО1 заключен кредитный договор № 00230178ССАR56977157, с указанием того, что в расчет полной стоимости кредита включена, в том числе, комиссия за выдачу кредита в размере 6000 руб. (л.д. 59).

Согласно ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996 г. № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом РФ (далее – ГК РФ), а также правами, предоставленными потребителю Законом РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон «О защите прав потребителей»).

По общему правилу, закрепленному п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договоров и в определении любых, не противоречащих законодательству, условий договора. Однако, несмотря на то, что согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора и могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а понуждение к заключению договора не допускается, любой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, как того требует ст. 422 ГК РФ.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации № 4-П от 23.02.1999г., гражданин является экономически более слабой стороной в правоотношениях с банками и нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, т. е. для банков. В силу этого, законодатель определяет, что свобода договора не является абсолютной и принцип свободы договора не предполагает возможности заключать соглашения, противоречащие закону, и с условиями, ущемляющими права потребителей.

В соответствии со ст. 16 Закона «О защите прав потребителей» условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законом или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Запрещается обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг).

В силу п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Следовательно, оплачивая процентную ставку за пользование кредитом и возвращая полученную денежную сумму, заемщик выполняет обязательства установленные положениями ч. 1 ст. 819 ГК РФ.

Порядок предоставления кредита регламентирован Положением о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения) (утв. ЦБ РФ 31.08.1998 г. № 54-П) (далее - Положение). Пункт 2.1.2 Положения предусматривает предоставление денежных средств физическим лицам - в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на банковский счет клиента - заемщика физического лица, под которым в целях Положения понимается также счет по учету сумм привлеченных банком вкладов (депозитов) физических лиц в банке либо наличными денежными средствами через кассу банка. При этом Положение Центрального банка РФ не регулирует распределение издержек между банком и заемщиком, которые необходимы для получения кредита. Вместе с тем, из п. 2 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» следует, что размещение привлеченных банком денежных средств в виде кредитов осуществляется банковскими организациями от своего имени и за свой счет.

Учитывая изложенное, суд считает, что основания для взимания процентов и комиссионного вознаграждения, в том числе и комиссии за выдачу кредита, различны. В частности, взимание процентов обусловлено непосредственно фактом предоставления денежных средств в пользование заемщику при предоставлении последних по кредитному договору, а комиссионное вознаграждение взимается за осуществление банковских операций (услуг), то есть фактически комиссионное вознаграждение является платой за конкретные услуги и взимание комиссионного вознаграждения без предоставления услуг недопустимо.

Вместе с тем, из кредитного договора от 31.08.2010г. не следует четкого и ясного перечня услуг, предоставляемых банком, которые заемщик ФИО1 должен был получить, и за получение которой должна оплатить комиссионное вознаграждение в размере 6 000 руб.

В соответствии с текстом Кредитного Договора №00230178ССАR56977157 его неотъемлемой частью являются Условия предоставления кредита на приобретение транспортных средств (далее – Условия кредитования) (л.д. 61-67).

Согласно Условий кредитования, кредитный договор – это договор о предоставлении кредита, заключенный между банком и клиентом. Кредит – денежные средства, предоставляемые банком клиенту на основе возвратности, платности, срочности в соответствии с кредитным договором.

Из п. 1.2. Условий кредитования следует, что клиент обязуется уплачивать банку предусмотренные Условиями, Стандартными тарифами и Тарифами банка комиссии за открытие и ведение счета (счетов), за совершение операций по счету (счетам), а также расходы банка. Согласно п. 2.1. Условий кредитования клиент обязан не позднее даты предоставления кредита внести на счет (счета) собственные денежные средства в размере, достаточном для уплаты комиссий за открытие счета (счетов) и за открытие ссудного счета.

Между тем, данными Условиями кредитования, которые устанавливают общий порядок кредитования, взаимодействия сторон кредитного договора, их права и обязанности при осуществлении ОАО АКБ «РОСБАНК» кредитования физических лиц, такой вид комиссии, как «комиссия за выдачу кредита» не предусмотрен.

Также вышеуказанными Условиями кредитования, не установлен перечень услуг или наименование услуги, которая предоставлена заемщику ФИО1 при заключении кредитного договора, и за получение (потребление) которой он должен оплатить комиссионное вознаграждение в размере 6000 руб. Условиями самого Кредитного Договора от 31.08.2010г. не предусмотрено осуществление ОАО АКБ «РОСБАНК» для заемщика ФИО1 дополнительных операций (услуг), связанных с выдачей предоставленного ему кредита. В материалах Кредитного договора от 31.08.2010г. отсутствуют документальные подтверждения того, что при заключении данного договора ОАО АКБ «РОСБАНК» предоставлен, а заемщиком ФИО1 получен (потреблен) какой-то перечень банковских услуг (или конкретная услуга), связанных с выдачей кредита.

Кроме того, поскольку выдача кредита совершается банком, прежде всего в своих интересах, то данное действие не является услугой, оказываемой заемщику, в смысле положений п. 1 ст. 779 ГК РФ и, следовательно, взимание комиссии за выдачу кредита не может быть признано правомерным.

Исходя из изложенного, условие Кредитного Договора № 00230178ССАR56977157 от 31.08.2010г., которое устанавливает для заемщика ФИО1 обязанность оплатить помимо годовой процентной ставки по кредитному договору комиссию за выдачу кредита в размере 6 000 рублей, не основано на норме закона и, соответственно, нарушает и ущемляет права ФИО1 как потребителя банковских (финансовых) услуг.

Согласно пункту 1 ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» № 2300-1 условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными и, следовательно, не должны порождать для потребителя каких-либо обязанностей по отношению к исполнителю.

Таким образом, включив в Кредитный Договор №00230178ССАR56977157 от 31.08.2010г. условие об обязанности для заемщика ФИО1 оплатить ОАО АКБ «РОСБАНК» комиссию за выдачу кредита в размере 6 000 рублей, которое ущемляет права потребителя ФИО1, Заявитель совершил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ. С учетом указанных обстоятельств, административным органом был сделан верный вывод о наличии в действиях ОАО АКБ «РОСБАНК» состава правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 1.5, ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По мнению арбитражного суда, правонарушение совершено Заявителем виновно. Каких-либо доказательств, свидетельствующих об отсутствии у ОАО АКБ «РОСБАНК» возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, Заявителем не представлено, в ходе судебного заседания не установлено.

Данный вывод основан на судебной практике, сложившейся по указанному вопросу (см. Постановления ФАС Московского округа от 15.07.2010г. № КА-А40/7068-10; Северо-Западного округа от 21.07.2010г. по делу № А26-11445/2009; Северо-Кавказского округа от 02.02.2010г. по делу № А32-5258/2009-33/72-38АП; Уральского округа от 05.10.2010г. № Ф09-7915/10-С1; от 19.05.2010г. № Ф09-3676/10-С1 по делу № А60-59275/2009-С9; Волго-Вятского округа от 12.11.2008 г. № А79-3728/2008 и др.).

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности юридического лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

На основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный суд приходит к выводу о наличии вины ОАО АКБ «РОСБАНК» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 23.49 КоАП РФ органы, осуществляющие функции по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей и потребительского рынка, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьями 14.6 - 14.8, настоящего Кодекса. Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ (с учетом того, что указанное правонарушение относится к нарушениям в области защиты прав потребителей), на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Согласно п.1, п.2 ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. Кроме этого, согласно п. 4.1 ст. 28.2. КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Исходя из п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Между тем, согласно п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 г. № 60 «О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях» при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела Определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 56 от 12.10.2010г. (л.д. 48-49) вручено представителю ОАО АКБ «РОСБАНК» ФИО5, действующей на основании доверенности от 25.05.2009г., выданной в порядке передоверия директором Томского филиала ОАО АКБ «РОСБАНК» ФИО6, действующей на основании Генеральной доверенности от 329 от 21.05.2009г., выданной председателем правления ОАО АКБ «РОСБАНК» ФИО7 (л.д. 111-115, 122-126). На основании указанной доверенности ФИО5 имеет право получать корреспонденцию, товарно-материальные ценности, расчетные документы взыскателей, осуществлять прием и доставку конвертов с документами, содержащими сведения ограниченного распространения (п. 36 Доверенности), представлять интересы ОАО АКБ «РОСБАНК» при рассмотрении дел об административных правонарушениях, в том числе с правом участвовать в составлении протокола об административном правонарушении, давать объяснения, представлять замечания по содержанию протокола об административном правонарушении, знакомиться с его содержанием, подписывать и получать протокол об административном правонарушении, а также осуществлять иные права, предоставленные законом законному представителю, защитнику и законному представителю, защитнику и представителю; подписывать претензионные письма и требования, совершать иные действия, связанные с осуществлением указанных в данном пункте полномочий (п. 43 Доверенности).

Учитывая изложенное, суд считает, что у представителя ОАО АКБ «РОСБАНК» ФИО5 имелись полномочия на получение от Ответчика соответствующей информации, документов, корреспонденции, адресованных Заявителю.

О месте и времени составления Протокола об административном правонарушении № 490 от 01.11.2010г. административный орган, по мнению суда обоснованно, с учетом правовой позиции, изложенной в п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 г. № 60, также уведомил ОАО АКБ «РОСБАНК» в лице его представителя ФИО2 посредством телефонограммы от 29.10.2010г. (по рабочему телефону № <***>).

Согласно письменных пояснений представителя Заявителя ФИО2, данных в судебном заседании, ФИО2 указанная телефонограмма с информацией о времени и месте составления протокола об административном правонарушении была получена 29.10.2010г. по рабочему телефону <***>, полномочия на получение данной информации в интересах Заявителя у него имеются (л.д. 119-120). Аналогичная информация следует из журнала исходящих телефонограмм Роспотребнадзора по Томской области, который обозревался в судебном заседании.

При этом, суд принимает во внимание, что данная информация получена ФИО2, действующим на основании доверенности от 25.05.2009г., выданной в порядке передоверия директором Томского филиала ОАО АКБ «РОСБАНК» ФИО6, действующей на основании Генеральной доверенности от 329 от 21.05.2009г., выданной председателем правления ОАО АКБ «РОСБАНК» ФИО7 (л.д. 17-20). На основании указанной доверенности ФИО2 имеет право заверять своей подписью копии документов, представляемых в судебные и иные органы, ознакомливаться с официальными документами, в том числе подписывать запросы на предоставление необходимых документов и их копий, получения документов в оригиналах и копиях; представлять интересы ОАО АКБ «РОСБАНК», в том числе, при рассмотрении дел об административных правонарушениях, в том числе с правом участвовать в составлении протокола об административном правонарушении, давать объяснения, представлять замечания по содержанию протокола об административном правонарушении, знакомиться с его содержанием, подписывать и получать протокол об административном правонарушении, а также осуществлять иные права, предоставленные законом законному представителю, защитнику и законному представителю, защитнику и представителю; подписывать претензионные письма и требования, совершать иные действия, связанные с осуществлением указанных в данном пункте полномочий (п. 2 Доверенности); подписывать от имени ОАО АКБ «РОСБАНК» иные необходимые документы в соответствии с полномочиями, определенными настоящей доверенностью, а также свидетельствовать верность копий документов (п.8 Доверенности).

Учитывая изложенное, суд делает вывод о том, что получение указанной телефонограммы представителем по доверенности по месту нахождения Заявителя, является доказательством надлежащего извещения его о дате совершения в отношении его процессуальных действий в рамках возбужденного административного производства. При этом доказательств того, что указанный номер телефона не принадлежит ОАО АКБ «РОСБАНК», либо того, что данная телефонограмма не получена Заявителем, в материалы дела не представлено.

Определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 01.11.2010г. на 09.11.2010г. вручено также представителю ОАО АКБ «РОСБАНК» ФИО2, который на основании имеющейся у него доверенности имеет право получать информацию и документы, вынесенные в отношении ОАО АКБ «РОСБАНК».

С учетом изложенного, принимая во внимание вышеуказанные правовые позиции ВАС РФ, суд считает, что Заявитель был надлежащим образом уведомлен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, вынесении оспариваемого постановления. Кроме этого, суд руководствуется судебной практикой, сложившейся по указанному вопросу (см. Постановления ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2010г. по делу № А56-93269/2009; от 18.10.2010 г. по делу № А56-9211/2010; ФАС Московского округа от 28.09.2010 г. № КА-А40/11335-10 по делу № А40-13751/10-148-61; ФАС Западно-Сибирского округа от 03.09.2010 г. по делу № А46-4154/2010; ФАС Волго-Вятского округа от 08.06.2009 г. по делу № А79-7662/2008; от 05.10.2010 г. по делу № А17-1076/2010; ФАС Московского округа от 27.04.2009 г. № КА-А41/3122-09 по делу № А41-13165/08; ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.08.2010 г. по делу № А33-20370/2009; ФАС Дальневосточного округа от 03.09.2010 г. № Ф03-6362/2010 по делу № А51-3134/2010 и др.).

На основании изложенного, суд считает, что нарушений процессуальных требований КоАП РФ, при производстве по делу об административном правонарушении в отношении ОАО АКБ «РОСБАНК», не установлено. Суд считает, что производство по делу об административном правонарушении по факту совершения правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.8 КоАП РФ, в отношении ОАО АКБ «РОСБАНК» произведено в соответствии с действующим законодательством, нарушение прав Заявителя не допущено. Следовательно, наличие события правонарушения, вина лица, в отношении которого составлен протокол и вынесено постановление, в его совершении, подтверждены материалами дела об административном правонарушении; обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено. На основании вышеизложенного, Ответчик правильно оценил обстоятельства по делу и обоснованно признал в действиях Заявителя наличие состава административного правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.8 КоАП РФ.

Санкция за совершение правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.8 КоАП РФ, влечет наложение штрафа на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей. Между тем, оспариваемым Постановлением от 09.11.2010г. на Заявителя наложен административный штраф в размере 11 000 рублей, что не составляет минимальный размер санкции, предусмотренный п.2 ст. 14.8 КоАП РФ. При этом основания, по которым административный орган пришел к выводу о необходимости назначения административного наказания в указанном размере в Постановлении от 09.11.2010г., не приведены. Кроме этого, из текста оспариваемого постановления следует, что смягчающих вину обстоятельств, а также отягчающих вину обстоятельств не установлено.

В тоже время, в соответствии с п. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. Согласно п. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны, в том числе, обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; принято мотивированное решение по делу.

Признаки, отягчающие ответственность, зафиксированы в КоАП РФ, и не могут быть каким-либо образом изменены (дополнены) законами субъектов Российской Федерации или судьей, органом, должностным лицом, рассматривающими дело. Таким образом, нормой КоАП РФ определен исчерпывающий перечень обстоятельств, наличие которых предполагает назначение более сурового наказания за совершение административного правонарушения, но в пределах установленной санкции. Следовательно, данный перечень не подлежит расширительному толкованию и произвольному применению соответствующими должностными лицами.

Между тем, отсутствие в оспариваемом Постановлении обоснования назначения административного наказания не в минимальном размере не позволяет установить, какие именно обстоятельства были учтены административным органом при назначении указанного размера наказания, и могли ли быть данные обстоятельства основанием для назначения такого размера штрафа. Указанные факты также могут свидетельствовать о том, что административный орган при назначении наказания не учитывал обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (иного не следует из материалов дела). С учетом изложенного, Ответчик, по мнению суда, необоснованно и без должной мотивировки применил не минимальную санкцию, предусмотренную п.2 ст. 14.8 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 11 000 руб.

При этом суд не принимает доводов Ответчика о том, что административная санкция применена в пределах санкции, предусмотренной п.2 ст. 14.8 КоАП РФ по следующим основаниям.

В соответствии с п.2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение. Согласно п.1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть, в том числе, указаны: сведения о лице, в отношении которого рассмотрено дело; обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу; должно быть принято мотивированное решение по делу.

В Постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, Протоколе по делу об административном правонарушении, оспариваемом Постановлении по делу об административном правонарушении, вынесенных в отношении ОАО АКБ «РОСБАНК», не указано оснований, в соответствии с которым административный орган пришел к выводу о необходимости назначения санкции не в минимальном размере.

В соответствии с п.3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Из п.19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции от 20.11.2008 г) следует, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Необходимо иметь в виду, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих, независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Как разъяснено Пленумом ВАС РФ в п. 16 Постановления от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ» по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.7 КоАП).

Из материалов дела следует, что ранее ОАО АКБ «РОСБАНК» к ответственности за указанное в оспариваемом Постановлении от 09.11.2010г. правонарушение к административной ответственности (применительно к положениям п.п.2 п.1 ст. 4.3. КоАП РФ) не привлекалось (доказательства иного в материалах дела отсутствуют).

По мнению суда, указанное обстоятельство, предусмотренное ст. 4.2 КоАП РФ, не было учтено административным органом при вынесении оспариваемого Постановления от 09.11.2010г., что привело к тому, что указанное постановление было вынесено без учета требований п.3 ст. 4.1. КоАП РФ, привлечение Общества к ответственности осуществлено в виде санкции не в минимальном размере, предусмотренной п.2 ст. 14.8 КоАП РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. Между тем, по мнению суда, Ответчик, применительно к требованиям КоАП РФ, с учетом приведенных в оспариваемом постановлении формулировок и выводов, не обосновал, какие обстоятельства послужили основанием для привлечения Общества к административной ответственности в указанном размере.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В связи с изложенным, руководствуясь принципами справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности, а также, учитывая характер правонарушения и обстоятельства его совершения, арбитражный суд считает, что у Ответчика не было оснований для применения санкции в размере 11 000 руб. Указанный вывод сделан судом, в том числе на основе сложившейся по указанному вопросу судебной практике (см. Постановления ФАС Уральского округа от 05.07.2010 г. № Ф09-5133/10-С1 по делу № А76-44982/2009-62-972/53; ФАС Центрального округа от 12.02.2010 г. по делу № А68-7979/2009; ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.02.2008 г. № А58-8426/07-Ф02-483/08 по делу № А58-8426/07; ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2008 г. по делу № А56-12086/2006 и др.).

Таким образом, Постановлениеот 09.11.2010г. о назначении административного наказания ОАО АКБ «РОСБАНК» в размере 11 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.8 КоАП РФ,подлежит изменению в части назначенного размера штрафа. В связи с изложенным, руководствуясь положениями ст. 4.1. КоАП РФ, арбитражный суд, принимая во внимание все обстоятельства совершения указанного правонарушения и особенности его выявления, изменяет Постановление Управления Роспотребнадзора по Томской области № 523 от 09.11.2010г. и считает возможным определить ОАО АКБ «РОСБАНК» меру ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.8 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 167–175, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Постановление Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области № 523 от 09.11.2010 г. по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении Открытого акционерного общества Акционерный коммерческий банк «РОСБАНК» (зарегистрированного в качестве юридического лица за ОГРН <***>) в размере 11 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и изменить в части назначения наказания.

Определить меру ответственности ОАО Акционерный коммерческий банк «РОСБАНК» по Постановлению Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области № 523 от 09.11.2010г. по делу об административном правонарушении в виде административного штрафа в размере 10 000 (десяти тысяч) руб.

В остальной части требований Заявителю отказать.

Решение может быть обжаловано в течение 10 дней со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Ю.М.Черская