Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество «Металлоторг» (далее Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области №4-Д от 08.04.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

1, предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 109 047 996 руб.;

2. начисления пени за несвоевременную уплату налогов (сборов) в соответствии со статьей 75 части первой Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) по состоянию на 30.12.2011 г., в том числе:

- по налогу на прибыль организаций в размере - 82 250 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в размере - 23 116 132 руб.;

3. привлечения ЗАО «Металлоторг» к налоговой ответственности , предусмотренной пунктом 1 статьи 122 части первой НК РФ за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налогов:

неполная уплата налога на прибыль организаций в размере 436 928 руб., в том числе:

- за 2009 – 46 721 руб.,

- за 2010 – 371 173 руб.

неполная уплата налога на добавленную стоимость 2009-2010 в размере 13 354 692 руб.

4. предложения предоставить заявление о зачете сумм заниженных налогов за счет
переплаты в соответствии со ст. 78 НК РФ в размере 32 742 541 руб., в том числе:

- налог на прибыль организаций в размере - 27 547 271 руб.;

- налог на добавленную стоимость в размере - 5 195 270 руб. (с учетом уточнения).

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области требования не признала, по основаниям, изложенным в отзыве.

Суд, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Металлоторг» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов:

налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, единого социального налога (в соответствии со ст. 38 Федерального закона от 04.07.2009 № 213-ФЗ) и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, результаты которой отражены в акте № 16-Д от 01.12.2011.

В ходе проверки была установлена неполная уплата: налога на прибыль в сумме 27 548 671 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 114 243 266 руб., налога на имущество организаций в сумме 72 385 руб., транспортного налога в сумме 5 166 руб., единого социального налога в федеральный бюджет за 2009 год сумме 43 252 руб., не удержание и не перечисление налоговым агентом суммы налога на доходы физических лиц в сумме 1 888 руб.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и.о. начальника Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области 30.12.2011 было вынесено решение № 18-Д, согласно которому ЗАО «Металлоторг» привлечено к ответственности, предусмотренной:

за неполную уплату суммы налога на прибыль организаций за 2009-2010 гг. в виде штрафа в сумме 854 821 руб., в том числе:

п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату: налога на прибыль организаций за 2009 год в бюджет субъекта РФ в части деятельности филиалов №№ 7, 13 в виде штрафа в общей сумме 93 441 руб., налога на прибыль организаций за 2010 год в бюджет субъекта РФ в части деятельности филиала № 28 в виде штрафа в сумме 742 346 руб., налога на добавленную стоимость за 2009-2010гг. в виде штрафа в сумме 26 709 383 руб.,

ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по транспортному налогу за 2009 год в установленный срок в виде штрафа в сумме 1 114 руб.,

ст. 123 НК РФ за неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 378 руб., итого в сумме 27 589 538 руб.;

начислены пени: по налогу на прибыль организаций в сумме 82 250 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 23 116 132 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 9 541 руб., по транспортному налогу в сумме 851 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 462 руб., по единому социальному налогу в сумме 10 626 руб.

и ЗАО «Металлоторг» предложено уплатить:

недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 109 047 996 руб., налогу на имущество организаций в сумме 71 374 руб., транспортному налогу в сумме 940 руб., единому социальному налогу в части федерального бюджета в сумме 43 252 руб.,

а также предоставить заявление о зачете сумм заниженных налогов за счет переплаты в соответствии со ст. 78 НК РФ в размере 32 747 778 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций в сумме 27 547 271 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 195 270 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 1 011 руб., по транспортному налогу в сумме 4 226 руб.

Не согласившись с указанным решением в оспариваемой части, заявитель обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Тульской области.

Решением УФНС России по Тульской области № 42-А от 20.03.2012 в решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 30.12.2011 № 18-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части подпунктов 1.2, 1.4, 2 пункта 1 резолютивной части решения внесены изменения, пункт 1 резолютивной части решения изложен в следующей редакции:

Привлечь Закрытое акционерное общество «Металлоторг» к налоговой ответственности, предусмотренной:

за неполную уплату суммы налога на прибыль организаций за 2009-2010 гг. в виде штрафа в сумме 436 928 руб., в том числе:

п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату: налога на прибыль организаций за 2009 год в бюджет субъекта РФ в части деятельности филиалов №№ 7, 13 в виде штрафа в общей сумме 4 638 руб., налога на прибыль организаций за 2009 год в бюджет субъекта РФ в части деятельности филиалов №№ 7, 13 в виде штрафа в общей сумме 46 721 руб. налога на прибыль организаций за 2010 год в бюджет субъекта РФ в части деятельности филиала № 28 в виде штрафа в сумме 14 396 руб., налога на прибыль организаций за 2010 год в бюджет субъекта РФ в части деятельности филиала № 28 в виде штрафа в сумме 371 173 руб., налога на добавленную стоимость за 2009-2010гг. в виде штрафа в сумме 13 354 692 руб., налога на имущество организаций за 2009-2010 гг. в части деятельности филиалов №№ 1, 29, 32 в виде штрафа в общей сумме 14 346 руб., транспортного налога за 2009-2010 гг. в части деятельности филиалов в г. Щекино и № 25 в виде штрафа в общей сумме 1 033 руб., единого социального налога в части федерального бюджета за 2009 г. в виде штрафа в сумме 8 463 руб.

ст. 123 НК РФ за неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 378 руб., итого в сумме 13 816 954 руб.

Заявитель, считая решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области № 18-Д от 30.12.2011 незаконным и нарушающим его права и интересы в оспариваемой части, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, арбитражный суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, при этом суд исходит из следующего.

Согласно ст. 246 НК РФ российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций, регулирование данного налога осуществляется в соответствии с нормами гл. 25 НК РФ.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в соответствии со ст. 247 НК РФ признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с положениями НК РФ.

В силу п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 313 НК РФ определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей исчисления налога необходимо исходить из того, подтверждают представленные налогоплательщиком документы произведенные им расходы или нет, т.е. условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены.

Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг).

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ определено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном ст. ст. 171, 172 НК РФ.

Перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведен в п. 5, 6 ст. 169 НК РФ.

При этом в силу п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено приобретением им товаров (работ, услуг), используемых для осуществления деятельности, являющейся объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, принятием данных товаров (работ, услуг) на учет и наличием счетов-фактур и соответствующих первичных документов, достоверно подтверждающих факт совершения хозяйственной операции.

В судебном заседании установлено, что ЗАО «Металлоторг» заключило с ООО «Аркиз» следующие договоры:

- договор поставки от 07.07.2008 №Ар53-08, в соответствии с которым ООО «Аркиз» (Поставщик) обязуется поставить металлопрокат, а ЗАО «Металлоторг» (Покупатель) принять и оплатить в установленные договором сроки товар, поставка которого осуществляется на склад Покупателя, транспортные расходы оплачивает Поставщик;

- договор по хранению товара от 01.04.2010 №Ус-34-10, согласно которому ООО «Аркиз» (Исполнитель) обязуется оказывать услуги ЗАО «Металлоторг» (Заказчик) по хранению товара. По условиям договора от 01.04.2010 №Ус-34-10 Исполнитель обязуется предоставить Заказчику для хранения груза площадку с краном и подъездными путями, сотрудников в количестве, обеспечивающем надлежащее проведение погрузо-разгрузочных работ;

- договор по погрузке-разгрузке металлопроката от 01.04.2010 №Ус-35-10, согласно которому ООО «Аркиз» (Исполнитель) обязуется оказывать услуги ЗАО «Металлоторг» (Заказчик) по погрузке-разгрузке металлопроката. Склад Исполнителя оснащен подъездными железнодорожными и автомобильными путями, стеллажами для хранения товара согласно технологии складирования, оборудованием для резки металлопроката. По условиям договора от 01.04.2010 №Ус-35-10 Исполнитель обязуется предоставить для оказания услуг Заказчику сотрудников в количестве, обеспечивающем надлежащее проведение услуг и работ;.

- договор складских услуг от 01.04.2010 №Ус-36-10, согласно которому ООО «Аркиз» (Исполнитель) обязуется оказывать складские услуги ЗАО «Металлоторг» (Заказчик). По условиям договора от 01.04.2010 №Ус-36-10 Исполнитель обязуется предоставить для оказания услуг Заказчику сотрудников в количестве, обеспечивающем надлежащее проведение услуг и работ. Склад Исполнителя оснащен подъездными железнодорожными и автомобильными путями, стеллажами для хранения товара согласно технологии складирования;

- договор по сортировке груза от 01.04.2010 №УС-37-10, согласно которому ООО «Аркиз» (Исполнитель) обязуется оказывать услуги по сортировке груза ЗАО «Металлоторг» (Заказчик). По условиям договора от 01.04.2010 №УС-37-10 Исполнитель обязуется предоставить для оказания услуг Заказчику сотрудников в количестве, обеспечивающем надлежащее проведение услуг и работ. Склад Исполнителя оснащен подъездными железнодорожными и автомобильными путями, стеллажами для хранения товара согласно технологии складирования.

Указанные договоры подписаны от имени директора ООО «Аркиз» ФИО9;

договор поставки от 05.06.2007 №12/07, в соответствии с которым ООО «Мафис» (Поставщик) обязуется передать в собственность ЗАО «Металлоторг» (Покупатель) принадлежащую Продавцу продукцию, а Покупатель обязуется осуществить предоплату на расчетный счет Продавца стоимости продукции и расходов по ее доставке и принять продукцию.

По условиям договора от 05.06.2007 №12/07 поставка продукции осуществляется на условиях самовывоза (выборки) Покупателем продукции со склада Продавца или грузоотправителя.

Обязательства Продавца по поставке продукции автотранспортом Продавца считаются выполненными после передачи продукции в месте ее нахождения полномочному представителю Покупателя и подписания им расходной накладной.

Обязательства Продавца по поставке продукции ж/д транспортом считаются выполненными после передачи груза перевозчику (нанесения штемпеля станции грузоотправителя в ж/д накладной).

Расходы, связанные с поставкой продукции ж/д транспортом (расходы по перевозке, подаче и уборке вагона), либо автотранспортом продавца, указываются в счете-фактуре отдельной строкой, либо включаются в стоимость продукции.

Указанный договор подписан от имени директора ООО «Мафис» ФИО10.

В ходе выездной налоговой проверки в адрес ЗАО «Металлоторг» налоговым органом было выставлено требование № 17 от 14.10.2011 на представление:

• первичных документов, подтверждающих доставку товара от ООО «Аркиз» до складов ЗАО «Металлоторг» по договору поставки от 07.07.2008г. № Ар53-08;

• налоговых регистров (или других аналогичных ведомостей с указанием количественного и суммового выражения), подтверждающих списание в расходы организации товара, поступившего от ООО «Аркиз» за проверяемый период;

• налоговых регистров (или других аналогичных ведомостей с указанием количественного и суммового выражения) и первичных документов (договоров, счетов-фактур, ТТН, товарных накладных ТОРГ-12), подтверждающих реализацию товара, поступившего от ООО «Аркиз», а также требование о предоставлении документов (информации) от 14.10.2011 № 16 по фактам взаимоотношений с ООО «Мафис».

Из материалов дела следует, что ЗАО «Металлоторг» на указанные требования налогового органа о представлении документов, налоговых регистров в подтверждение обоснованности заявленных расходов и налоговых вычетов, исполнения обязательств, предусмотренных договорами, заключенными с ООО «Аркиз», ООО «Мафис», представило первичные документы, учетные регистры (товарные накладные по форме ТОРГ-12, акты, счета-фактуры, платежные поручения, акты бухгалтерских сверок, карточки субконто по учету операций с контрагентом; табличные сведения о реализации продукции, поступившей от контрагента).

При этом, по сведениям, полученным от заявителя, товарно-транспортные накладные, подтверждающие доставку металлопроката от ООО «Аркиз» до складов ЗАО «Металлоторг» в организации отсутствуют. Иных документов и пояснений в подтверждение факта перемещения товара от ООО «Аркиз» в адрес ЗАО «Металлоторг» по требованию не представлено, первичные документы, подтверждающие доставку товара от ООО «Мафис» до складов ЗАО «Металлоторг» заявителем также не представлены, ввиду их отсутствия.

Исследовав представленные Обществом первичные документы, регистры налогового (бухгалтерского) учета по оформлению и отражению в учете сделок с контрагентами, а также документы, полученные в результате проведенных контрольных мероприятий, налоговым органом установлено следующее.

1) ООО «Аркиз», ООО «Мафис» не находятся по месту государственной регистрации, в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий фактическое местонахождение данных организаций не установлено. Иных сведений о реальном местонахождении данных контрагентов ЗАО «Металлоторг» не предоставило.

2) Регистрация ООО «Аркиз» в качестве юридического лица (15.05.2008) с минимальным размером уставного капитала (10,0 тыс. руб.) осуществлена незадолго до совершения хозяйственных операций с Обществом (договор поставки с ЗАО «Металлоторг» от 07.07.2008 № Ар53-08).

Регистрация ООО «Мафис» в качестве юридического лица (18.05.2007) с минимальным размером уставного капитала (10,0 тыс.руб.) осуществлена незадолго до совершения хозяйственных операций (договор поставки с ЗАО «Металлоторг» от 05.06.2007 № 12/07).

3) У контрагентов отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности: отсутствует численность сотрудников, транспортные средства, производственные активы и недвижимое имущество, не имеется материально-технических средств, необходимых для выполнения реальных финансово-хозяйственных операций.

4) Организации в период сделки представляли бухгалтерскую отчетность, декларации с нулевыми показателями, либо с минимальными показателями, в которых не нашли отражение финансово-хозяйственные операции по взаимоотношениям с ЗАО «Металлоторг».

5) Материалами проверки подтверждается (протоколы допроса свидетелей, результаты почерковедческой экспертизы), что учредители и руководители контрагентов не являлись причастными как к деятельности организаций (являлись формальными учредителями и руководителями), так и к подписанию первичных документов (договоров, товарных накладных, актов оказания услуг), на основании которых ЗАО «Металлоторг» уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль и заявило налоговые вычеты по НДС.

Так, в отношении ООО «Аркиз» установлено, что учредителем и генеральным директором с 15.05.2008 по 03.05.2010 являлась ФИО9; с 04.05.2010 учредителем и генеральным директором организации значится ФИО11 Филиксовна.Из объяснений ФИО9 следует, что она никогда не являлась руководителем, учредителем или главным бухгалтером ООО «Аркиз», и никакого отношения к данной организации никогда не имела. ФИО9 посещала ИФНС России № 46 по г. Москве с целью регистрации своей организации, но ей отказали, т.к. являлась соучредителем нескольких фирм.

ФИО9 в ходе допроса показала, что ей ничего не известно ни о деятельности, ни о самой организации ООО «Аркиз», никакой финансово-хозяйственной деятельности от имени генерального директора, главного бухгалтера либо учредителя ООО «Аркиз» не вела, никаких документов (как финансово-хозяйственных, так и иных) от имени генерального директора, главного бухгалтера либо учредителя ООО «Аркиз», в том числе по взаимоотношениям с ЗАО «Металлоторг», никогда не подписывала, банковские счета ООО «Аркиз» не открывала, карточку с образцами подписей и оттиска печати ООО «Аркиз» не заверяла.

При этом налоговый орган критически отнесся к информации, содержащейся в показаниях значащейся с 04.05.2010 генеральным директором ООО «Аркиз» ФИО11 (протокол допроса от 06.10.2011 №3) об участии в деятельности организации, и, в частности, в операциях по поставке металлопроката и оказанию услуг ЗАО «Металлоторг».

В указанных показаниях ФИО11 отказалась от подписи в документах по сделке с ЗАО «Металлоторг» и не пояснила, каким образом и при каких обстоятельствах осуществлялась поставка металлопроката и оказание услуг ЗАО «Металлоторг».

По результатам проведенной, в рамках статьи 95 НК РФ, подчерковедческой экспертизы (заключение от 11.10.2011 №590/1-4) установлено, что подписи на представленных для экспертизы учредительных документах, первичных документах по сделкам с ЗАО «Металлоторг», проставленные от имени ФИО9, выполнены другим лицом (лицами); подписи на представленных для экспертизы бухгалтерской (налоговой) отчетности от имени ФИО11 – выполнены другим лицом (лицами).

В отношении ООО «Мафис» установлено, что генеральным директором и учредителем являлись ФИО12 (с 18.05.2007 по 28.01.2010), ФИО13 (с 29.01.2010), тогда как на представленных ЗАО «Металлоторг» первичных документах и счетах-фактурах, оформленных от имени ООО «Мафис», за руководителя и главного бухгалтера ООО «Мафис» проставлена подпись - ФИО10

Согласно объяснению ФИО12, он никогда не являлся руководителем и учредителем ООО «Мафис», не вел финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО «Мафис», финансово-хозяйственные документы от имени ООО «Мафис» - приказы о назначении генеральных директоров, главных бухгалтеров (в том числе ФИО10), бухгалтерскую и налоговую отчетность, первичные документы, учредительные документы никогда не подписывал, в том числе не подписывал документы по взаимоотношениям с ЗАО «Металлоторг». К деятельности зарегистрированных на его имя 275-ти организаций (зарегистрированных в разных регионах Российской Федерации: Москве, Брянске, Казани, Омске, Чебоксарах, Угличе, Санкт-Петербурге, Чувашской республике, Краснодарском крае, Московской, Амурской, Свердловской, Читинской областях) ФИО12 не имеет никакого отношения. Доверенность от своего имени на право подписи документов по 275 организациям, в том числе по ООО «Мафис», не выдавал и не подписывал, так как не являлся ни руководителем, ни главным бухгалтером.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себягражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами или учредительными документами. Согласно статье 40 Федерального закона от 08.02.1998 №140ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью (генеральный директор, директор, президент) осуществляет текущее руководство деятельностью общества, действует от имени общества без доверенности, вправе издавать приказы о приеме работу, выдавать доверенности.

Согласно пункту 9.1 устава ООО «Мафис», утвержденного решением единственного учредителя от 23.04.2007 №1, единоличным исполнительным органом является директор.

На основании изложенного в 2007 году единоличным исполнительным органом ООО «Мафис» значился ФИО12, который является «массовым» учредителем и руководителем.

Материалами проверки подтверждается, что учредитель и руководитель ООО «Мафис» не является причастным к учреждению и деятельности данной организации.

Следовательно, ООО «Мафис» не могло своими действиями реализовывать права общества и нести обязанности. От имени исполнительного органа выступало неустановленное лицо (ФИО10), не обладающее полномочиями на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей ООО «Мафис».

Таким образом, подпись от имени руководителя ООО «Мафис», расшифрованная как ФИО10, на счетах-фактурах и товарных накладных, проставлена неустановленным и неуполномоченным на то лицом. Указанное означает, что представленные документы в силу статьи 9 Закона № 129-ФЗ и статьи 169 НК РФ содержат недостоверные сведения.

При этом в материалах проверки подробно отражены действия налогового органа по поиску ФИО10, расшифровка подписи которого проставлена в представленных ЗАО «Металлоторг» счетах-фактурах. Найденные и допрошенные налоговым органом лица с фамилией «Дудкин», именем «Юрий», отчеством «Евгеньевич» отрицают свою причастность к ООО «Мафис» (житель города Бердска Новосибирской области – протокол от 05.09.2011 №589; житель Ростовской области – протокол от 11.11.2011 №132/292; житель г. Сальска Ростовской области умер в 2004 году).

Мероприятиями налогового контроля подтверждается, что нотариус, сведения о котором указаны в банковской карточке с образцами подписи, как засвидетельствовавший подлинность подписи ФИО10 в качестве генерального директора ООО «Мафис», фактически подлинность подписи генерального директора ООО «Мафис» ФИО10 в указанном документе не свидетельствовал. Т.е. удостоверительная надпись нотариуса (ФИО14) на банковской карточке не выполнялась.

Следовательно, руководство по движению денежных средств на расчетном счете ООО «Мафис» осуществлялось по подложным документам, неустановленными лицами, не обладающими на то полномочиями.

Из свидетельских показаний должностных лиц ЗАО «Металлоторг» (генеральный директор ФИО15, главный бухгалтер ФИО16) следует, что с ФИО10 никто из них лично не знаком. Указанные лица не представили сведения о том, каким образом осуществлялись хозяйственные взаимоотношения с ООО «Мафис». Данные обстоятельства позволяют усомниться в реальности личности ФИО10, значащегося, на основании представленных ЗАО «Металлоторг» документов, генеральным директором ООО «Мафис».

6) В ходе анализа движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов (ООО «Аркиз», ООО «Мафис») установлен транзитный характер движения денежных средств, отсутствие расходов, подтверждающих реальное осуществление какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, в том числе отсутствие расходов на выплату заработной платы, оплату командировочных расходов, расходов на канцелярские принадлежности, горюче-смазочных материалов, оплату аренды офиса, складских помещений, транспортных средств, коммунальных услуг и т.п.

Так, проведенный налоговым органом анализ операций по движению денежных средств на расчетном счете ООО «Аркиз» (расчетный счет закрыт – 18.06.2009) свидетельствует о том, что поступления, произведенные только от ЗАО «Металлоторг», перечислялись (транзитный характер платежей) на счета группы юридических лиц ООО «Милдэкс», ООО «ВироМакс», в отношении которых также установлено, что данные организации не представляют отчетность в налоговые органы, отсутствует штат сотрудников, закрыты расчетные счета. Оплата необходимых при реальной деятельности организации услуг и расходов (в т.ч. за аренду основных средств – при отсутствии собственных основных средств, оплата коммунальных услуг и т.д.) не производилась.

Расчетные счета ООО «Мафис» и ЗАО «Металлоторг» открыты в одном банке.

В результате анализа операций по движению денежных средств на расчетном счете ООО «Мафис» (на основании решения от 26.06.2008 №30658 ИФНС России №5 по г.Москве приостановлены операции по счету) установлено, что поступления на расчетный счет фактически произведены только от ЗАО «Металлоторг».

Поступления, произведенные ЗАО «Металлоторг», перечислялись на счета группы юридических лиц (транзитный характер платежей). Оплата необходимых при реальной деятельности организации услуг и расходов (в т.ч. за аренду основных средств – при отсутствии собственных основных средств, оплата коммунальных услуг и т.д.) не производилась.

Также поступившие денежные средства перечислялись на расчетные счета ОАО «Северсталь», которое, в свою очередь, представило сведения об отсутствии отношений с ООО «Мафис».

При анализе выписки по расчетному счету ООО «Мафис», налоговым органом, в том числе установлено, что денежные средства перечислялись со счета ООО «Мафис» на расчетный счет ООО «Визиторг».

При этом налоговый орган принял во внимание, что сделки, заключенные в 2007 году ЗАО «Металлоторг» с ООО «Визиторг» (договор поставки ЗАО «Металлоторг» с ООО «Визиторг» от 05.02.2007 №7; договор поставки ЗАО «Металлоторг» с ООО «Мафис» от 05.06.2007 № 12/07 при факте регистрации ООО «Мафис» в качестве юридического лица 18.05.2007), а также неправомерность произведенных расходов, заявленных налоговых вычетов по контрагенту ООО «Визиторг» в рамках договора от 05.02.2007 №7, являлись предметом рассмотрения арбитражными судами (решение Арбитражного суда Тульской области от 24.09.2010, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2010, постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 01.04.2011 по делу №А68-4824/2010), по результатам рассмотрения которых, судами признана недостоверность сведений, содержащихся в документах, представленных ЗАО «Металлоторг» по контрагенту ООО «Визиторг». Также в судебных актах отражено, что представленные ЗАО "Металлоторг" документы не доказывают реальность осуществления хозяйственных операций с ООО «Визиторг» и не подтверждают обоснованность предъявления налоговых вычетов и расходов.

7) ЗАО «Металлоторг» не представлены документы, подтверждающие доставку товара, также не представлены данные документы и спорными контрагентами на требование налогового органа (при этом спорными контрагентами не представлены не только истребованные документы по доставке, но также и иные истребованные документы по сделкам с ЗАО «Металлоторг»).

Согласно пункту 2 договора поставки от 07.07.2008 №Ар53-08, заключенного ООО «Аркиз» с ЗАО «Металлоторг», поставка осуществляется поставщиком на склад покупателя.

Согласно пункту 3 договора поставки от 05.06.2007 № 12/07, заключенного ООО «Мафис» с ЗАО «Металлоторг», поставка осуществляется на условиях самовывоза (выборки) покупателем продукции со склада продавца, грузоотправителя, либо по согласованию сторон на автотранспорте поставщика, либо ж/д транспортом.

Вместе с тем какой-либо информации и документов о способе поставки товара Общество в ходе проверки не представило (не поименован достоверно в ходе проведенных допросов способ доставки товара, не представлены товарно-транспортные накладные).

8) Осуществление формального документооборота с проблемными контрагентами (ООО «Аркиз», ООО «Мафис») подтверждается отражением в учете ЗАО «Металлоторг» операций по оприходованию товара от ООО «Аркиз», ООО «Мафис» одним днем (дата отпуска груза из г.Москвы и дата получения груза совпадают), при том, что груз оприходован на складах филиалов Общества, расположенных в разных регионах страны: г.Краснодар, г. Белгород, г. Пенза, г. Саратов, г. Тула, г. Углич, г. Пятигорск, г. Воронеж, г. Краснодар, г. Калуга, г. Саратов, г. Нижний Новгород, г. ФИО17, г. Курск, г. Липецк, г.Орел, г. Ульяновск, г. Пенза, г. Батайск и др.

Во всех представленных ЗАО «Металлоторг» в ходе выездной налоговой проверки товарных накладных по форме ТОРГ-12 отсутствуют сведения как о лице, осуществившем отпуск товара от имени ООО «Аркиз», ООО «Мафис», так и подпись фактического материально-ответственного лица ЗАО «Металлоторг», подтверждающего прием товара (в накладных проставлено факсимильное воспроизведение подписи генерального директора ЗАО «Металлоторг» ФИО15).

9) Материалами проверки подтверждается, что у ООО «Аркиз», ООО «Мафис» не имелось в период 2007-2010 годов договорных отношений с УФПС г. Москвы - филиалом ФГУП «Почта России».

Обществом не представлены на требование налогового органа материалы по деловой переписке и иные документы, подтверждающие реальные взаимоотношения Общества с представителями указанных контрагентов, а также документы, подтверждающие полномочия лиц, действовавших от имени ООО «Аркиз», ООО «Мафис».

10) Ряд обстоятельств, отраженных в материалах проверки, в своей совокупности свидетельствует о зависимости и подконтрольности ООО «Аркиз» и ООО «Мафис» Обществу, в том числе: факт представления уточненной бухгалтерской и налоговой отчетности контрагентами именно в период проведения выездной налоговой проверки ЗАО «Металлоторг»; поступление на расчетные счета контрагентов денежных средств только от ЗАО «Металлоторг»; перечисление ООО «Мафис» денежных средств в адрес ОАО «Северсталь» со ссылкой на договор поставки от 18.05.2006 №643/00186217-71898 (заключенный ранее постановки на налоговый учет ООО «Мафис» - 18.05.2007), при том, что информацией, полученной от ОАО «Северсталь», подтверждается, что договор поставки от 18.05.2006 № 643/00186217-71898 был заключен ОАО «Северсталь» (ИНН <***>) с ООО «Мега-металл» (ИНН <***>) с указанием в договоре реквизитов со стороны ООО «Мега-металл» - E-mail: ash@metaltrade.ru. Согласно данным Интернет-сайта WHOIS. NIK. RU администратором домена metaltrade.ru с 01.06.2005 является ЗАО «Металлоторг».

11) Наличие кредиторской задолженности ЗАО «Металлоторг» перед ООО «Мафис» по состоянию на 31.07.2008 и по состоянию на 01.01.2009 порядка 900 млн.руб. и отсутствие каких-либо действий со стороны кредитора по взысканию задолженности.

Задолженность в особо крупных размерах не востребована кредитором длительное время.

Несмотря на то, что Налоговый кодекс Российской Федерации для подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль не предусматривает в качестве обязательного условия представление налогоплательщиком документов, подтверждающих оплату товара (работ, услуг), однако указанные обстоятельства в совокупности с иными, установленными налоговым органом в ходе проверки, свидетельствуют об отсутствии реальных расходов Общества, связанных с приобретением товара (стоимость которого учтена в составе расходов, а НДС заявлен в составе налоговых вычетов) и о направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного получения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой обязанности по налогу на прибыль.

12) Отсутствие фактов проявления Обществом должной степени осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов.

Из приобщенных к материалам дела показаний должностных лиц ЗАО «Металлоторг» (генеральный директор ФИО15, главный бухгалтер ФИО16) следует, что с законными (уполномоченными) представителями ООО «Аркиз», ООО «Мафис» никто из них лично не знаком. ФИО15, ФИО16 не представили сведения и не смоги пояснить, каким образом они осуществляли взаимоотношения с ООО «Аркиз», ООО «Мафис».

Так, генеральный директор ЗАО «Металлоторг» ФИО15 в ходе проведенного допроса затруднился ответить на вопросы в отношении хозяйственных взаимоотношений с ООО «Мафис», в том числе, не смог ответить на вопрос, кто был инициатором заключения договора поставки с ООО «Мафис», откуда узнали об ООО «Мафис», где и как происходило подписание договора поставки, как устанавливались оперативные контакты с ООО «Мафис» (переписка, факсовая связь, телефоны, адреса и другое), кто из представителей ООО «Мафис» участвовал при заключении договора поставки, имеются ли сертификаты качества на товар от ООО «Мафис».

При этом на вопрос, как оценивали ООО «Мафис» с точки зрения деловой репутации, профессионального опыта, наличия у него материальных и трудовых ресурсов для выполнения условий договора поставки, оценки риска неисполнения условий договора поставки, ФИО15 в ходе допроса пояснил, что никак не оценивал, так как российским законодательством это не предусмотрено.

На вопрос как осуществлялась поставка товара от ООО «Мафис» в адрес Общества, ФИО15 указал, что точно не помнит, но пояснил, что доставка товара осуществлялась силами привлеченного транспорта как со стороны ЗАО «Металлоторг», так и со стороны ООО «Мафис» (как указано выше в настоящем решении, документы,подтверждающие факт реальной доставки товара от ООО «Аркиз» и ООО «Мафис» на склад Общества, не представлены последним).

На вопрос об указании наименования организаций, транспорт которых привлекался (арендовался) для перевозок (автомобильный, железнодорожный), ФИО15 ответил, что Общество привлекало частных перевозчиков за наличный расчет, документальное подтверждение у Общества отсутствует за ненадобностью.

На вопрос о даче пояснений возможности подписания генеральным директором ФИО15 товарных накладных (Торг-12) в один день на нескольких складах филиалов Общества, находящихся в различных регионах (Воронеж, Краснодар, Калуга, Саратов, Нижний Новгород, ФИО17, Курск, Липецк, Орел, Ульяновск, Пенза, Батайск), ФИО15 указал, что на всех документах проставлено факсимильное воспроизведение его подписи, которое находится в организации в свободном доступе.

ФИО15 затруднился точно ответить на вопрос, как осуществлялась оплата за товары и об имеющейся кредиторской задолженности в размере 899,9 млн.руб. перед ООО «Мафис», осуществлялась ли со стороны ООО «Мафис» претензионная или иная деловая переписка по взысканию кредиторской задолженности ЗАО «Металлоторг».

ФИО15 указал, что с руководителем и главным бухгалтером ООО «Мафис» лично не знаком, при этом на вопрос предпринимались ли меры по выяснению личности руководителя, действующего от имени ООО «Мафис», а также наличия у него полномочий на подписание первичных бухгалтерских документов, согласования условий договоров, ФИО15 ответил, что такими вещами не занимается, и даже не знает как это делать, доверенностей никаких не видел.

Также генеральный директор ЗАО «Металлоторг» ФИО15 в ходе проведенного допроса затруднился ответить на вопросы относительно хозяйственных взаимоотношений с ООО «Аркиз», и в частности:

- какие договоры заключались ЗАО «Металлоторг» с ООО «Аркиз», кто был инициатором заключения договоров, где, как и на чьей территории происходило подписание договоров с ООО «Аркиз», как узнали об ООО «Аркиз»;

- как оценивали ООО «Аркиз» с точки зрения деловой репутации, профессионального опыта, наличия у него материальных и трудовых ресурсов для выполнения условий договоров поставки и оказания услуг, оценки риска неисполнения условий всех заключенных договоров;

- знаком ли лично ФИО15 с руководителем и главным бухгалтером ООО «Аркиз», как устанавливались оперативные контакты с ООО «Аркиз» (переписка, факсовая связь, телефоны, адреса и другое);

- каким образом осуществлялась доставка товара от ООО «Аркиз» до складов ЗАО «Металлоторг», каким образом в течение одних суток (например: 03.01.2009 - товарная накладная № Ар-1605, счет-фактура № Ар-1605) был погружен, перевезен, разгружен и принят к учету металлопрокат от ООО «Аркиз» (г. Москва) до филиала ЗАО «Металлоторг» в г. Краснодаре;

- где находились склады ООО «Аркиз»;

- каким образом ЗАО «Металлоторг» предупреждало ООО «Аркиз» о необходимости предоставления услуг по сортировке груза, какие доказательства представлялись ЗАО «Металлоторг» о принадлежности ему товара;

- каким образом, где, на каких складах и кем осуществлялась погрузка-разгрузка металлопроката, каким образом ООО «Аркиз» предупреждалось о необходимости предоставления услуг.Также ФИО15 на вопросы где, на чьей площади и кем осуществлялись услуги по сортировке груза со стороны ООО «Аркиз»; какой груз сортировало ООО «Аркиз»; каким образом, где, на чьей территории и кем осуществлялось хранение товара, какой товар хранили, не смог назвать точный адрес места хранения (сортировки) товара.

На вопросы, каким образом, где, на каких складах и кем осуществлялись складские услуги; что конкретно входило в перечень складских услуг, не смог дать пояснений, указав при этом, что услуги оказывались как на складах ЗАО «Металлоторг», так и на складах ООО «Аркиз».

Инициатором заключения договоров с ООО «Аркиз», по мнению ФИО15, являлось ООО «Аркиз», так как лично ФИО15 никого не искал.

На вопрос, предпринимались ли меры по выяснению личности руководителя, действующего от имени ООО «Аркиз», а также наличия у него полномочий на подписание первичных бухгалтерских документов, согласования условий договоров, ФИО15 указал, что такими вещами не занимается, и даже не знает как это делать, доверенностей никаких не видел.

Налоговый орган посчитал, что материалы допроса ФИО15 подтверждают нереальность хозяйственных взаимоотношений ЗАО «Металлоторг» с ООО «Аркиз» и ООО «Мафис», при этом приведенные обстоятельства свидетельствуют, что Общество при заключении спорных сделок действовало неосмотрительно, поскольку Обществом не представлены доказательства заключения договоров в присутствии должностных лиц вышеназванных проблемных организаций, которые уполномочены от имени указанных юридических лиц подписывать документы финансово-хозяйственной деятельности. Не представлено никаких сведений и доказательств о лицах, якобы отгружавших (поставлявших) товар и оказывающих услуги, месте нахождения проблемных контрагентов, способах связи с указанными лицами и т.п.

Исходя из совокупности обстоятельств, изложенных в оспариваемом решении, налоговый орган сделал вывод о недостоверности представленных документов от имени ООО «Аркиз» и ООО «Мафис» и об отсутствии факта поставки Обществу товаров (оказания услуг) именно данными контрагентами, а также о непроявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности, поскольку представленные ЗАО «Металлоторг» первичные документы, на основании которых заявлены налоговые вычеты (расходы), содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальности хозяйственных операций, а свидетельствуют о формальности и фиктивности создаваемого документооборота между ЗАО «Металоторг» и ООО «Аркиз», ООО «Мафис».

То есть в отношении ЗАО «Металлоторг» и ООО «Аркиз», ООО «Мафис» установлены обстоятельства, перечисленные в пунктах 5, 6 Постановления №53.

Указанные обстоятельства являются доказательством получения ЗАО «Металлоторг» необоснованной налоговой выгоды, заключения сделок с контрагентами, не осуществляющими реальную экономическую деятельность, а созданными для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом на основании представленных Обществом приказов на списание задолженности, актов инвентаризации, первичных документов проведен также анализ правомерности списания в расходы сумм безнадежной дебиторской задолженности, в результате которого, в частности, установлено, что задолженность Обществом списывалась несвоевременно, то есть не в том отчетном (налоговом) периоде, в котором возникали основания для списания, а также установлено документальное неподтверждение факта наличия безнадежной дебиторской задолженности.

Для проверки обоснованности включения в состав внереализационных расходов сумм безнадежной дебиторской задолженности налоговым органом выставлены требования от 29.07.2011 №13 и от 10.11.2011 №19, в ответ на которые заявитель представил следующие копии документов: карточки счета 91.2 «Прочие доходы и расходы: Дебиторская задолженность 3-х летней давности» за 2009 – 2010 годы; карточки счета 91.2 «Прочие доходы и расходы: Дебиторская задолженность» за 2009 год; приказы на списание дебиторской задолженности за 2009 - 2010 годы; первичные документы (счета – фактуры, товарные накладные, товарно – транспортные накладные, платежные поручения).

На основании представленных Обществом документов налоговым органом сделан вывод о представлении не в полном объеме документов, подтверждающих основание, дату образования и причину списания дебиторской задолженности.

Представленные Обществом документы по перечисленным дебиторам не подтверждают, что за контрагентами числится задолженность в заявленном размере, не подтверждают дату образования дебиторской задолженности (статья 200 Гражданского кодекса), не свидетельствуют об истечении трехгодичного срока исковой давности (статья 196 Гражданского кодекса) в проверяемом периоде.

С учетом изложенного, налоговым органом сделан вывод о документальном неподтверждении заявителем списанной во внереализационные расходы дебиторской задолженности, признанной Обществом безнадежной.

В обоснование заявленных требований Общество указало в заявлении следующее.

Между Заявителем и ООО «Аркиз» заключен договор поставки №Ар 53-08 от 07.07.2008 г., согласно которому ООО «Аркиз» (поставщик) осуществляло поставку товара, а Заявитель принимал его и оплачивал. При заключении договора поставки Заявитель, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности поставщика и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц, получив копии свидетельства о государственной регистрации ООО «Аркиз», копию свидетельства о постановке на налоговый учет ООО «Аркиз» и копию документа, подтверждающего полномочия его руководителя.

В ходе выездной налоговой проверки Заявителем в налоговый орган были представлены документы, подтверждающие расходы ЗАО «Металлоторг» по приобретенного у ООО «Аркиз» товара:

1. договор поставки №Ар 53-08 от 07.07.2008 г.;

2. товарные накладные по форме ТОРГ-12;

3. счета-фактуры;

4. платежные поручения по оплате приобретенного товара;

5. сведения о реализации товара, поступившего от ООО «Аркиз».

6. договоры №УС-34-10,УС-35-10,УС-36-10,УС-36-10,УС-37-10от 01.04.2010 г.

7. акты выполненных работ (оказанных услуг);

8. счетов-фактуры;

9. платежных поручений по оплате оказанных услуг;

Однако, по мнению налогового органа, представленные Заявителем первичные документы не могут служить в качестве основания для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку:

1.1.1. Заявителем не предоставлены в налоговый орган товарно-транспортные накладные (форма № 1-Т), подтверждающие доставку товара. Между тем, вывод налогового органа об обязательном оформлении товарно-транспортной накладной № 1-Т не основан на действующем законодательстве.

В соответствии с постановлением от 25.12.1998 № 132 Государственного комитета Российской Федерации по статистике, утвердившим унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций, товарная накладная форма ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организацией, составляется в двух экземплярах. При этом, налоговое законодательство не содержит конкретного перечня первичных документов, непредставление которых является основанием для отказа налогоплательщику в учете в составе расходов фактически понесенных им затрат. В частности в гл. 25 НК РФ отсутствует требование о представлении налогоплательщиком товарно-транспортных накладных в качестве единственных доказательств, подтверждающих затраты, произведенные в соответствии с п.п. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ.

Согласно Указаниям по применению и заполнению формы товарно-транспортной накладной, утвержденным Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 г. N 78 товарно-транспортная накладная оформляется в обязательном порядке в случае, если товар доставляется сторонней транспортной организацией. К аналогичному выводу пришел Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, рассматривая дело №А57-14272/2008. Следовательно, при доставке товара силами поставщика оформление товарно-транспортных накладных не является обязательным. Указанная позиция также подтверждается судебной практикой - Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 сентября 2011 г. N Ф04-4357/11 по делу N А27-15358/2010. Таким образом, отсутствие товарно-транспортных накладных не может выступать доказательством невозможности реального совершения операций. Как следует из условий договора поставки №Ар 53-08 от 07.07.08г. металлопрокат доставлялся силами поставщика, а факт передачи имущества подтверждался подписанием товарной накладной. Товар был поставлен, получен и в дальнейшем реализован Заявителем Налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость исчислены в соответствии с периодом реализации и уплачены в бюджет.

1.1.2. в ходе налоговой проверки было выявлено отсутствие у ООО «Аркиз» в штате сотрудников. Однако само по себе отсутствие у ООО «Аркиз» в штате сотрудников не может являться основанием, чтоб ставить под сомнение возможность осуществления хозяйственных операций. Лица, осуществлявшие деятельность от имени ООО «Аркиз» могли не состоять в штате последнего, а работать по гражданско-правовым договорам, либо не быть оформленными в порядке, установленном трудовым законодательством.

1.1.3. в ходе налоговой проверки был сделан вывод о подконтрольности ООО «Аркиз» по отношению к ЗАО «Металлоторг». Между тем такой вывод основан на умозрительных предположениях и не подтверждается собранными доказательствами. ООО «Аркиз» не является дочерней, зависимой организацией и не аффилировано с ЗАО «Металлоторг» иным способом, ЗАО «Металлоторг» не имело и не имеет какой-либо возможности влиять на исполнение ООО «Аркиз» обязанностей по предоставлению в налоговый орган налоговой отчетности.

1.1.4. в ходе налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о противоречивости налоговой отчетности, которой не подтверждается реальность хозяйственных операций Факт нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (Постановление ФАС Северо- Кавказского округа № А 53-25898/2010 от 15.11.2011г.). Реальность хозяйственных операций должна подтверждаться не налоговой отчетностью и актами сверки, а документами, свидетельствующими об исполнении контрагентами своих договорных обязательств. Такие документы были представлены в налоговый орган как со стороны ЗАО «Металлоторг», так и со стороны ООО «Аркиз».

1.1.5. в ходе налоговой проверки было выявлено отсутствие у ООО «Аркиз» в собственности основных средств, складских помещений и транспортных средств и сотрудников в штате, необходимых для осуществления деятельности по поставке металлопроката. Между тем, указанные обстоятельства не могут являться препятствием для совершения сделок по поставке металлопроката. Фактически ООО «Аркиз» выполняло роль посредника, приобретая значительные объемы металлопроката с существенной скидкой и реализуя его более мелкими партиями по более высокой цене. Выражаясь простым языком, деятельность ООО «Аркиз» заключалась в том, чтобы сводить продавцов металлопроката с его конечными покупателями. Для осуществления подобной посреднической деятельности не обязательно иметь в собственности основные средства, склады, транспорт и т.д. достаточно располагать обширными связями в деловых кругах, связанных с рынком металлов и иметь достаточные оборотные средства.

1.1.6. в ходе налоговой проверки было выявлено отсутствие у ООО «Аркиз» в собственности основных средств, складских помещений и транспортных средств и сотрудников в штате, необходимых для оказания услуг по хранению, сортировке, погрузке-разгрузки металлопроката, складских услуг. Между тем, отсутствие в собственности основных средств не само по себе свидетельствует о невозможности оказания такого вида услуг.

Результаты почерковедческой экспертизы, на основании которых налоговый орган сделал вывод о невозможности совершения хозяйственных операций между Заявителем и ООО «Аркиз» не могут сами по себе свидетельствовать о получении Заявителем необоснованной налоговой выводы. ФАС Северо-Западного округа в постановлении по делу №А52-4227/2010 отметил, что вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, при отсутствии иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Не полное представление ООО "Аркиз" налоговой отчетности, отсутствие у него штатной численности и не полное исполнение им налоговых обязанностей не находятся в прямой причинной связи с возможностью Заявителя реализовать предусмотренное налоговым законодательством право на налоговый вычет, поскольку доказательств аффилированности или взаимозависимости Заявителя с ООО «Аркиз» в материалах проверки не имеется, и согласованность действий Заявителя и ООО «Аркиз» налоговым органом не доказана. В соответствии с правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной, соответственно, в Определении № 138-0 от 25.07.2001 и в Постановлении Пленума № 53 от 12.10.2006, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что налогоплательщик признается добросовестным, пока не доказано обратное.

Таким образом, учитывая изложенное, можно утверждать, что представленные ЗАО «Металлоторг» первичные бухгалтерские документы, являющиеся основанием для подтверждения фактических расходов отвечают требованиям ст. 252 НК РФ и являются доказательством обоснованности затрат в сумме 135 000 829 руб.

Налоговым органом не правильно произведен расчет расходов, связанных с производством и реализацией по указанным в акте нарушениям, на сумму 135 014 885 руб. (35 036 467,0 + 99 978 418,0), в т.ч.:

• 2009г. в размере 35 036 467 рублей,

• 2010г. в размере 99 978 418 рублей

. По результатам проверки должно быть установлено завышение расходов, связанных с производством и реализацией на сумму 135 000 829 руб. (стр. 32 акта 16-Д):

• 2009г. в размере 3 5 029 411,0 рублей,

• 2010г. в размере 99 971 418,0 рублей.

В Решении №18-Д от 30.12.2011 Инспекция учла допущенную ошибку и уменьшила сумму доначисленного налога на прибыль за 2010 год на 1400 руб.

Инспекцией по КНП и УФНС была оставлена без внимания ошибка при расчете расходов, связанных с производством и реализацией за 2009 год (35 036 467,0 - 35 029 411,0)=7056 , таким образом, за 2009 год сумма доначисленного налога на прибыль не была изменена.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа о необоснованно учтенной в целях налогообложения в составе внереализационных расходов за 2009 год дебиторской задолженности в размере 728 466,56 руб. по следующим основаниям:

1.2.1. По списанию дебиторской задолженности в размере 449 274,15 рублей:

-8.188,95 руб. - дебиторская задолженность 3-х летней давности, числящаяся за ООО

«Интехстрой» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

-116,90 руб. - дебиторская задолженность 3-х летней давности, числящаяся за НП «Центрмонтаж» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

-18,40 руб. - дебиторская задолженность 3-х летней давности, числящаяся за ООО «Русская Сталь» по балансовому счету 76.5 «Расчеты с дебиторами и кредиторами в рублях»;

- 168,50 руб. - дебиторская задолженность 3-х летней давности, числящаяся за ООО «КАМ Торговый Дом» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

- 432,70 руб. - дебиторская задолженность 3-х летней давности, числящаяся за ЗАО «ЗТО Оникс» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

- 47 561,80 руб. - дебиторская задолженность, числящаяся за ООО «ДарХим» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

-360 202,95 руб. - дебиторская задолженность, числящаяся за ЗАО «Волгостальмонтаж» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

-20,30 руб. - дебиторская задолженность, числящаяся за ООО «Энергия» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

-20 427,50 руб. - дебиторская задолженность, числящаяся за «Промстройкомплект» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

-4 273,92 руб. - дебиторская задолженность, числящаяся за ЗАО «КОМЗ-Экспорт» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

-351,16 руб. - дебиторская задолженность, числящаяся за ЗАО «Элеваторстройдеталь» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

- 56,20 руб. - дебиторская задолженность, числящаяся за «МонтажСтройМеханизация» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

- 4 770,60 руб. - дебиторская задолженность, числящаяся за ЗАО СФ «СМУ-3» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

- 1 085,70 руб. - дебиторская задолженность, числящаяся за ООО «Инвентор» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

- 1 597,72 руб. - дебиторская задолженность, числящаяся за ОАО «Тяжпромарматура» по балансовому счету 62.1 «Расчеты с покупателями и заказчиками»;

Налоговым органом указано, что Заявителем не представлены первичные документы, подтверждающие основания возникновения и основания для списания задолженности.

В соответствии с требованием № 19 от 11.11.2011г. ЗАО «Металлоторг» представило в налоговый орган, согласно сопроводительного письма № 366 от 16.11.2011г., следующие документы в обоснование списания задолженности:

1. Бухгалтерская справка с ООО «Интехстрой» от 02.02.2009г.

2. Сч-фактура № л 13743 от 21.12.2005г.

3. Товарная накладная № 34142 от 21.12.2005г.

4. Бухгалтерская справка с НП «Центромонтаж» от 01.01.2009г.

5. Сч-фактура № 67893/1 от 30.11.2005г.

6. Товарная накладная № 68611/1 от 30.11.2005г.

7. Письмо исх. № 030 от 25.02.2010г.

8. Требование № 25 с ООО «Русская Сталь».

9. Бухгалтерская справка с ООО «Торговый Дом КАМ» от 02.02.2009г.

10. Сч-фактура № 24045 от 26.11.2003г.

11. Товарная накладная № 27601 от 26.11.2003г.

12. Бухгалтерская справка с ЗАО «ЗТО ОНИКС» от 01.04.2009г.

13. Сч-фактура №Р-3578 от 09.11.2005г.

14. Товарная накладная № р8188 от 09.11.2005г.

15. Бухгалтерская справка с 436 КНИ ФГУП от 01.06.2009г.

16. Сч-фактура № 26382 от 29.12.2003г.

17. Товарная накладная № СП7670/1/1/1 от 29.12.2003г.

18. Бухгалтерская справка с ООО «ДарХим» от 01.01.2009г.

19. Сч-фактура № нн-1444 от 13.04.2007г.

20. Товарная накладная № н1887/1/1 от 13.04.2007г.

21. Решение Дело № А40-68999/07-50-589 с ОАО «Волгостальмонтаж».

22. Сч-фактура № ул5584 от 19.10.2007г.

23. Товарная накладная № мт452 от 19.10.2007г.

24. Сч-фактура № ул5583 от 19.10.2007г.

25. Товарная накладная № мт447 от 19.10.2007г.

26. Доверенность № 443 от 19.10.2007г.

27. Бухгалтерская справка с ООО «Энергия» от 01.01.2009г.

28. Сч-фактура № п1598 от 04.05.2005г.

29. Товарная накладная № п3840 от 04.05.2005г.

30. Бухгалтерская справка с «ПромСтройКомплект» от 01.01.2009г.

31. Сч-фактура № л7343 от 18.07.2006г.

32. Товарная накладная № 20003/1/1/3 от 18.07.2006г.

33. Бухгалтерская справка с ЗАО «КОМЗ-Экспорт» от 01.01.2009г.

34. Сч-фактура № Р-3853 от 02.12.2005г.

35. Товарная накладная № р8741 от 02.12.2005г.

36. Бухгалтерская справка с ЗАО «Элеваторстройдеталь» от 25.03.2009г.

37. Сч-фактура № кр384 от 07.04.2006г.

38. Товарная накладная № кр1336 от 07.04.2006г.

39. Бухгалтерская справка с ООО «МонтажСтройМеханизация» от 01,04.2009г.

40. Определение Дело № А68-3227/08 от 24.02.2009г.

41. Уведомление исх. № 27 от 12.04.2009г.

42. Бухгалтерская справка с ЗАО «СМУ-3» от 01.01.2009г.

43. Сч-фактура № л 10409 от 28.09.2005г.

44. Товарная накладная № 24458/1 от 28.09.2005г.

45. Сч-фактура № л10410 от 28.09.2005г.

46. Товарная накладная № 24458/1/1 от 28.09.2005г.

47. Бухгалтерская справка с ООО «Инвентор» от 01.01.2009г.

48. Соглашение о переводе долга № 1 от 07.07.2008г.

49. Карточка клиента ООО «Инвентор» за период с 01.01.2000г по 02.06.2009г.

50. Карточка клиента ООО «СервисТрейд» за период с 01.01.2000г по 02.06.2009г.

51. Бухгалтерская справка с ОАО «Тяжпромарматура» от 01.01.2009г.

52. Уведомление о реорганизации исх.№ 151 от 25.11.2009г.

Данные документы получены налоговым органом 17 ноября 2011г., о чём свидетельствует штамп и подпись ответственного должностного лица налогового органа.

В соответствии с чем, по результатам проверки должно быть установлено завышение внереализационных расходов по списанию дебиторской задолженности в сумме 279 192, 41 руб. (стр. 36 акта 16 - Д).

1.2.2.Заявителем списана дебиторская задолженность в составе внереализационных расходов, числящаяся за контрагентами:

- ЗАО «Торговый Дом «Титран» в размере 74,80 руб.

Задолженность списана в связи с невозможностью исполнения обязательства-на основании акта государственного органа - в данном случае в налоговый орган представлено Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2008г. по Делу № А40-74039/08-31-695 и иные документы. В соответствии с чем, заявитель считает вывод налогового органа о том, что задолженность неправомерно отнесена на расходы не обоснованным.

Основными критериями для списания дебиторской и кредиторской задолженности являются:

• Истечение срока исковой давности (для целей налогового и бухгалтерского учета).

• невозможность исполнения обязательства (на основании акта государственного органа) или ликвидации организации (для целей налогового и бухгалтерского учета).

• Нереальность взыскания (для целей бухгалтерского учета).

Так, согласно письма Минфина от 22.10.2010г. №03-03-05/230, до внесения изменений в статью 266 НК РФ, вопрос о признании невозможной к взысканию задолженности по акту (постановлению) судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства, должен решаться с учетом сложившейся судебной практики. При этом в своем письме Минфин ссылается на Определение ВАС от 07.02.2008г. №2727/08 по делу №А60-3260/2007-С6. В нем суд указал, что дебиторская задолженность, в отношении которой судебным приставом-исполнителем вынесено постановление об окончании исполнительного производства на основании нормы закона №229-ФЗ «Об исполнительном производстве», признается безнадежной для целей налогообложения прибыли на основании п.2 ст.266 НКРФ.

- ОАО «Донецкий экскаватор» в размере 10996,60 руб.,

Задолженность списана в связи с невозможностью исполнения обязательства - на основании акта государственного органа - в данном случае в налоговый орган представлено Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2009г. по Делу № А40-90712/09-86-440 и иные документы. В соответствии с чем, заявитель считает вывод налогового органа о том, что задолженность неправомерно отнесена на расходы не обоснованным.

Договор, документы подтверждающие факт оплаты, накладные, акты сверок, письменные требования о погашении задолженности и прочие документы требуются для подтверждения списании дебиторской задолженности по истечению срока исковой давности. В данном случае документом, (подтверждающим невозможность исполнения обязательств должником является Акт (постановление) (государственного органа (в дополнение Заявителем представлены копии иных документов по (собственному усмотрению, а не по требованию налогового органа).

- ООО «Ариадна» в размере 896,70 руб..

Заявителем представлены необходимые документы для подтверждения списания дебиторской (задолженности, в том числе бухгалтерская справка от 01.04.09 г., в которой указывается, что реализация шаров по счету - фактуре № К1615 от 30.05.06г. и товарной накладной № к3738 от 30.05.06г. на сумму 1896,70 руб. проведена к учету ошибочно. Налог на прибыль и НДС с ошибочно проведенных документов были исчислены и уплачены в бюджет. Соответствующей датой произведены корректировочные записи.

В соответствии с чем, заявитель считает вывод налогового органа о том, что задолженность неправомерно отнесена на расходы не обоснованным.

Заявитель не согласился с выводами налогового органа, из которых следует, что ЗАО «Металлоторг» не проявило меру осмотрительности и разумности при совершении действий по приему накладных и счетов-фактур от ООО «Мафис»; о нереальности осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО «Мафис» ввиду отсутствия материально-технической базы, трудовых ресурсов, управленческого и технического персонала, основных и транспортных средств, необходимых для достижения и выполнения условий договора № 12/07 от 05.06.2007г. по поставке продукции в адрес ЗАО «Металлоторг», по следующим основаниям:

Из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) НДС при одновременном существовании следующих условий:

наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации;

наличие документов, подтверждающих оплату поставленного товара (оказанной работы, услуги);

принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основе первичных документов.

Заявителем в налоговый орган был представлен полный пакет надлежаще оформленных документов, подтверждающих право на осуществление налогового вычета (возмещение) НДС.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ приведен перечень обязательных для счета-фактуры реквизитов. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. В то же время невыполнение требований к оформлению счета-фактуры, не предусмотренных названными пунктами статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Согласно пункте 2 статьи 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц;

При этом, п. 3 ст. 9 указанного Закона установлено, что перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Таким образом, документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Заявитель считает, что выводы налогового органа о необоснованности налоговой выгоды, изложенные в Решении № 18-Д основаны на доводах и не подтверждены надлежащими доказательствами ввиду следующего:

Вывод налогового органа о не предоставлении налогоплательщиком документов, подтверждающих доставку товара от ООО «Мафис» до складов ЗАО «Металлоторг» противоречат действующему законодательству.

По условиям Договора поставки №12/07 от 05.06.2007 г. доставка товара осуществлялась силами поставщика (т.е. ООО «Мафис»), а факт передачи имущества подтверждался подписанием товарной накладной. Товарно-транспортные накладные по форме Т-1 в процессе исполнения договора не составлялись, т.к. в случае, когда доставка товара осуществляется (организуется) поставщиком, составление товарно-транспортных накладных не является обязательным. Указанная позиция подтверждается судебной практикой (см. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 сентября 2011 г. N Ф04-4357/11 по делу N А27-15358/2010).

Само по себе отсутствие у ООО «Мафис» в штате сотрудников не может являться основанием, чтоб ставить под сомнение возможность осуществления хозяйственных операций.

В 2010 г. - 2011 г. единственной осуществляемой хозяйственной операцией являлась поставка в адрес ООО «Мафис» металлопроката в счет кредиторской задолженности ЗАО «Металлоторг».

Металлопрокат вывозился автотранспортом ООО «Мафис». Для осуществления такого рода хозяйственных операций достаточно участия 1 человека - генерального директора, который согласовывал с ЗАО «Металлопрокат» условия поставки и имел возможность заключать с наемными водителями или автотранспортными организациями договоры перевозки на вывоз (выборку) металлопроката со складов.

Вывод о подконтрольности ООО «Мафис» по отношению к ЗАО «Металлоторг» основан на умозрительных предположениях и не подтверждается документально.

В соответствии со ст.80 Налогового кодекса налоговая декларация (расчет) представляется в установленные законодательством о налогах и сборах сроки. Согласно ст. 81 Налогового кодекса РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

В этой связи, поскольку ООО «Мафис» не является дочерней, зависимой организацией и не аффилирован с ЗАО «Металлоторг» иным способом, ЗАО «Металлоторг» не имело и не имеет какой-либо возможности влиять исполнение ООО «Мафис» обязанностей по предоставлению в налоговый орган налоговой отчетности.

Выявленные налоговым органом недостатки в ведении налогового и бухгалтерского учета ООО «Мафис» являются основанием для привлечения ООО «Мафис» к предусмотренной налоговым законодательством ответственности, но не являются доказательством фиктивности сделок, совершенных с ЗАО «Металлоторг».

В виду того, что штатным расписанием ООО «Мафис» не была предусмотрена должность главного бухгалтера, его обязанности в соответствии со статьей 7 Федерального закона «О бухгалтерском учете» исполнял Генеральный директор. Поскольку генеральный директор исполнял обязанности главного бухгалтера, то указание в Акте бухгалтерской сверки что он подписан со стороны ООО «Мафис» главным бухгалтером ФИО10 не является обстоятельством, свидетельствующим о недействительности акта.

Техническая ошибка в преамбуле акта не затрагивает сути изложенных в нем обстоятельств и не может свидетельствовать о его недействительности.

Выводы налогового органа о противоречивости налоговой отчетности и актов бухгалтерской сверки, которыми не подтверждается реальность хозяйственных операций основаны на неверном толковании норм Налогового кодекса РФ, базируются исключительно на предположениях и не подтверждаются полученными какими-либо доказательствами. Реальность хозяйственных операций должна подтверждаться не налоговой отечностью и актами сверки, а документами, свидетельствующими об исполнении контрагентами своих договорных обязательств. Такие документы были представлены в налоговый орган как со стороны ЗАО «Металлоторг», так и со стороны ООО «Мафис».

Показания ФИО12, являвшегося учредителем ООО «Мафис» не могут быть положены в основу выводов о невозможности осуществления ООО «Мафис» легитимной финансово-хозяйственной деятельности в связи с отсутствием единоличного исполнительного органа управления.

На ФИО12, как учредителя (участника) ООО «Мафис», в силу положений закона может быть возложена ответственность за деятельность учрежденной им организации. При таких обстоятельствах, ФИО12, в целях избежания предусмотренной законодательством ответственности, имеет прямую заинтересованность отрицать факт учреждения ООО «Мафис», а также факт назначения директором ФИО10 и ведения хозяйственных операций с ЗАО «Металлоторг». Факт передачи ФИО12 паспорта неизвестным молодым людям не подтверждается ни чем, кроме его показаниями и не может свидетельствовать о фиктивности осуществленных хозяйственных операций.

Факт не нахождения ООО «Мафис» по адресу, указанному в учредительных документах, не свидетельствует о невозможности осуществления хозяйственных операций.

В силу подпункта 2 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

В приложении N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, предусмотрено, что в счетах-фактурах указываются показатели, в том числе, места нахождения продавца и покупателя в соответствии с учредительными документами. На основании п.п. 2, 3 ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах.

ЗАО «Металлоторг», в силу требований законодательства было не обязано перед вступлением в хозяйственные отношения с ООО «Мафис» устанавливать факт нахождения контрагента по указанному в учредительных документах адресу. Для осуществления хозяйственных операций по реализации и приобретению металлопроката организация не обязательно должна находится по адресу своей регистрации.

Одним из контрагентов-поставщиков ЗАО «Металлоторг» в 2005-2006 годах являлось ООО «Мега-металл». С данной организацией у ЗАО «Металлоторг» был заключен договор поставки, по которому ЗАО «Металлоторг» приобретало, в том числе, металлопрокат производства ОАО «Северсталь». В связи с исполнением договорных обязательств, ООО «Мега-металл» были известны телефоны и адреса электронной почты сотрудников ЗАО «Металлоторг». При таких обстоятельствах, в Договор ООО «Мега-металл» телефон <***> и электронная почта ash(ffimetaltrade.rn, были включены ошибочно, о чем ОАО «Северсталь» было поставлено в известность.

Вывод налогового органа, согласно которому задолженность ЗАО «Металлоторг» перед ООО «Мафис» долгое время не была востребована кредитором и не велась претензионная работа не соответствует действительности.

В адрес заявителя от ООО «Мафис» регулярно поступали претензии с требованиями погасить существующую задолженность. Однако кризисные явления в экономике, высокая волотильность на рынке черных металлов, а также большой объем кредитной задолженности не позволяли ЗАО «Металлоторг» своевременно расплатиться с кредитором ООО «Мафис». В настоящий момент осуществляется погашение кредиторской задолженности в порядке, ранее согласованном с Генеральным директором ООО «Мафис».

То обстоятельство, что ООО «Мафис» представлены в налоговой орган не все документы, перечисленные в поручении №7757 от 08.09.2011 г., является основанием для привлечения ООО «Мафис» к ответственности, предусмотренной статье 129.1 Налогового кодекса, но не основанием для выводов об отсутствии между ЗАО «Металлоторг» и ООО «Мафис» реальных хозяйственных операций.

Отсутствие у ООО «Мафис» в собственности основных средств, складских помещений и транспортных средств и сотрудников в штате не может являться препятствием для осуществления сделок по поставке металлопроката. Фактически ООО «Мафис» выполняло роль посредника, приобретая значительные объемы металлопроката с существенной скидкой и реализуя его более мелкими партиями по более высокой цене. Выражаясь простым языком, деятельность ООО «Мафис» заключалась в том, чтоб сводить продавцов металлопроката с его конечными покупателями. Для осуществления подобной посреднической деятельности не обязательно иметь в собственности основные средства, склады, транспорт и т.д. достаточно располагать обширными связями в деловых кругах, связанных с рынком металлов и иметь достаточные оборотные средства. На наш запрос ООО «Мафис» письменно подтвердило факт осуществления хозяйственных операций с ЗАО «Металлоторг», а также дало пояснения относительно предоставления им налоговой отчетности (письмо от 20.12.2011 г).

Также обращает на себя внимание то обстоятельство, что налоговым органом не оспаривается наличие у ЗАО «Металлоторг» доходов от операций по поставке товара в адрес ООО «Мафис». Указанный вывод никак не вяжется с выводами о фиктивности совершенных операций по поставке ЗАО «Металлоторг» в адрес ООО «Мафис» металлопроката в счет погашения существующей задолженности. Данное обстоятельство с очевидностью свидетельствует о противоречивости сделанных налоговым органом по результатам проверки выводов относительно взаимоотношений с ООО «Мафис».

Не полное предоставление ООО "Мафис" налоговой отчетности, отсутствие у общества штатной численности и не полное исполнение им налоговых обязанностей не находятся в прямой причинной связи с возможностью ЗАО «Металлоторг» реализовать предусмотренное налоговым законодательством право на налоговый вычет, поскольку доказательств аффилированности или взаимозависимости Заявителя с ООО «Мафис» в материалах проверки не имеется, и согласованность действий Заявителя и ООО «Мафис» налоговым органом не доказана.

По аналогичным основаниям заявитель не согласился с выводами налогового органа относительно взаимоотношений Заявителя с контрагентом ООО «Аркиз».

Нормы гл. 21 НК РФ связывают право на получение налоговых вычетов с фактической уплатой сумм налога налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), что в полной мере подтверждается представленными ЗАО «Металлоторг» документами, и не ставят право налогоплательщика на налоговый вычет в зависимость от добросовестности поставщика, его поставщиков и их контрагентов.

В ходе рассмотрения дела заявитель представил дополнительную аргументацию заявленных требований, в которой указал следующее.

1. В отношении соблюдения требований, предусмотренных п. 3.1. ст. 100 IК РФ.

1.1. В соответствии с п. 3.1. Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) к акту налоговой проверки прилагаются

документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах выявленные в ходе проверки. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лип. прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Не прилагаются

Документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки и подтверждается «Реестром документов, подтверждающих факты нарушений, отраженных в Акте выездной налоговой проверки от 01.12.2011 № 16-Д», составленным лицом, проводившим выездную налоговую проверку налоговым органом намеренно не приложены материалы (документы по финансово-хозяйственной деятельности), поступившие от иного налогового органа в отношении ООО «Мафис», ООО «Аркиз» (п. 22, 35 Реестра) поскольку, по мнению проверяющих, данные документы, идентичны копиям документов, полученным от ЗАО «Металлоторг». Одновременно в указанном Реестре налогоплательщику сообщается о возможности ознакомления с не приложенными документами.

Названные действия (бездействие) инспекции нарушают права налогоплательщика на получение надлежащим образом оформленного акта налоговой проверки (с учетом приложений), а также препятствуют оценке доказательной базы вменяемого обществу налогового правонарушения.

К данному выводу Общество пришло, исходя из следующего

Согласно п. 1 ст. 100 Кодекса по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с п. 3.1. ст. 100 ПК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц. прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В силу п. 6 ст. 100 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверки (ею представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные' копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

На основании изложенного следует, что в случае несогласия налогоплательщика е фактами, отраженными в акте налоговой проверки, он имеет право на получение всех документов, которые могут иметь отношение к оспариваемым фактам, в том числе и приложениями к акту налоговой проверки.

Таким образом, указанные действия (бездействие) инспекции препятствовали получению обществом полной информации по результатам налоговой проверки, возможности исследования этой информации и представлению соответствующих возражений, следовательно, нарушают права и законные интересы налогоплательщика, а обжалуемое решение подлежит отмене в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ, тем более, что в своем решении ВАС РФ от 24.01.2011 № ВАС-16558/К (которым признан пункт 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки (Приложение N 6), утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, не действующим как противоречащий Налоговому кодексу Российской Федерации) указал на то,. что с момента введения в действие положений пункта 3.1 статьи 100 Кодекса налоговый орган обязан в силу прямого указания в Кодексе без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после указанной даты (02.09.2010),.документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны.

С учетом изложенного, налоговым органом при составлении Акта проверки (с учетом приложений) нарушены нормы, установленные п. 3.1. ст. 100 ПК РФ, которые носят императивный характер и не дают право выбора тому или иному налоговому органу в ее применении.

1.2. Кроме этого посредством ознакомления представителей заявителя (налогоплательщика) с материалами дела и проверки в помещении Инспекции и Арбитражного суда Тульской области установлено следующее.

В материалах проверки в коробке № 3 (том № 12 -14), документах по реестру № 3 (пачках № 4, 5, 7, 12) (в материалах дела данная коробка позиционируется коробкой № 1) содержаться первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные), подтверждающие реализацию товаров в 2010 году от ЗАО «Металлоторг» в адрес ООО «Мафис».

Представление ООО «Мафис» данных документов подтверждается ответчиком (межрайонной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области, далее - Инспекция) приложенным к акту проверки реестром № 3 с перечислением наименованием документов (счета-фактуры, товарные накладные, № документа, даты документа), который ООО «Мафис» представил вместе с первичными документами (счета-фактуры, накладные на приход товара от ЗАО «Металлоторг») в инспекцию ФНС России № 5 по городу Москве в ответ на поручение Инспекции от 09 августа 2011 года № 7757.

Вместе с тем, как следует из материалов выездной налоговой проверки и подтверждается «Реестром документов, подтверждающих факты нарушений, отраженных в Акте выездной налоговой проверки от 01.12.2011 № 16-Д», составленным лицом,проводившим выездную налоговую проверку, налоговым органом не приложены (не известно по каким причинам, скорее всего, намеренно) данные документы, материалы.

Как уже отмечалось, данные документы представлены ООО «Мафис» в инспекцию ФНС России № 5 по городу Москве в ответ на поручение Инспекции от 09 августа 2011 года № 7757.

Из пункта 4 данного поручения (страница 76 вынесенного решения Инспекции) следуем, что Инспекция помимо иных документов истребовала у ООО «Мафис» копии документов, подтверждающих оплату за товар по договорам поставки, заключенным между ЗАО «Металлоторг» и ООО «Мафис» за 2007 - 2010 года, налоговые вычеты по НДС по которым признаны Инспекцией неправомерными со ссылками па нарушение статей 169. 171. 172 статей НК РФ.

Учитывая изложенное, данные документы ООО «Мафис» представил на основании выставленных поручения, требования, следовательн, законных оснований не прикладывать полученные документы к акту проверки у Инспекций не было.

С учетом изложенного, налоговым органом при составлении Акта проверки (с учетом приложений) нарушены нормы, установленные п. 3.1. ст. 100 НК РФ, которые носят императивный характер и не дают право выбора тому или иному налоговому органу в ее применении.

2. В отношении необъективности проведенной выездной налоговой проверки, реальности финансово-хозяйственной деятельности между ЗАО «Металлоторг» и ООО «Мафис».

Как уже отмечалось, из пункта 4 данного поручения (страница 76 вынесенного решения Инспекции) следует, что Инспекция помимо иных документов истребовала у ООО «Мафис» копии документов, подтверждающих оплату за товар по договорам поставки, заключенным между ЗАО «Металлоторг» и ООО «Мафис» за 2007 2010 года, налоговые вычеты по НДС по которым были признаны Инспекцией неправомерными со ссылками на нарушение статей 169.171.172 статей НК РФ.

Как следует из статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора, из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за пего определенную денежную сумму (цену).

При этом положения ГК РФ предоставляют право юридическим и физическим лицам определять любую форму исполнения обязательств, расчетов, предусмотренную изначально в договоре между продавцом и покупателем, либо согласованную позже.

Учитывая изложенное, оплатой, частичной оплатой в счет поставок (предстоящих поставок) товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав в целях применения главы 21 НК РФ признается получение денежных средств продавцом или прекращение обязательств иным способом, не противоречащим законодательству.

Учитывая изложенное, ООО «Мафис» представил на основании выставленных поручения, требования, копии документов на приход товара от ЗАО «Металлоторг», подтверждающих оплату за товар по договорам поставки, заключенным между ЗАО «Металлоторг» и ООО «Мафис» за 2007 – 2010 года, налоговые вычеты но НДС по которым признаны Инспекцией неправомерными.

Однако Инспекция на странице 78 вынесенного решения делает не соответствующим действительности вывод о том, что ООО «Мафис» не представлены документы, перечисленные в указанном поручении, а именно копии документов, подтверждающих оплату за товар по договорам поставки, заключенным между ЗАО «Металлоторг» и ООО «Мафис».

Однако, вступая в противоречие с самой собой на странице 92 решения Инспекция подтверждает тот факт, довод налогоплательщика, содержащейся в представленных возражениях, что в 2010 - 2011 года ЗАО «Металлоторг» осуществлял в счет погашения задолженности поставку товаров в адрес ООО «Мафис», но не дает этому факту, доводу никакой правовой оценки.

Кроме этого, факт реализации товара в счет погашения задолженности по товарам подтверждается Инспекцией на последнем абзаце страницы 67 вынесенного решения, где по данным акта бухгалтерской сверки по состоянию на 31 декабря 2010 года, представленного заявителем в ответ на требование от 14 октября 2011 года № 16. сальдо на 01 октября 2010 года по Кт составило 899 927 030 руб. 91 коп., сальдо на 31 декабря 2010 года 649 921 107 руб. 88 коп., обороты по Дт (приход товара в ЗАО «Металлоторг») составили 400 008 685 руб. 36 коп.. но Кт (оплата товара) 150 002 762 руб. 33 коп.

Таким образом, в 2010 году ЗАО «Металлоторг» отгрузило в адрес ООО «Мафис» в счет платы задолженности товара на сумму 150 002 762 руб. 33 коп. без НДС.

Однако необходимо отметить, что исходя из диспозиций положений статей 32, 82, 87, 89 НК РФ должностные лица налогового органа при проведении выездной налоговой проверки осуществляет проверку правильности исчислении и уплаты налогов на основании документов, представленных налогоплательщиком, служащим основанием для исчисления и уплаты налога, а также документов затребованных налоговым органом и (или) полученным налоговым органом в результате мероприятий дополнительного налогового контроля.

Во вводной части акта проверки и решения о проведении проверки так же указано, что выездная налоговая проверка проведена по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов, в том числе НДС за период с 1 января 2009 года по 31 декабря 2010 года.

Исходя из резолютивной части решения Инспекции следует, что восстановление НДС в 4 квартале 2009 года осуществлено необоснованно (в свою очередь следует из правовой позиции Инспекции о том, что НДС необходимо восстанавливать единовременно в 4 квартале 2008 года), суд также подтверждает необоснованность восстановления НДС в 4 квартале 2009 года.

Учитывая изложенное, если исходить из собственной логики Инспекции (о том, что между ООО «Мафисом» и ЗАО «Металлотортом» невозможны реально осуществленные сделки, ведения финансово-хозяйственной деятельности страница 88 решения Инспекции) Инспекция обязана осуществить объективное вменение, то есть доначисление НДС за проверяемый период с учетом уменьшения НДС, который налогоплательщик исчислил к уплате по товарам, реализованным в адрес ООО «Мафис» в проверяемый период.

Пункт 4 Постановления КС РФ от 16.07.2004 № 14-11 говорит о том, что НК РФ исходит из недопустимости причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля (статьи 35 и 103). Если, осуществляя его, налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль в таких случаях может превратиться из необходимого инструмента налоговой политики в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу статей 34 (часть 1). 35 (части 1 - 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации недопустимо. Превышение налоговыми органами (их должностными лицами) своих полномочий либо использование их вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с принципами правового государства, в котором осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 1. часть 1; статья 17. часть 3. Конституции Российской Федерации).

Как уже отмечалось, на основании положений статей 87, 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган обязан установить действительные налоговые обязательства налогоплательщика и, исходя из этого, произвести расчет пеней и штрафов, которые подлежат начислению в соответствии с нормами налогового законодательства.

Вместо этого должностные лица Инспекции, проводившие данную выездную налоговую проверку, осуществили в нарушение положений статей 32, 82, 87, 89 НК РФ исключительно доначисление НДС за 2009. 2010 год по эпизоду ООО «Мафис» по приходу товара, не учитывая реализацию в адрес ООО «Мафис» и не исчислили сумму доначисленного НДС за проверяемый период с учетом излишне исчисленного налогоплательщиком НДС.

Указанные положения НК РФ являются универсальной волей законодателя при проведении выездной налоговой проверки, a не применяются избранно и выборочно налоговым органом с одной целью - осуществить как можно большее доначисление НДС (в целях искусственного завышения показателей контрольной работы).

С другой стороны данный установленный факт, подтвержденный материалами проверки и материалами дела, о том, что в 2010 годах ЗАО «Металлоторг» осуществлял в счет погашения задолженности поставку товаров в адрес ООО «Мафис» не корреспондируется с выводами Инспекции о том, что между ООО «Мафис» и ЗАО «Металлоторг» невозможны реально осуществленные сделки, ведение финансово-хозяйственной деятельности - страница 88 решения Инспекции.

Данное обстоятельство говорит о противоречивости сделанных налоговым органов выводов, о намеренном сокрытии, искажении материалов проверки, и как вывод, выводы Инспекции не соответствуют материалам дела в части нереальности финансово-хозяйственной деятельности между ЗАО «Металлоторг» и ООО «Мафис».

Кроме этого, Инспекцией нарушены существенные требования к составлению, содержанию выносимого решения, содержащиеся в пункте 8 статьи 101 НК РФ.

3. В отношении задолженности по поставке товара перед ООО «Мафис».

Как следует из оспариваемого решения свидетельствованием о фиктивности отраженных в документах бухгалтерского и налогового учета операций по взаимоотношениям, с ООО «Мафис» является то, что задолженность в особо крупном размере не была востребована кредитором (ООО «Мафис») длительное время, претензионная работа не велась (стр. 73 Решения).

Вместе с тем документального подтверждения доводов налогового органа в нарушение п.6 ст. 108 НК РФ в материалах проверки не имеется.

Однако заявитель в ходе судебного разбирательства предоставил следующие документы, опровергающие доводы налогового органа:

- письмо ООО «Мафис» от 10.03.2010 года с требованием погасить задолженность по поставленному товару в рамках договора от 05.06.2007 № 12/07 в размере 899 923 630,91 рублей;

- соглашение о порядке расчетов от 16.03.2012, которым стороны договорились, что в счет погашения задолженности ЗАО «Металлоторг» начиная с 01.04.2010 будет поставлять (отгружать) в адрес ООО «Мафис», а ООО «Мафис» принимать металлопрокат;

- письмо ООО «Мафис» от 20.12.2011 года, из которого следует, что действительно в течение 2010 года между ЗАО «Металлоторг» и ООО «Мафис» осуществлялись финансово-хозяйственные операции, направленные на погашение задолженности ЗАО «Металлоторг» по оплате ранее отгруженной продукции, а именно осуществлялась поставка в адрес ООО «Мафис» металлопроката на основании договора поставки на общую сумму 250 005 923,03 руб. был вывезен ООО «Мафис» с использованием наемного частного автотранспорта и в дальнейшем реализован. Также ООО «Мафис» отрицает зависимость или иную аффилированность с ЗАО «Металлоторг». Также сообщается, что предположение о наличии у ЗАО «Металлоторг» возможности влиять на исполнение ООО «Мафис» предусмотренных НК РФ обязанностей по сдаче налоговой отчетности не соответствует действительности и противоречит законодательству.

Помимо этого необходимо отметить, что на странице 82 решения указывается, что генеральный директор ЗАО «Металлоторг» ФИО15 затруднился точно ответить на вопрос, как осуществлялась оплата за товары и об имеющееся кредиторской задолженности в размере 899 927 030 руб. 31 коп., осуществлялась ли со стороны ООО «Мафис» претензионная или иная деловая переписка по взысканию кредиторской задолженности ЗАО «Металлоторг». Таким образом, необходимо отметить следующее:

1) генеральный директор не опроверг факт прекращения встречного обязательства по оплате поставленных товаров, а лишь затруднился конкретизировать формы расчетов, исполнения обязательств;

2) генеральный директор не опроверг факт осуществлялась ли со стороны ООО «Мафис» претензионная или иная деловая переписка по взысканию кредиторской задолженности «Металлоторг»;

3) факт оплаты товаров исходя из обстоятельств и выводов приведенных в пункте 2 настоящих дополнительных аргументаций заявленных требований установлен инспекцией при проведении проверки на основании материалов встречных проверок по ООО «Мафис», актов сверок представленных ЗАО «Металлоторг», фактов и доводов по оплате товаров, заявленных налогоплательщиком в представленных возражениях, вместе с тем не отмечен, искажен, в целях необъективного вменения;

4) приведенная сумма кредиторской задолженности по ООО «Мафис» не соответствует действительности (также пункт 2 настоящих дополнительных аргументаций заявленных требований).

Кроме этого. Инспекцией нарушены существенные требования к составлению, содержанию выносимого решения, содержащиеся в пункте 8 статьи 101 ПК РФ.

4. В отношении представления Topг-12.

Дополнение к доводам, изложенным в Заявлении в п. 1.1.1. (стр. 3-4 оспариваемого решения) необходимо отмстить следующее.

В отношении правомерности представления товарной накладной (ТОРГ-12) в подтверждение доставки металлолома от ООО «Аркиз», ООО «Мафис» заявитель сослался на обширную судебную практику, из которой следует, что отсутствие товарно-транспортных накладных, если есть иные подтверждающие документы, препятствием для призвания расходов на транспортные услуги сторонних организаций не является.

5. Само по себе оспариваемое решение налогового органа не последовательно и противоречиво, так например:

Как следует из оспариваемого решения (стр. 6 решения) поскольку численность персонала, необходимая для осуществления финансово-хазяйственной деятельности ООО «Аркиз» отсутствует. Вместе с тем налоговый орган подтверждает, осуществление выплат по страховым взносам (стр. 14 решения). Во всяком случае, уплата страховых взносов, ЕCH, НДФЛ ООО «Аркиз» подтверждается выпиской по операциям на счете организации (стр. 31, 32) (том Дела № 4).

С учетом изложенного, выводы налогового органа не подтверждены документально и не соответствуют своей же логике и материалам проверки.

Таким образом, Инспекцией нарушены существенные требования к составлению, содержанию выносимого решения, содержащиеся в пункте 8 статьи 101 НК РФ.

6. По мнению налогового органа, представление ООО «Аркиз». ООО «Мафис» уточненных деклараций во время проведения проверки в отношении ЗАО «Металлоторг» свидетельствует о зависимости и подконтрольности ООО «Аркиз», ООО «Мафис» перед ЗАО «Металлоторг».

Вместе с тем, представление уточненных деклараций ООО «Аркиз», ООО «Мафис» связано не с проведением выездной налоговой проверки, а с проведением встречных проверок в соответствии со ст. 93.1 НК РФ, так уточненные декларации ООО «Аркиз», ООО «Мафис» представлены в августе, сентябре 2011 года, в то время как встречные проверки начались в июле 2011 года (поручения № 7757, № 7681 от 28.07.201 1 года, от 09 августа 2011 года (страницы 14, 66 Решения). То есть данные действия обусловлены всего лишь проверкой своей налоговой отчетности и обнаружением ошибок при составлении, что само по себе не препятствует осуществления действий в соответствии со ст. 81 НК РФ.

Помимо этого необходимо отметить, что ООО «Мафис» представлял уточненные налоговые декларации в январе, феврале 2010 года, то есть до начала настоящей выездной налоговой проверки (абзацы первый, второй страницы 66 решения).

7. Правомерность использования факсимиле на первичных документах.

Как следует из оспариваемого решения (стр. 2. 39, 85) первичные документы товарные накладные со стороны ЗАО «Металлоторг» подписаны директором в виде факсимиле, при этом налоговый орган не расценивает этот факт как нарушение, а описывает лишь тот момент, что товар получен в один день но в разных регионах России.

Вместе с тем, как следует из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении 12 июля 2006 года № 267-О, полномочия налогового органа, предусмотренные НК РФ, имеют публично-правовой характер и фактически являются его обязанностями, от реализации которых он не может отказаться.

Для государственного органа все права, вытекающие из его задач и функций, это не нрава в узком понимании, то есть такие, какие орган может использовать или не использовать по собственному усмотрению, а выполнение задач, поставленных государством.

Налоговая инспекция во исполнение положений главы 14 НК РФ применительно к осуществлению контроля за налогоплательщиком осуществляет сбор информации о налогоплательщике, его доходах и причинах совершения налогового правонарушения, что позволяет ей при рассмотрении вопроса о применении налоговых санкций сделать вывод о наличии правонарушения, за которое НК РФ предусмотрена ответственность, установить наличие или отсутствие обстоятельств, исключающих привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, или обстоятельств, смягчающих и отягчающих эту ответственность.

Следовательно, налоговый орган может и обязан обладать полной информацией о финансовом состоянии налогоплательщика и иных обстоятельствах его деятельности.

В свою очередь в соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иною аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

С учетом изложенного, совершенно очевидно, что налоговый орган не в полном объеме осуществил свои обязанности, установленные ст. 82 НК РФ и с учетом требований ГК РФ и не истребовал соответствующие документы.

В то время как в свою очередь между ЗАО «Металлоторг» и ООО «Аркиз». ООО «Мафис» 07.07.2008 и 05.06.2007 соответственно в свое время заключены Соглашения об использовании факсимиле, которые представлены в суд.

8. Почерковедческая экспертиза.

Как следует из оспариваемого Решения даже эксперту, проводившему почерковедческую экспертизу не всегда удавалось идентифицировать подпись ФИО18, ФИО11 (стр. 23-24 оспариваемого решения).

Ссылка проверяющих на подписание счетов-фактур и первичных учетных документов от ООО «Аркиз» неустановленным лицом со ссылкой на результаты почерковедческой экспертизы, подлежит отклонению, поскольку как следует из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении Президиума 01 20.04.10 г. N 18162/2009, и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел, вывод о недостоверности представленных документов, подписанных неустановленным лицом, не может рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

9. Хранение товара, оказание складских услуг, погрузка-разгрузка и сортировка товара происходило на территории Московской области согласно договора от 22.01.2010 года, заключенного между ООО «Аркиз» и ООО «Бэст-Элит». При этом в указанных в договоре складских помещениях осуществлялись лишь указанные услуги, а в дальнейшем подготовленный к реализации (отгрузке) товар направлялся на склад ЗАО «Металлоторг», откуда и поставлялся покупателю (договор прилагается).

10. В отношении реальности поступления товара по контрагентам ООО «Мафис», ООО «Аркиз» в силу (целях) его дальнейшей реализации.

Посредством ознакомления представителей заявителя (налогоплательщика) с материалами дела и проверки в помещении Инспекции и Арбитражного суда Тульской области установлено, что в томе № 43 материалов дела содержатся сведения ЗАО «Металлоторг» о дальнейшей реализации товара в 2009-2010 годах, поступившего от ООО Аркиз», по которому налоговый вычет но НДС и расходы в целях исчисления налога на прибыль организаций признаны необоснованны.

Представление данных сведений в виде таблицы с указанием наименования товара, приходной накладной, расходной накладной, наименование покупателя, количества тоннажа, суммы себестоимости и суммы реализации не опровергается Инспекцией на страницах 3, 41 решения (входящий от 24 октября 2011 года № 08), вместе с тем, на странице 40 вынесенного решения Инспекция подвергает сомнению факт реализации товара приобретенного именно у ООО «Аркиз», указывая, что факт реализации Обществом товара покупателям с наценкой не подтверждает реализацию именно товара, который был приобретен у ООО «Аркиз», учитывая невозможность совершения им каких-либо хозяйственных операций вообще, в связи с отсутствием реальных возможностей.

Вместе с тем, заявитель считает, что данный факт дальнейшей реализации как раз в свою очередь и подтверждает реальность поступления товара от контрагента ООО «Аркиз».

11. В отношении периода проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «Мафис».

В соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ (соответствует норме содержащейся ранее в части первой ст. 87 НК РФ - Федеральный закон от 27.07.2006 N 137-ФЗ) в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Как следует из Акта выездной налоговой проверки от 01.12.2011 № 16-Д период охваченный проверкой правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов по налогу на прибыль организаций, НДС, составляет с 01.01.2009 по 31.12.2010.

Проверка начата 30.06.2011 года

Однако фактически проверки подлежал период, составляющий свыше 3-х лет,

поскольку исследованию проверяющих были подвержены:

Выписка из расчетного счета за период 2007-2010 годы (стр. 69 Решения)

Данные бухгалтерского учета на 01.01.2008г., 31.07.2008 г., 01.01.2009 г. (стр. 72, 85

Решения)

Карточки субконто за 2007 г. (стр. 85 Решения)

Таким образом, фактически проверке подлежали 2007, 2008, 2009, 2010 годы.

То есть в обосновании доначисления НДС по эпизоду ООО «Мафис» положены доказательства, полученные Инспекцией за пределами проверяемого периода.

В данной ситуации суды признают доводы налогоплательщика о том, что налоговый орган в нарушение статей 89 НК РФ вышел за пределы периода проверки, обоснованными, при этом суды исходят из следующего

Конституционный Суд Российской Федерации в абзацах 2 и 4 пункта 3.3 мотивировочной части Постановления от 14.07.2005 N 9-П разъяснил, что в соответствии с частью 1 статьи 87 НК РФ налоговой проверкой (как камеральной, так и выездной) могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что статья 87 НК РФ (в редакции, действовавшей до 2007 года), имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

12. По презумпции добросовестности налогоплательщика

Среди обстоятельств, которые сами по себе не могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком, суд указал нарушение налогового законодательства в прошлом.

Кроме этого, одним из доводов налогового органа о необоснованности применения ЗАО «Металлоторг» налоговой выгоды рассматриваемой в данном споре является то, что в прошлом по взаимоотношениям с иным контрагентом суды поддержали позицию налогового органа о необоснованности применения налоговой выгоды.

Заявитель категорически не согласен с указанными доводами, поскольку среди обстоятельств, которые сами по себе не могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком, суд указал нарушение налогового законодательства в прошлом (п. 6 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

13. Международная Аксиома!

Мировая судебная практика, рассматривая право получателя поставки на применение налоговой выгоды, исходит из того, что право па вычет входящего НДС (принятие расходов) налогоплательщиком, который осуществляет такие операции, не может затрагиваться тем обстоятельством, что в цепи поставок, в которую входят указанные операции, предыдущая или последующая операция будет сопряжена мошенничеством по уплате НДС, о котором претендующий на налоговый вычет по НДС (принятие расходов) налогоплательщик не знал или не мот знать.

И напротив, когда на основании исследования объективных факторов (доказательств) было установлено, что товар поставляется налогоплательщику, претендующему на налоговый вычет (принятие расходов), который знал или должен был знать о том, что, покупая товар, он участвует в сделке, связанной с обманным избежанием уплаты налога, национальный суд отказывает такому лицу в праве на налоговый вычет.

Нормы, регулирующие систему налогообложения НДС, налога на прибыль организации, включая налоговые вычеты, учет расходов, устанавливаются и регулируются исключительно Налоговым Кодексом Российской Федерации. Таким образом, по мнению Европейского Суда, в результате установления законодателем правовых норм ЗАО «Металлоторг» было ограничено, а то и вовсе у такового отсутствовала возможность выбора, будет ли оно участвовать в системе налогообложения НДС, налога на прибыль организаций и каким образом. Значит, в отношении рассматриваемой поставки Общество как лицо, являющееся плательщиком НДС, налога на прибыль организаций, не выбирало право, подлежащее применению в целях исчисления указанных налогов. Таким образом, нельзя признать, что вступая в договорные отношения со своими поставщиками. Общество выразило свое согласие на какие-либо определенные правила налогообложения НДС, налога на прибыль, которые могли бы иметь неблагоприятные последствия для его (Общества) налогового положения.

В свете изложенного Европейский Суд считает, что поскольку заявитель (можно считать ЗАО «Металлоторг») исполнил в полном объеме и своевременно свои обязанности по соблюдению установленных НК РФ норм в отношении НДС, налога на прибыль организаций, не имел способов для обеспечения исполнения налоговых обязанностей поставщиками и не знал (иное документально не доказано) о неисполнении последними своих обязанностей, он (Заявитель) мог правомерно ожидать, получения выгоды от применения одного из основных правил системы налогообложения указанных налогов, а именно, от признания права на вычет входящего НДС, включения в расходы по налогу на прибыль организаций.

Более того, только после отражения указанных налогов в декларациях и проведении налоговым органом встречных проверок поставщиков могла быть установлена «законопослушность» (добросовестность) поставщиков.

Таким образом, по мнению Европейского Суда, право заявителя на вычет по НДС, включения в расходную часть по налогу на прибыль организаций образовало по меньшей мере «правовое ожидание» того, что ему будет предоставлена возможность реализовать свое имущественное право, то есть являлось «использованием собственности».

Вывод:

Учитывая своевременное и полное исполнение заявителем своих обязанностей в области налогообложения. невозможность для него обеспечить соблюдение поставщиками своих обязанностей и тот факт, что никакого мошенничества в отношении системы НДС, налога на прибыль организаций, о котором заявитель знал или мог знать, совершено не было,

Европейский Суд считает, что заявитель не должен был нести последствия неисполнения поставщиками его обязанностей и в результате уплачивать НДС во второй раз, а также уплачивать пени. Такие требования явились чрезмерным бременем для заявителя, что нарушило справедливый баланс, который должен поддерживаться между требованиями общественного интереса и требованиями защиты права собственности.

К такому же мнению приходит и Конституционный Суд РФ, так, например в своем Постановлении от 14.072005 № 9-П он указал на следующее.

В целях обеспечения исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности платить налоги и возмещения ущерба, понесенного казной в случае ее неисполнения, федеральный законодатель - на основании статей 57. 71 (пункты "в", "ж", "з". "о"). 72 (пункты "б", "и" части 1). 75 (часть 3) и 76 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации - устанавливает систему налогов, взимаемых в бюджет, и общие принципы налогообложения, а также предусматривает меры государственного принуждения, которые могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности (погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога - пеня), так и штрафными, возлагающими на нарушителей в качестве меры ответственности дополнительные выплаты.

Приведенным положениям Конституции Российской Федерации корреспондирует положение Конвенции о защите прав человека и основных свобод о праве государства принимать такие законы, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов, других сборов и штрафов (статья 1 Протокола N 1).

Поскольку взимание налогов как обязательных индивидуально безвозмездных денежных платежей, необходимых для покрытия публичных расходов, связано с вторжением государства в право собственности, имущественные права, свободу предпринимательской деятельности и тем самым - в сферу основных прав и свобод, регулирование налоговых отношений должно осуществляться так, чтобы было гарантировано равное исполнение обязанностей налогоплательщиками и не создавались бы условия для нарушения их конституционных прав, а также прав и законных интересов других лиц.

Таким образом, в указанном регулировании необходим баланс публичных и частных интересов как конституционно защищаемых ценностей.

14. Объективность выводов и отражения фактов, установленных проведенной проверкой в решении по результатам проверки

Исходя из обстоятельств и выводов, содержащихся в настоящих дополнительных аргументациях заявленных требований, следует необъективность, непоследовательность, противоречивость выводов и намеренное искажение отражения фактов, установленных проведенной проверкой, в решении по результатам проверки. Однако необходимо отметить следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В силу пункта 8 статьи 101 того же Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Следовательно, проверка правильности исчисления подлежащего уплате налога означает, что налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки обязан принять во внимание все выявленные показатели, влияющие на исчисление налогов, и исчислить подлежащую уплате налога в строгом соответствии с требованиями соответствующей главы Налогового кодекса Российской Федерации.

Нормы Налогового кодекса Российской Федерации в части регламентации предмета выездной налоговой проверки не предоставляют налоговому органу право избирательно (но своему усмотрению) подходить к тому, какие показатели, влияющие па исчисление налога, принимать во внимание при проведении выездной налоговой проверки и принятии решения по ее итогам, а какие не принимать, в какой части корректировку налоговой базы произвести налоговому органу при принятии решения, а в какой указать налогоплательщику на необходимость откорректировать налоговую базу самостоятельно путем внесения изменений в данные бухгалтерского и налогового учета.

Допущение иного вывода противоречит целям и сущности такого вида налогового контроля, как выездная налоговая проверка, поскольку допускает принятие по итогам выездной налоговой проверки решения, содержащего недостоверные, не соответствующие действительной налоговой обязанности налогоплательщика, выводы налогового органа о подлежащих уплате суммах налогов (сборов).

С учетом изложенного, заявитель считает, что обжалуемое решение налогового органа вынесено с нарушением статьи 1 Протокола № 1 (в части незаконного вторжения в право собственности), ст.ст. 171, 172, 252 НК РФ.

Оценивая доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности налоговой выгоды в силу пункта 5 Постановления №53, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно пункту 6 Постановления №53 указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Таким образом, в предмет доказывания при рассмотрении данной категории дел входит установление обстоятельств, связанных с реальностью совершенных хозяйственных операций. При этом обязанность доказывания обстоятельств, связанных с получением налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды, возложена на налоговый орган (ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Арбитражный суд считает, что в судебном заседании установлены доказательства, свидетельствующие о невозможности поставщиком ЗАО «Металлоторг» - ООО «Аркиз» как осуществлять поставку товара, так и оказывать услуги по сортировке груза; по погрузке-разгрузке металлопроката; по хранению товара, а именно в связи с :

- отсутствием основных средств, транспортных средств, производственного персонала;

- не нахождением организации по месту ее государственной регистрации - иных сведений о местонахождении ООО «Аркиз» налоговым органом не установлено и сведений об этом ЗАО «Металлоторг» не предоставило;

- отсутствием расходов, подтверждающих реальное осуществление какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, в том числе на выплату заработной платы, оплату командировочных расходов, расходов на канцелярские принадлежности, горюче-смазочных материалов, оплату аренды офиса, складских помещений, транспортных средств, коммунальных услуг;

- транзитным характером движения денежных средств;

- созданием организации (15.05.2008) с минимальным размером уставного капитала (10,0 тыс.руб.) незадолго до совершения хозяйственных операций (договор поставки № Ар53-08 от 07.07.2008);

Согласно проведенному допросу ФИО9 (протокол допроса от 20.09.2011 № 1) свидетель пояснил, что с 2008-2010 гг. она нигде не работала, паспорт не теряла, физическим лицам не передавала, но оформляла доверенность на получение документов на физическое лицо, фамилию не помнит. Кроме того, свидетель показал, что к ООО «Аркиз» никакого отношения не имеет, документы от имени данной организации, в т.ч. договора, приказы о назначении генерального директора, главного бухгалтера, бухгалтерскую и налоговую отчетность, первичные документы не подписывала. Свою подпись на представленных для обозрения документах (договора поставки, на оказание услуг, счета-фактуры, товарные накладные), а также в доверенности на ФИО19 для представления своих интересов в регистрационном органе, имеющаяся в регистрационном деле, не признала.

Согласно проведенному допросу ФИО11 (протокол допроса от 06.10.2011 № 3) свидетель показал, в 2010 году и по настоящее время она работала в ООО «Техмедсервис» в должности генерального директора. Организация ООО «Аркиз» ей знакома, т.к. она является ее учредителем и генеральным директором. С ФИО9 лично не знакома. Доверенности от своего имени на подписание каких либо документов не выдавала. Документы, представленные ей на обозрение, а именно подписанные от ее имени счета-фактуры и акты по договорам оказания услуг не подписывала. Кроме того, свидетель указал, что складских помещений в собственности и в аренде не было.

Таким образом, из материалов дела (протоколы допроса свидетелей, результаты почерковедческой экспертизы) следует, что учредители и руководители ООО «Аркиз» (ФИО9; ФИО11) не являлись причастными как к деятельности организации (являлись формальными учредителями и руководителями), так и к подписанию первичных документов (договоров, товарных накладных, актов оказания услуг), на основании которых ЗАО «Металлоторг» уменьшило налоговую прибыль и заявило налоговые вычеты.

Ввиду подписания первичных документов неустановленными лицами, товарные накладные (ТОРГ-12), акты выполненных работ, счета-фактуры не могут служить основаниями для уменьшения налоговой прибыли и принятия к вычету налога на добавленную стоимость в силу налогового законодательства.

Довод ЗАО «Металлоторг» о том, что деятельность ООО «Аркиз» заключалась в том, чтобы сводить продавцов металлопроката с его конечными покупателями, иными словами – посреднической, является противоречивым и не соответствующим договорным отношениям между заявителем и ООО «Аркиз».

Кроме того, осуществление формального документооборота подтверждает отражение в бухгалтерском учете ЗАО «Металлоторг» операций по оприходованию от ООО «Аркиз» товара одним днем (дата отпуска груза и дата получения груза совпадают) на складах филиалов Общества, расположенных в разных регионах страны (стр. 7 акта №16-Д; стр.2 решения №18-Д); во всех представленных ЗАО «Металлоторг» в ходе выездной налоговой проверки товарных накладных по форме ТОРГ-12 отсутствуют как сведения о лице, осуществившем отпуск товара от ООО «Аркиз», так и подпись фактического материально ответственного лица ЗАО «Металлоторг», подтверждающего прием товара – стоит факсимильное воспроизведение подписи генерального директора заявителя ФИО15

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановки его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных правоотношений.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что ООО «Аркиз» не могло ни осуществлять реализацию товара (в ТОРГ-12 в графе «грузоотправитель» указано «ООО «Аркиз»»), ни оказывать услуги по указанным выше договорам в виду отсутствия как указывалось выше производственного персонала, необходимой техники, основных средств, руководящего состава.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказанию услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных поставщиков, осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (представление недостоверной отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов, исходящих от ООО «Аркиз»).

Суд также считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, довод заявителя о том, что по результатам проверки должно быть установлено завышение расходов, связанных с производством и реализацией на сумму 135 000 829,0 (стр. 32 акта №16-Д): 2009г. в размере 35 029 411,0 руб., 2010г. в размере 99 971 418,0 рублей.

На странице 41 решения №18-Д отражено, что действительно, в акте налоговой проверке допущена опечатка в части отнесения в 2010г. обществом в расходы стоимости услуг в размере 99 978 418,0 руб., фактически ЗАО «Металлоторг» уменьшило налоговую прибыль на стоимость предъявленных услуг в сумме 99 971 418,0 рублей.

В результате допущенной опечатки налоговым органом в акте №16-Д излишне исчислен налог на прибыль в сумме 1400,0 руб. ((99 978 418,0 – 99 971 418)= 7 000,0 х 20%), в связи с чем, в решении №18-Д сумма доначисленного налоговым органом налога на прибыль за 2010 год была уменьшена на 1400,0 рублей.

В части расходов в сумме 35 036 467,0 руб. суд считает отражение данного показателя как в акте №16-Д, так и в решении №18-Д обоснованным.

На странице 7 акта №16-Д и странице 3 решения №18-Д указано, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в адрес ЗАО «Металлоторг» было выставлено требование № 17 от 14.10.2011г. на представление:

- первичных документов, подтверждающих доставку товара от ООО «Аркиз» до складов ЗАО «Металлоторг» по договору поставки от 07.07.2008г. № Ар53-08;

- налоговых регистров (или других аналогичных ведомостей с указанием количественного и суммового выражения), подтверждающих списание в расходы организации товара, поступившего от ООО «Аркиз» за проверяемый период;

- налоговых регистров (или других аналогичных ведомостей с указанием количественного и суммового выражения) и первичных документов (договоров, счетов-фактур, ТТН, товарных накладных ТОРГ-12), подтверждающих реализацию товара, поступившего от ООО «Аркиз».

ЗАО «Металлоторг» представило сведения о реализации товара, поступившего от ООО «Аркиз» в виде таблицы с указанием наименования товара, приходной накладной, расходной накладной, наименования клиента, количества тоннажа, суммы себестоимости и суммы реализации (вх. № 08568 от 24.10.2011г).

Согласно представленным сведениям о реализации товара, оприходованного от ООО «Аркиз», и проведенному анализу счета 41 «Товары» за 2009-2010 г.г. стоимость металлопроката списана заявителем на расходы в целях налогообложения налога на прибыль в 2009 году в размере 35 036 467,0 руб.Учитывая изложенное выше, на основании представленных ЗАО «Металлоторг» в ходе выездной налоговой проверки документов по факту взаимоотношений с ООО «Аркиз» общество уменьшило налоговую прибыль 2009 года на 35 036 467,0 руб.

Арбитражный суд также считает, что в судебном заседании установлены доказательства, свидетельствующие о невозможности поставщиком ЗАО «Металлоторг» - ООО «Мафис» осуществлять поставку товара, а именно в связи с:

- отсутствием основных средств, транспортных средств, производственного персонала;

- ненахождением организации по месту ее государственной регистрации - иных сведений о местонахождении ООО «Мафис» налоговым органом не установлено и сведений об этом ЗАО «Металлоторг» не предоставило;

- транзитным характером движения денежных средств;

- созданием организации (18.05.2007) с минимальным размером уставного капитала (10,0 тыс.руб.) незадолго (за месяц) до совершения хозяйственных операций (договор поставки № 12/07 от 05.06.2007).

Кроме того, о формальности документооборота свидетельствует отражение в бухгалтерском учете ЗАО «Металлоторг» операций по оприходованию от ООО «Мафис» товара одним днем (дата отпуска груза и дата получения груза совпадают) на складах филиалов Общества, расположенных в разных регионах страны (стр. 65 акта №16-Д; стр.85 решения №18-Д); во всех представленных ЗАО «Металлоторг» в ходе выездной налоговой проверке товарных накладных по форме ТОРГ-12 отсутствуют сведения как о лице, осуществившем отпуск товара от ООО «Мафис», так и подпись фактического материально ответственного лица ЗАО «Металлоторг», подтверждающего прием товара – стоит факсимильное воспроизведение подписи генерального директора заявителя ФИО15

В судебном заседании установлено, что учредитель ООО «Мафис» в период с 18.05.2007г. по 28.01.2010г. - ФИО12, согласно его показаниям (протоколы допросов от 31.03.2010 №3; от 29.04.2010 №б/н; от 20.06.2011 №58) учредителем и руководителем как этой организации, так и 274 организаций, зарегистрированных в разных регионах Российской Федерации: Москве; Брянске; Казани; Омске; Чебоксарах; Угличе; Чувашской республике; Санкт-Петербурге; Краснодарском крае; Московской, Амурской, Свердловской, Читинской областей, не являлся и не является. Доверенность от своего имени на право подписи документов по 275 организациям, в том числе по ООО «Мафис», не выдавал и не подписывал, так как не являлся ни руководителем, ни главным бухгалтером.

На основании изложенного, в 2007 году единоличным исполнительным органом ООО «Мафис» значился ФИО12, который является «массовым» учредителем и руководителем.

Согласно пункту 9.1 Устава ООО «Мафис», утвержденного Решением единственного учредителя от 23.04.2007 года №1, единственным исполнительным органом является директор.

Материалами дела подтверждается, что учредитель и руководитель ООО «Мафис» не является причастным к учреждению и деятельности данной организации.

Следовательно, ООО «Мафис» не могло своими действиями реализовывать права общества и нести обязанности. От имени исполнительного органа выступало неустановленное лицо, не обладающее полномочиями на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей ООО «Мафис».

Таким образом, подпись от имени руководителя ООО «Мафис», расшифрованная как ФИО10, на счетах-фактурах и товарных накладных, проставлена неустановленным и неуполномоченным на то лицом. Это значит, что счета – фактуры в силу статьи 9 Закона № 129-ФЗ и статьи 169 НК РФ содержат недостоверные сведения, что лишает ЗАО «Металлоторг» права на применение налоговых вычетов.

В акте №16-Д подробно отражены действия налогового органа по поиску ФИО10, расшифровка подписи которого проставлена в представленных ЗАО «Металлоторг» счетах-фактурах. Допрошенные найденные налоговым органом лица с фамилией «Дудкин», именем «Юрий», отчеством «Евгеньевич» отрицают свою причастность к ООО «Мафис» (житель города Бердска Новосибирской области – протокол от 05.09.2011 №589; житель Ростовской области – протокол от 11.11.2011 №132/292; житель г.Сальска Ростовской области умер в 2004 году).

Мероприятиями налогового контроля установлено, что нотариусом, сведения о котором указаны в банковской карточке с образцами подписи, как засвидетельствовавшего подлинность подписи ФИО10 в качестве генерального директора ООО «Мафис», фактически подлинность подписи генерального директора ООО «Мафис» ФИО10 в указанном документе не свидетельствовала. Т.е. удостоверительная надпись нотариуса (ФИО14) на копии банковской карточки не выполнялась.

На основании изложенного выше, представленные ЗАО «Металлоторг» первичные документы, на основании которых заявлены налоговые вычеты, содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальности хозяйственных операций, а свидетельствуют о фиктивности создаваемого документооборота между ЗАО «Металоторг» и ООО «Мафис».

В соответствии с пунктом 1 статьи ГК РФ Общество осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск.

Это означает, что налогоплательщик был свободен в выборе партнеров и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, в противном случае он несет негативные последствия выбора недобросовестного партнера.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что Управлением Федеральной почтовой связи г. Москвы - филиал ФГУП «Почта России» с ООО «Мафис» договорные отношения в период 2007-2010г.г., не зарегистрированы и ООО «Мафис» в каталоге организаций автоматизированной информационной системы «Галактика» не значится.

На отсутствие реальных взаимоотношений заявителя с ООО «Мафис» свидетельствуют как заключенный через 20 дней после создания поставщика (18.05.2007) с минимальным размером уставного капитала (10,0 тыс.руб.) договора поставки товара (№ 12/07 от 05.06.2007), так и предусмотренные договором условия, предусматривающие

- предварительную оплату стоимости продукции при отсутствии сведений о благонадежности продавца, зарекомендовавшего себя на рынке сбыта, и отсутствии, согласно объяснениям генерального директора заявителя, каких бы то ни было взаимоотношений с поставщиком (личных встреч, телефонных переговоров и т.д.);

- поставку товара со склада продавца (при его отсутствии);

- отсутствие в договоре штрафных санкций за нарушение условий договора.

При этом в нарушение указанных договорных условий у ЗАО «Металлоторг» имеется перед ООО «Мафис» кредиторская задолженность, тогда как у ООО «Мафис», согласно его отчетности, имеющейся в налоговом органе, она отсутствует.

Совокупность собранных по делу доказательств позволяет сделать вывод, что поставщик ЗАО «Металлоторг» (ООО «Мафис») не мог реально оказывать услуги по доставке товара, хозяйственные операции с ООО «Мафис» имеют признаки сделок, совершенных для видимости и ставят под сомнение их экономическую целесообразность.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд считает, что налоговым органом обоснованно сделан вывод о получении ЗАО «Металлоторг» необоснованной налоговой выгоды в виде предъявления к возмещению из бюджета НДС в сумме 89 943 117,0 руб. на основании счетов-фактур, полученных от ООО «Мафис».

При этом арбитражный суд отклоняет довод заявителя о том, что налоговым органом в нарушение п. 3.1 ст. 100 НК РФ намеренно не приложены документы по взаимоотношениям с ООО «Мафис» и ООО «Аркиз», поступившие от иного налогового органа (п. 22, 35 Реестра), а также полученные документы, подтверждающие реализацию в 2010 году товаров ЗАО «Металлоторг» в адрес ООО «Мафис» (документы по Реестру № 3), что в свою очередь является основанием для отмены решения налогового органа по п. 14 ст. 101 НК РФ.

В силу п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Как следует из акта налоговой проверки от 01.12.2011 № 16-Д и из обжалуемого решения, документы, касающиеся реализации в 2010 году товаров ЗАО «Металлоторг» в адрес ООО «Мафис» не являются документами, подтверждающими совершение заявителем налогового правонарушения (налоговый орган не делает в акте налоговой проверки и решении выводы на основании указанных документов).

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ безусловным основанием для отмены решения является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к каким относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Кроме того, основанием для отмены могут явиться иные непоименованные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, не все допущенные налоговым органом нарушения влекут за собой безусловную отмену решения, принятого по результатам налоговой проверки.

Данный вывод также согласуется с позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в п. 30 Постановления от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Как указал Пленум ВАС РФ, нарушение должностным лицом налогового органа требований ст.101 НК РФ не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

В связи с тем, что по своей сущности и содержанию, нарушение, на которое указывает заявитель, не является существенным условием процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которое поименовано в п. 14 ст. 101 НК РФ, а также каким либо другим существенным непоименованным условием, то при рассмотрении того рода нарушения необходимо исходить из характера данного нарушения и его влияние на законность и обоснованность решения налогового органа.

При этом сам заявитель не указывает на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Так, заявитель указывает на не приложение к акту налоговой проверки документов по взаимоотношениям с ООО «Аркиз» и ООО «Мафис» (п. 22, 35 Реестра).

В реестре документов, подтверждающих факты нарушений отраженных в акте выездной налоговой проверки от 01.12.2011г.№16-Д, п.п.22,35 указано, что копии документов, полученных в порядке истребования дополнительной информации от ООО «Аркиз» и ООО «Мафис» не представляются в связи с идентичностью копий документов, представленных ЗАО «Металлоторг», т.е. ЗАО «Металлоторг» располагает всеми указанными документами, при этом отмечено, что копии документов находятся в инспекции в случае необходимости ЗАО «Металлоторг» может ознакомиться с ними.

Следовательно, как следует из материалов дела, речь идет о документах (товарные накладные, счета-фактуры, акты по договорам, договора), которые имелись у заявителя, и которые идентичны с документами, полученными налоговым органом в рамках налоговой проверки от другого налогового органа.

Таким образом, на момент получения акта налоговой проверки, у заявителя имелся полный пакет документов, свидетельствующий о совершении им правонарушения, что в свою очередь не ущемляет право заявителя на полную и всестороннюю оценку всех обстоятельств, изложенных в акте налоговой проверки, с целью подготовки в случае несогласия возражений в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 100 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ письмом от 12.12.2011 №03-08/08904 налоговый орган надлежащим образом уведомил ЗАО «Металлоторг» о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки по Акту №16-Д, которое должно было состояться 27.12.2011.

В связи с непоступлением от Общества возражений по акту налоговой проверки, которые налогоплательщик имел право направить 23.12.2011, воспользовавшись услугами почтовой связи, и неявкой уполномоченных представителей ЗАО «Металлоторг» на рассмотрение материалов налоговой проверки по Акту №16-Д, участие которых признано необходимым, и.о. начальника Инспекции ФИО20 в соответствии с подпунктом 5 пункта 3 статьи 101 НК РФ принято 27.12.2011 решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки № 1 (протокол от 27.12.2011 №84).

Письмом от 28.12.2011 № 03-08/09325 налоговый орган надлежащим образом уведомил ЗАО «Металлоторг» о принятом решении об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, одновременно Обществу сообщено о переносе рассмотрения материалов налоговой проверки на 30.12.2011 (письмо от 28.12.2011 № 03-08/09325, получено ЗАО «Металлоторг» 29.12.2011).

Письмом от 29.12.2011 № 408 (вхд. от 29.12.2011 № 10476) ЗАО «Металлоторг» просит рассмотреть материалы проверки по Акту №16-Д в его отсутствие.

Принято решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие извещенного надлежащим образом о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки ЗАО «Металлоторг».

В соответствии со статьей 101 НК РФ Акт №16-Д ЗАО «Металлоторг», материалы налоговой проверки, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, рассмотрен и.о. начальника Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области, советником государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ФИО20, с участием должностных лиц инспекции и в отсутствии представителей налогоплательщика (протокол от 30.12.2011 № 85).

По результатам рассмотрения материалов проверки, налоговым органом 30.12.2011 принято Решение №18-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, налоговым органом не нарушено требований налогового законодательства и оснований для признания решения по вышеуказанным доводам недействительным, не имеется.

Данный вывод подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 08.11.2011г. №15726/10, в котором указано, что «право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Налоговым органом в Реестре документов, являющимся неотъемлемой частью обжалуемого решения, указано на возможность заявителя ознакомиться с данными документами. В свою очередь заявитель не изъявил желания ознакомиться с данными документами.

Таким образом, нарушение такого характера не влияет на законность и обоснованность принятого налоговым органом решения по причине идентичности документов, имеющихся у заявителя и у налогового органа, полученных в рамках проверки.

Соответственно у заявителя имелась возможность полностью оценить все обстоятельства, изложенные в акте выездной налоговой проверки.

При этом, заявителем не представлены возражения относительно того, какие документы, имеющиеся у налогового органа и налогоплательщика, имеют различное содержание, или какие документы не были учтены налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки, при том, что их представление повлияло бы на выводы налогового органа, изложенные в акте проверки, решении инспекции.

В связи с чем, арбитражный суд считает, что налоговым органом не допущено нарушений, которые могут явиться, с учетом указанной выше позиции Пленума ВАС РФ, основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

По вопросу взаимоотношений ЗАО «Металлоторг» с ООО «Аркиз» суд отмечает следующее.

Как установлено в ходе рассмотрения дела, ЗАО «Металлоторг» заключен договор поставки от 07.07.2008 № Ар 53-08 с ООО «Аркиз», согласно условиям которого ООО «Аркиз» обязуется поставить металлопрокат (п. 1 договора поставки). При этом поставка товара производится на склад заявителя (подп. 2 п. 2 договора поставки), транспортные расходы оплачивает ООО «Аркиз» (подп. 2.3 п. 2 договора поставки).

Кроме того, заявителем с данным контрагентом заключены ряд договоров на оказание следующих услуг:

1. Договор по хранению товара от 01.04.2010 № Ус-34-10 (далее – договор хранения), согласно которому ООО «Аркиз» обязуется оказать услуги по хранению товара. Согласно условиям договора ООО «Аркиз» обязуется предоставить заказчику для хранения груза площадку с краном и подъездными путями, сотрудников в количестве, обеспечивающим надлежащее проведение погрузо-разгрузочных работ. Стоимость услуг составляет 900 руб. за 1 тонну, в т.ч. НДС 137,29 руб.).

Фактически ООО «Аркиз» предъявил за услуги по хранению товара 25 470 158,49 руб., в т.ч. НДС в размере 3 885 278,40 руб.

2. Договор по погрузке-разгрузке металлопроката от 01.04.2010 № Ус-35-10 (далее – договор погрузки), согласно которому ООО «Аркиз» обязуется оказывать услуги по погрузке-разгрузке металлопроката. Склад контрагента оснащен подъездными железнодорожными путями, стеллажами для хранения товара согласно технологии складирования, оборудованием для резки металлопроката. Кроме того, контрагент обязуется предоставить для оказания услуг сотрудников в количестве, обеспечивающим надлежащее проведение работ и услуг. Стоимость услуг составляет 900 руб. за 1 тонну, в т.ч. НДС 137,29 руб.).

Фактически ООО «Аркиз» предъявил за услуги 25 470 162 руб., в т.ч. НДС в размере 3 885 279 руб.

3. Договор складских услуг от 01.04.2010 № Ус-36-10, согласно которому ООО «Аркиз» обязуется оказывать складские услуги. Склад контрагента оснащен подъездными железнодорожными путями, стеллажами для хранения товара согласно технологии складирования, оборудованием для резки металлопроката. Кроме того, ООО «Аркиз» обязуется предоставить для оказания услуг сотрудников в количестве, обеспечивающим надлежащее проведение работ и услуг. Стоимость услуг составляет 900 руб. за 1 тонну, в т.ч. НДС 137,29 руб.).

Фактически контрагент предъявил за услуги 25 471 384 руб., в т.ч. НДС в размере 3 885 465 руб.

4. Договор по сортировке груза от 01.04.2010 № Ус-37-10, согласно которому ООО «Аркиз» обязуется оказывать услуги по сортировке груза. Склад ООО «Аркиз» оснащен подъездными железнодорожными путями, стеллажами для хранения товара согласно технологии складирования, оборудованием для резки металлопроката. Кроме того, ООО «Аркиз» обязуется предоставить для оказания услуг сотрудников в количестве, обеспечивающим надлежащее проведение работ и услуг. Стоимость услуг составляет 1 200 руб. за 1 тонну, в т.ч. НДС 183,05 руб.).

Фактически ООО «Аркиз» предъявил за услуги 41 554 570 руб., в т.ч. НДС в размере 6 338 833 руб.

Затраты, связанные с исполнением вышеперечисленных договоров на оказание услуг в размере 99 971 418 руб. заявителем в 2010 году включены в расходы в целях налогообложения налога на прибыль организаций.

Как было указано выше, в судебном заседании установлено, что у ООО «Аркиз» в период поставки товара и оказания услуг отсутствовали основные средства, персонал для ведения финансово-хозяйственной деятельности, в том числе необходимые для выполнения условий договоров, заключенных с заявителем, в том числе, факт отсутствия в собственности и в аренде складских помещений, необходимых для выполнения условий договоров на оказание услуг, что подтверждается выпиской по операциям на расчетном счете ООО «Аркиз» (по вопросу отсутствия арендных отношений).

Причем данное обстоятельство опровергает довод заявителя, изложенный в пункте 9 дополнительной аргументации от 16.07.2012 об осуществлении ОАО «Аркиз» хранения, погрузке, разгрузке и сортировки товара согласно договору от 22.01.2010, заключенному с ООО «Бест-Элит».

Согласно выписке по операциям на расчетном счете ООО «Аркиз» за период с 01.01.2009 по 18.06.2009 (дата закрытия счета), полученной налоговым органом от ЗАО «Восточно-Европейский Трастовый банк», общество перечисляло денежные средства в адрес контрагента по договору поставки за металлопрокат в размере 209 300 979 руб. Причем денежные средства на расчетный счет поступали только от Общества.

Кроме того, из анализа банковской выписки следует, что контрагент не перечислял денежные средства в адрес каких-либо организаций за оказанные ему услуги погрузке, разгрузке, хранению, складированию, а также за общехозяйственные расходы (услуги связи, электроэнергии и т.д.), арендные платежи за транспортные средства и недвижимое имущество, по выплате заработной платы, по аренде персонала.

Таким образом, анализ движения денежных средств на расчетном счете показал, что контрагент не нес расходов, связанных с привлечением сторонних лиц для оказания услуг, связанных с договорами на оказание услуг, а также расходов, связанных с арендой необходимого для исполнения договоров поставки и оказания услуг недвижимого имущества и транспортных средств.

Также контрагент не нес расходов по выплате заработной платы, что также свидетельствует об отсутствии в штате контрагента необходимого персонала.

Факт того, что ООО «Аркиз» уплачивал мизерные суммы НДФЛ, ЕСН, страховые взносы, не свидетельствует о наличии в штате организации достаточного персонала для выполнения условий договоров, т.к. это могло быть целью создания видимости осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Как показал анализ расчетного счета, денежные средства, поступившие на счет контрагента за поставленный металлопрокат от Общества, перечислялись контрагентом в течение одного банковского дня или на следующий день на расчетные счета следующих организаций:

- ООО «Милдэкс» по договору поставки от 12.01.2009 № ТН53/1-07 за металлопрокат;

- ООО «ВироМакс» по договору поставки от 16.04.2009 № 20/04-09 за металлопрокат.

Как следует из представленной ИФНС России № 6 по г. Москве информации, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Милдэкс» представлена за 1 квартал 2009 года. Осмотр по юридическому адресу организации показал, что данная организация по данному адресу отсутствует. Справки по форме 2-НДФЛ в налоговой орган не представлялись.

Как следует из представленной ИФНС России по г. Мытищи Московской области, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «ВироМакс» представлена за 1 квартал 2010. Среднесписочная численность в 2009 году отсутствует. Справки по форме 2-НДФЛ в налоговой орган не представлялись. Кроме того, согласно бухгалтерской отчетности за 2009 год у организации отсутствовали основные средства.

Согласно банковским выпискам, представленным АКБ «Росевробанк» (ОАО) ООО «Милдэкс» по расчетному счету за период с 01.01.2009 по 21.04.2009 (дата закрытия счета) не перечисляло денежные средства в чей либо адрес за металлопрокат. Также согласно расчетному счету за период с 13.04.2009 (дата открытия счета) по 05.05.2010 (дата закрытия счета) ООО «ВироМакс» не перечисляло денежные средства в чей либо адрес за металлопрокат.

Кроме того, согласно банковским выпискам у данных организаций отсутствуют финансово-хозяйственные операции, сопутствующих реальной предпринимательской деятельности: коммунальные услуги, оплата услуг связи, электроэнергии, арендных платежей за транспортные средства и недвижимое имущество, выплаты заработной платы и иных текущих хозяйственных расходов.

Таким образом, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что те организации, которые согласно банковским выпискам поставляли в адрес контрагента металлопрокат, имеют признаки фирм-однодневок, созданных для создания видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Также данные организации не несли расходов по приобретению металлопроката, поставляемого в адрес контрагента, что соответственно делает невозможным его приобретение с последующей реализацией в адрес Общества.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки получен ответ на запрос от Управления ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве, согласно которому за контрагентом не зарегистрированы транспортные средства.

Кроме того, из полученного ответа на запрос, полученного от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по г. Москве, у контрагента отсутствуют зарегистрированные объекты недвижимого имущества.

Данные обстоятельства также свидетельствуют о том, что у контрагента отсутствовали основные средства, необходимые для выполнения условий договоров поставки и оказания услуг.

В рамках проверки проведена почерковедческая экспертиза, согласно которой первичные документы от имени контрагента подписаны неуполномоченными лицами.

Так, согласно заключению экспертизы от 19.10.2011 № 608/1-4, подписи в счетах-фактурах, актах по договорам оказания услуг, а также в бухгалтерской и налоговой отчетности выполнены не ФИО11

Согласно заключению экспертизы от 11.10.2011 № 590/1-4, подписи в договорах, счетах-фактурах, актах, товарных накладных, в документах, связанных с государственной регистрацией ООО «Аркиз», а также в доверенности от 15.05.2008 выполнены не ФИО9, а другим лицом.

Таким образом, документы, служащие основанием для принятия затрат в расходы по налогу на прибыль организаций, а также подтверждающие взаимоотношения между обществом и ООО «Аркиз» содержат недостоверные сведения (подписаны не уполномоченными лицами), которые с учетом показаний свидетелей также говорят о создании ООО «Аркиз» для формального заключения договоров с целью незаконной минимизации налоговых обязательств.

По вопросу взаимоотношений ЗАО «Металлоторг» с ООО «Мафис» суд отмечает следующее.

Как установлено в ходе проверки, Обществом в 2009 году заявлен к возмещению НДС по счетам-фактурам ООО «Мафис», датированным 2007 годам по договору поставки от 05.06.2007 № 12/07.

Счета-фактуры от имени руководителя и главного бухгалтера ООО «Мафис» подписаны ФИО10

Согласно представленным ИФНС России № 5 по г. Москве в отношении ООО «Мафис» сведениям установлено, что ООО «Мафис» зарегистрировано в ЕГРЮЛ 18.05.2007.

Лицами, имеющими право действовать без доверенности являлись:

- ФИО12 (дата внесения записи в ЕГРЮЛ - с 18.05.2007г. по 28.01.2010г.);

- ФИО13 - (дата внесения записи в ЕГРЮЛ - 29.01.2010г.).

Также в ходе выездной налоговой проверки установлены следующие обстоятельства взаимоотношений общества с ООО «Мафис».

Согласно представленным ИФНС России № 5 по г. Москве сведениям ООО «Мафис» представлял сведения о среднесписочной численности работников за 2007 год на 1 человека, а за 2009-2010 гг. данные сведения не представлял. Кроме того, не представлял справки по форме 2-НДФЛ.

Следовательно, численность персонала, необходимая для осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО «Мафис» отсутствовала.

Кроме того, организация создана незадолго до заключения указанного договора.

Как следует из свидетельских показаний ФИО12, полученных в ходе проведенного допроса в рамках выездной налоговой проверки, установлено, что он, находясь на Ленинградском вокзале в нетрезвом состоянии в 2006-2007гг. предоставил молодым людям (парню и девушке) ксерокопию своего паспорта за денежное вознаграждение, так как ему не на что было уехать домой. Доверенность на подписание документов от своего имени (от имени организации) он не выдавал. Организация ООО «Мафис» ему не знакома, сведениями о юридическом и фактическом адресе, о видах деятельности, об открытых счетах в банках, выданных лицензиях, численности, наличии основных средств (в том числе спецтехники), производственных и иных помещений информацией он не располагает. Финансово-хозяйственные документы от имени ООО «Мафис» - приказы о назначении генеральных директоров, главных бухгалтеров (в том числе ФИО10), бухгалтерскую и налоговую отчетность, первичные документы, учредительные документы не подписывал. Расчетный счет в АКБ «РосЕвроБанк» от имени ООО «Мафис» не открывал. Ни с кем из представителей ЗАО «Металлоторг» ФИО12 не общался, о финансово-хозяйственных отношениях ООО «Мафис» с ЗАО «Металлоторг» информацией не располагает, какие товары поставлялись ООО «Мафис» в ЗАО «Металлоторг» не знает. Учредительные документы, подписанные от своего имени по организации ООО «Мафис», считает недействительными.

Кроме того, согласно протоколам допроса ФИО12 от 31.03.2010г. № 3, от 29.04.2010г. № б/н, от 20.06.2011г. № 58, полученных в рамках информационного обмена сведений из ИФНС № 10 по г. Москве, ИФНС № 48 по г. Москве, Межрайонной ИФНС России № 7 по Костромской области - ФИО12 отрицает свое участие в организации и руководстве организаций, указанных в перечне из 275 юридических лиц, в том числе в ООО «Мафис». Доверенности от своего имени на право подписи документов по организациям, в том числе, по ООО «Мафис», не выдавал и не подписывал, так как не являлся ни руководителем, ни главным бухгалтером.

Таким образом, договор и первичные документы подписаны не уполномоченными лицами, что свидетельствует о недостоверности сведений в первичных документах, а также в совокупности с иными обстоятельствами о формальном документообороте между ЗАО «Металлоторг» и ООО «Мафис».

Кроме того, согласно полученным сведениям из Военного комиссариата Владимирской области ФИО13 призван в Вооруженные силы Российской Федерации с 08.07.2011.

В период проведения проверки 31.08.2011 ООО «Мафис» представлена бухгалтерская и налоговая отчетность (налоговые декларации по НДС за 1-4 кварталы 2010 и по налогу на прибыль организаций за 2010 год) за 2010 год с нарушением установленных сроков, подписанные ФИО13 То есть представлены документы в связи с проведением выездной налоговой проверки с целью создания видимости осуществления ООО «Мафис» реальной хозяйственной деятельности.

Таким образом, данное обстоятельство свидетельствует о номинальности руководителя ООО «Мафис» и соответственно фиктивности хозяйственной деятельности, а также о подконтрольности данной организации ЗАО «Металлоторг».

В ходе осмотра территорий и помещений по юридическом адресу ООО «Мафис», произведенного 20.09.2011 в порядке ст. 92 НК РФ, установлено, что по данному адресу находится жилой 14-ти этажный дом, на первом этаже которого в пристройке расположены предприятия бытового обслуживания населения и продуктовый магазин, какие либо складские помещения на первом этаже пристройки и во дворе дома отсутствуют. Какие либо помещения, которые могли бы сдаваться в аренду для оптовой торговли металлопрокатом - отсутствуют.

Кроме того, проведен допрос свидетеля (протокол допроса свидетеля от 20.09.2011г. № б/н), сотрудника предприятия бытового обслуживания населения ООО «Добрынинская» - ФИО21 Свидетель пояснил, что по данному адресу в ООО «Добрынинская» он работает с 1995 года и все это время на первом этаже пристройки находились организации бытового обслуживания населения и продуктовый магазин. Никакие организации, в том числе ООО «Мафис», по данному адресу не располагались и металлопрокатом не торговали.

Данные обстоятельства свидетельствуют о фиктивности осуществления ООО «Мафис» финансово-хозяйственной деятельности и недостоверности сведений содержащихся в первичных документах.

Согласно выписке по операциям на расчетном счете ООО «Мафис» за период с 2007-2010 гг., полученной налоговым органом от АКБ «Росевробанк» (ОАО) установлено, что за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 операций по расчетному счету не осуществлялись.

Из анализа банковской выписке за период с 21.06.2007 (дата открытия счета) по 26.06.2008 (дата приостановления) установлено, что денежные средства за указанный период поступали на расчетный счет ООО «Мафис» поступали от ЗАО «Металлоторг» в размере 36 542 756,90 руб. (составляет 98,5% от всей суммы поступлений), в т.ч. в размере 5 473 672 руб. по договору поставки от 05.06.2007 № 12/07.

Остальные денежные средства в размере 612 361 руб. поступали от организаций ОАО «ДСУ № 6», ООО «Проммет», ООО КБ «Инкредбанк».

В свою очередь ООО «Мафис» перечисляло денежные средства на расчетные счета следующих организаций.

1) ОАО «Северсталь» по договору поставки от 18.05.2006 № 643/00186217-71898 за металлопрокат в размере 1 300 000 руб., то есть во исполнение договора, заключенного до момента государственной регистрации ООО «Мафис» (дата регистрации 18.05.2007).

Как следует из полученных от Межрайонной ИФНС России № 12 по Вологодской области, договор поставки от 18.05.2006 № 643/00186217-71898 был заключен ОАО «Северсталь» с ООО «Мега-металл».

Кроме того, согласно полученной информации, взаимоотношений между ОАО «Северсталь» и ООО «Мафис» не было. ОАО «Северсталь» был заключен договор поставки на прямую с ЗАО «Металлоторг» от 02.07.2007 № 643/00186217.

Также налоговый орган отмечает, что в платежных документах ООО «Мафис» на перечисление денежных средств в адрес ОАО «Северсталь» имеется ссылка на тот же договор, что и при расчете ООО «Визиторг» с «Северсталь». По результатам предыдущей налоговой проверки, налоговым органом выявлена схема ухода ЗАО «Металоторг» от налогообложения с использованием фирмы-однодневки (ООО «Визиторг») в хозяйственной деятельности по поставке металлопроката, доначисления по которой признаны судом по делу № А68-4824/10 обоснованными.

Таким образом, вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о невозможности приобретения ООО «Мафис» металлопроката у ОАО «Северсталь» с целью дальнейшей его реализации в адрес ЗАО «Металлоторг» и фиктивности осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Кроме того, денежные средства в адрес ОАО «Северсталь» от ООО «Мафис» во исполнение договора, не относящегося к деятельности ООО «Мафис», поступали в период с 07.08.2007 по 09.08.2007, то есть после заключения напрямую договора поставки между ОАО «Северсталь» и ЗАО «Металлоторг».

Данное обстоятельство свидетельствует не только об использовании ООО «Мафис» для неправомерной минимизации налоговых обязательств, но и также об использовании при расчетах между ЗАО «Металлоторг» с ОАО «Северсталь» по договору поставки от 02.07.2007 № 643/00186217 с одновременным созданием видимости ведения ООО «Мафис» реальной финансово-хозяйственной деятельности.

2) ЗАО «Торговый дом Апогей - Спецсталь М» по договору поставки за металлопрокат от 02.03.2007 № АСМ-ВТ/48-07 в размере 499 687 руб. То есть перечисляло денежные средства по договору, заключенному до момента государственной регистрации ООО «Мафис» (дата регистрации 18.05.2007).

Данное обстоятельство свидетельствует о невозможности приобретения ООО «Мафис» металлопроката у ЗАО «Торговый дом Апогей - Спецсталь М» с целью дальнейшей его поставки в адрес ЗАО «Металлопрокат».

3) ООО «Крокус» по договору поставки за металлопрокат от 01.03.2008 № МФ37-130/08 в размере 18 923 000 руб. То есть по договору поставки, заключенному после поставки ООО «Мафис» согласно документам в адрес ЗАО «Металлоторг» металлопроката (2007 год).

Таким образом, все вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о невозможности ООО «Мафис» поставить металлопрокат в адрес ЗАО «Металлоторг» по причине его отсутствия (невозможности приобретения либо приобретения в более поздние сроки по сравнению с периодом фактической поставки).

Как следует из анализа банковских выписок, у ООО «Мафис» отсутствуют финансово-хозяйственные операции, сопутствующие реальной предпринимательской деятельности: коммунальные платежи, оплата услуг связи, электроэнергии, арендных платежей, в т.ч. за транспортные средства и недвижимое имущество, расходы по выплате заработной платы и других текущих хозяйственных расходов.

Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии у ООО «Мафис» соответствующих трудовых и материальных ресурсов, необходимых для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности, в т.ч. деятельности, связанной с поставкой товара в адрес ЗАО «Металлоторг».

Как следует из полученного ответа из ИФНС России № 50 по г. Москве, заявление на открытие банковского счета в АКБ «Росевробанк» (ОАО) от ООО «Мафис» подписано ФИО10. Подлинность подписи генерального директора ООО «Мафис» ФИО10 засвидетельствована нотариусом г. Москвы ФИО14 и зарегистрирована в реестре за № 1к-17521 от 14.06.2007.

Согласно полученному ответу от нотариуса г. Москвы ФИО14 установлено, что 14.06.2007 подлинность подписи генерального директора ООО «Мафис» ФИО10 на банковской карточке в реестре за № 1к-17521 ею не свидетельствовалась, удостоверительная надпись нотариуса на копии банковской карточки, представленной ей по приложению к запросу, нотариусом г. Москвы ФИО14 не выполнялась.

Данные обстоятельства свидетельствуют о фиктивности данной организации, целью создания которой является вовлечение в схемы ухода налогообложения.

Как следует из протоколов допроса 2 лиц с Ф.И.О. ФИО10 (лицо, подписавшее от имени ООО «Мафис» договор и первичные документы), информация о которых имеется в ЕГРН, данные лица отрицают какую либо причастность к деятельности ООО «Мафис», а ФИО10, в г. Сальске Ростовской области умер в 2004 году. Иные сведения о ФИО10 в федеральных информационных ресурсах отсутствуют.

Таким образом, с учетом показаний свидетеля ФИО12, первичные документы (счета-фактуры), служащие основаниям для принятия налоговых вычетов по НДС, а также договор подписаны неуполномоченными лицами, что в свою очередь также свидетельствует о формальном документообороте между ООО «Мафис» и ЗАО «Металлоторг».

ЗАО «Металлоторг» представлены в ходе судебного разбирательства письменные объяснения ФИО22, согласно которым директор ООО «Аркиз» ФИО9 выдавала ей доверенность на представление интересов ООО «Аркиз», и что она от имени ООО «Аркиз» работала с ЗАО «Металлоторг».

Арбитражный суд считает, что данные объяснения не соответствуют критериям допустимости доказательств, так как получены вне рамок судебного заседания (ст. 88 АПК РФ) и не принимаются во внимание.

В ходе судебного разбирательства ЗАО «Металлоторг» был представлен договор от 01.04.2010, заключенный между ООО «Аркиз» и ООО «Джей Кар-моторс», подписанный от имени данных организаций генеральными директорами ФИО9 и ФИО23 соответственно.

Однако как следует из материалов дела, данный договор не отвечает признакам достоверности, т.к. ФИО9 отрицает какую-либо причастность к деятельности ООО «Аркиз», что, в том числе, подтверждается почерковедческой экспертизой. Кроме того, факт отсутствия взаимоотношений, связанных с арендой подтверждается банковскими выписками.

Таким образом, данное доказательство не соответствует признакам достоверности и не принимается судом во внимание.

В ходе судебного разбирательства налоговым органом представлены письменные пояснения и протоколы допросов ФИО9, ФИО13 и ФИО23, которые суд также признает не соответствующими признакам достоверности, поскольку они получены за пределами выездной налоговой проверки и не принимаются судом во внимание.

В ходе судебного разбирательства ЗАО «Металлоторг» было представлено нотариально заверенное заявление ФИО9, которое суд считает не соответствующим признакам достоверности, поскольку оно получено вне рамок судебного заседания (ст. 88 АПК РФ) и не принимается судом во внимание.

В ходе судебного разбирательства ЗАО «Металлоторг» была представлена копия доверенности от 21.05.2007, выданная гражданину ФИО10 на представление интересов ООО «Мафис» и подписанная генеральным директором ФИО12

При этом, согласно сведениям (заявление по форме № 1-П), полученным из Отделения по району «Кузьминки» отдела УФМС России по г. Москве, паспорт, данные которого содержатся в доверенности, был утерян ФИО10 задолго до оформления данной доверенности (в связи с утерей паспорта выдан 07.09.2006 новый паспорт).

Таким образом, на момент выдачи ФИО10 доверенности, у него отсутствовал паспорт, что соответственно указывает на недостоверность данного доказательства.

Кроме того, факт непричастности ФИО10 подтверждается показаниями ФИО12, числящегося в указанном периоде генеральным директором ООО «Мафис», и якобы подписавшего от лица генерального директора доверенность.

Также факт непричастности ФИО10 к деятельности ООО «Мафис» подтверждается сведениям, имеющимся в федеральном информационном ресурсе ПК ВАИ (ведется в соответствии с Приказом ФНС России от 12.10.2007 № ММ-3-13/569@) и банковской выписке.

По ходатайству заявителя в судебном заседании 16.07.2012 был допрошен свидетель ФИО24, который пояснил следующее.

С 2002 г. и по настоящее время он работает в ООО «Металлоторг» в должности менеджера по закупкам,

- в его должностные обязанности входит: поиск поставщиков товара, мониторинг рынка, договорные отношения с поставщиками, проверка поставщиков с использованием Интернета,

- его место работы – г. ФИО17-на-Дону,

- взаимодействие с поставщиками происходит по телефону, поиск их осуществляется исходя из знаний рынка, а при активном поиске сами поставщики находят нас на сайте в сети Интернет и связываются с секретарем в Москве, а потом секретарь переключает на менеджера по закупкам,

- ООО «Мафис» и ООО «Аркиз» ему знакомы, они не являются производителями товара, они поставщики его. Эти предприятия сами нашли на сайте ООО «Металлоторг» , предложили товар, оговорили цену и другие моменты.

Он запросил документы - свидетельства о государственной регистрации этих юридических лиц, документы о правах подписи лица, которое будет заключать договор, выписку из ЕГРЮЛ для юридического отдела. После этого были составлены договоры закупок товара и подписаны сторонами, потом стали совершать закупку товара.,

- без предоставления указанных документов договор на поставку товара не был бы заключен,

- от ООО «Мафис» и от ООО «Аркиз» в адрес ООО «Металлоторг» поставлялся различный металл, который был необходим для нашего склада. Закупка совершалась по быстрой схеме и по предложенной хорошей цене,

- заказы оформлялись следующим образом: вначале ООО «Мафис» и ООО «Аркиз» озвучивался товар, ООО «Металлоторг» смотрело его, исходя из того, что ему нужно было и что есть на его складах, далее составлялся заказ и оговаривалась цена товара. Если нашей организации устраивали условия, то мы оформляли заказ.

- первичные документы (счета-фактуры, накладные) приходили с самим товаром,

- контактировали с ООО «Мафис» в 2007г. и с ООО «Аркиз» в 2008-2009г.г.,

- по оплате товара к нему обращались, если были не урегулированные моменты. По ООО «Аркиз» не обращались, по ООО «Мафис» обращались,

- основное место работы в Ростове-на-Дону, а также были командировки в разные филиалы в любые города,

- в других городах от ООО «Металлоторг» тоже были менеджеры по закупкам,

- с документами на право подписи директора также запрашиваются его паспортные данные,

На вопросы налогового органа свидетель пояснил, что:

- взаимоотношения по закупкам были с ООО «Мафис» в 2007г., с ООО «Архиз» в 2008г., в 2010г. не было, по претензионным вопросам занимался юридический отдел.

- ассортимент товара очень большой, в основном была закупка стального круга, в отношении арматуры не помнит,

- в его обязанности входит преддоговорная работа, предпродажная подготовка,

- заключение договоров осуществлял юридический отдел, по оплате была задолженность у ООО «Мафис»,

- он общался с менеджером Алексеем ООО «Архиз» и начальником отдела Николаем ООО «Мафис»,

- документам верили, они были сканированные и представлялись в электронном виде, на основании их заключались договора, директоров не видели,

- все общение ООО «Металлоторг» с организациями строилось путем стыковки менеджеров, согласовании цены,

- на складах товар не проверялся,

- цены на товар не помнит, обычно они сравнивались с ценами на сегодняшний момент,

- если товар не пришел или пришел с браком, недогрузом, то это входит в его обязанности. В случае, когда товар пришел, согласно сертификации, со счетами-фактурами и накладными, то дальше схема документооборота его не касается,

- физически осуществляет приемку товара-металлопроката кладовщик и проставляет свою подпись,

- в его обязанности входит, чтобы закупленный товар пришел в полном объеме и соответствовал накладным. Если он пришел, то дальше составляется факсимильный документооборот, который его не касается,

- по вопросу цены не может пояснить,

- поступившие документы по электронной почте были переданы в юридический отдел по электронке или в распечатанном виде,

- контрагент поставлял товар на своем транспорте или нанимал для поставки,

- цена на товар была оговорена на нашем складе с учетом доставки,

- вопрос о закупках решает он, отбирал категорию поставщиков, не согласовывая не с кем,

- договора готовит юридический отдел, а первичные документы поступают с товаром,

- проверка полномочий на подписание документов в его обязанности не входит,

- менялся компьютер, адреса электронной почты не сохранились и он их не помнит,

- меняется конъюнктура рынка, поэтому интерес к организациям пропадает, появляются новые организации,

- интересовался кто производитель товара, цена товара, каким Гостам соответствует, сопровождение с сертификатами,

- документ от производителя – сертификат качества,

- сертификат качества делает производитель и далее он сопровождает товар по всей цепочке продавцов,

- товар от ООО «Архиз» и от ООО «Мафис» не видел,

- распределение по складам – это моменты коммерции, отслеживал по компьютеру, если или нет складских остатков по всем городам,

- товар от ООО «Архиз» и от ООО «Мафис» оприходовался на разные склады,

Оценивая показания указанного свидетеля, суд исходит из следующего.

Так из показаний свидетеля следует, что у ООО «Аркиз» и ООО «Мафис» он запросил свидетельства о государственной регистрации этих лиц, документ о правах подписи лица, которое будет заключать договор, выписку из ЕГРЮЛ, без предоставления указанных документов договоры не были бы заключены.

При этом на требование налогового органа от 09.11.2011 № 18 о предоставлении указанных документов ЗАО «Металлоторг» в лице директора ФИО15 и главного бухгалтера ФИО16 указанные документы равно, как иную деловую переписку с контрагентами не предоставили в виду отсутствия последней.

Со слов свидетеля ФИО24, по оплате товара к нему обращались в случае, если были не урегулированы финансовые вопросы, по ООО «Аркиз» к нему не обращались.

Данное заявление противоречит материалам налоговой проверки, в ходе которой установлено, что оплата ООО «Аркиз» составила порядка 200,0 млн. руб., при этом товар оприходован на сумму 35,0 млн. руб.

Свидетель пояснил, что вопрос о закупках решает он, не согласовывая ни с кем.

При этом в ходе проведения предыдущей налоговой проверки получен протокол допроса менеджера ЗАО «Металлоторг» ФИО25, который пояснил, что «решения о заключении договоров принимает директор». Это же следует из протокола допроса директора ЗАО «Металлоторг» ФИО15

Также из пояснений свидетеля ФИО24 следует, что лично товар он не принимал, порядком оформления документации по оприходыванию не владеет.

Таким образом, суд считает, что свидетель не обладает информацией о фактической (реальной) поставке металлопроката в адрес ЗАО «Металлоторг», его показания противоречат показаниям, данным свидетелями ФИО15 и ФИО25

Кроме того, суд учитывает, что свидетель ФИО24 на момент дачи показаний являлся сотрудником ЗАО «Металлоторг», что свидетельствует о заинтересованности в даче определенных показаний в пользу своего работодателя, которая выражается в сохранения рабочего места и т.д.

Заявитель в письменных пояснениях указал, что доказательством того, что ЗАО «Металлоторг» при вступлении в договорные правоотношения с ООО «Аркиз» и ООО «Мафис» проявлена должная осмотрительность и осторожность являются следующие обстоятельства - в свое время налогоплательщик обратился на сайт ФНС России, рубрика «проверь себя и своего контрагента», осуществлена проверка не только их правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности.

От ООО «Аркиз», ООО «Мафис» получены: копия Свидетельства о государственной регистрации, копии документов, свидетельствующих о праве подписи первого лица, копии паспортов, выписки из ЕГРЮЛ.

Оценивая доводы заявителя суд учитывает, что на требование налогового органа от 09.11.2011 № 18 о предоставлении указанных документов ЗАО «Металлоторг» их, а равно, как иную деловую переписку с контрагентами не предоставило в виду отсутствия последней.

Кроме того, Общество, избрав в качестве контрагентов ООО «Аркиз», ООО «Мафис», вступая с ними в правоотношения, свободно в выборе партнеров, должно проявить такую степень осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

При этом вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, указанных в документах, может быть сделан в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53.

Само по себе заключение сделки с организацией, внесенной в ЕГРЮЛ, имеющей ИНН, банковские счета и юридический адрес, что может свидетельствовать об ее регистрации в установленном законом порядке, не является безусловным основанием для получения налоговый выгоды в виде признания налоговых вычетов и расходов обоснованными, если Общество не может подтвердить основания выбора недобросовестного (проблемного) контрагента и в момент выбора контрагента Общество надлежащим образом не проверило полномочия представителей сделки.

Заявителем не представлены сведения о заключении договора в присутствии должностных лиц ООО «Аркиз», ООО «Мафис», которые уполномочены от имени указанных юридических лиц подписывать документы финансово-хозяйственной деятельности.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтверждаемых удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Таким образом, при заключении сделки налогоплательщик должен не только убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, подписывающего договоры, счета-фактуры, накладные, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Доводы Общества о проявлении осмотрительности и осторожности при заключении и исполнении сделок не подтверждаются материалами дела, в том числе, свидетельскими показаниями, данными должностными лицами ЗАО «Металлоторг».

Заявитель указал в своих дополнениях, что вывод налогового органа о недостоверности сведений в первичных документах не может рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной. При этом заявитель сослался на Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 16182/10.

Суд считает данный довод заявителя несостоятельным, т.к. Президиумом ВАС РФ рассматривалась ситуация, когда не оспаривался факт совершения реальных хозяйственных операций, а ситуация, при которой налоговый орган признал необоснованной налоговую выгоду по причине не достоверности сведений в первичных документах. При этом Президиум ВАС РФ в своем Постановлении указал, что установление налоговым органом недостоверности сведений в первичных документах является с учетом иных фактов, одним из обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемой ситуации в соответствии с оспариваемым решением налогового органа, установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

В связи с чем, выводы эксперта являются их составной частью, дополняют и подтверждают обоснованность позиции налогового органа.

Арбитражный суд отклоняет довод заявителя о том, что налоговым органом в обоснованность доначислений по эпизоду ООО «Мафис» положены доказательства, полученные инспекцией за пределами проверяемого периода.

Из материалов дела следует, что на основании п. 4 ст. 89 НК РФ в рамках рассматриваемой выездной налоговой проверки был проверен период, не превышающий трех календарных лет (2009-2010), предшествующих году (2011), в котором было вынесено решение о проведении проверки. Налог за пределами срока Обществу не доначислялся, соответственно не исчислялся штраф и пени, что соответствует требованиям налогового законодательства и позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.07.2005 № 9-П.

При этом п. 1 ст. 93 НК РФ указывает на возможность должностного лица, проводящего налоговую проверку, истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы без каких-либо временных ограничений.

В ходе судебного разбирательства ЗАО «Металлоторг» в обоснование свой позиции представлен договор складского обслуживания от 22.01.2010 № 9376-45, заключенный между ООО «Аркиз» и ООО «Бест-Элит», подписанный от имени данных организаций генеральными директорами ФИО9 и ФИО26

Из представленных ИФНС России № 33 по г. Москве регистрационного дела следует, что согласно Протоколу заседания общего собрания участников ООО «Бест-Элит» от 09.02.2012 № 2 на должность генерального директора назначен ФИО26

В связи с чем, на момент подписания договора от 22.01.2010 № 9376-45, а именно 22.01.2010 ФИО26 не являлся генеральным директором ООО «Бест-Элит», т.е. уполномоченным лицом, имеющим право действовать как генеральный директор.

ФИО9 отрицает какую-либо причастность к деятельности ООО «Аркиз», что в том числе подтверждается почерковедческой экспертизой. Кроме того, факт отсутствия взаимоотношений, связанных с арендой недвижимого имущества подтверждается показаниями ФИО11

Кроме того, согласно ответу ООО «Сбербанк России» от 13.08.2012 № 92059 на запрос суда, расчетный счет ООО «Бест-Элит» открыт с 05.04.2007 по 09.08.2012. Согласно представленной выписки ООО «Бест-Элит» не несло расходов, связанных с арендой недвижимого имущества, а также не проходили операции, связанные с оплатой ООО «Аркиз» услуг, оказанных по договору складского обслуживания от 22.01.2010 № 9376-45, заключенного между ООО «Аркиз» и ООО «Бест-Элит».

Факт отсутствия иных открытых банковских счетов подтверждается ответом ИФНС России № 33 по г. Москве от 14.08.2012 № 05-22/09551дсп на запрос суда.

Кроме того, договор по своей природе является выражением намерения сторон, и не свидетельствует о его фактическом исполнении, никаких иных документов, которыми сопровождаются в соответствии с действующим законодательством и правилами делового оборота рассматриваемые сделки заявитель не располагает.

По сведениям ИФНС №33 по г.Москве, последняя отчетность ООО «Бэст-Элит» представлена в 2008г.

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных взаимоотношений между ООО «Аркиз» и ООО «Бест-Элит» и о недостоверности сведений в договоре, а также о создании видимости возможности ООО «Аркиз» оказать услуги в адрес ЗАО «Металлоторг» в соответствии с договорами оказания услуг.

По ходатайству заявителя в судебном заседании от 28.09.2012 были допрошены свидетели кладовщики ООО «Металлоторг – сеть металлобаз» ФИО27 и ФИО28, которые пояснили, что работают кладовщиками в ООО «Металлоторг - сеть металлобаз» в г. Электроугли на металлобазе;

• в их трудовые обязанности входит прием металла, отгрузка и погрузка из поездов и автомобилей, учет, перемещение по складу, инвентаризация;

• организация ЗАО «Металлоторг» им знакома, видели пропуска с названием этой организацией, принимали металл и производили отгрузку металла этой организации;

• они находятся на складе, приезжает автомобиль, водитель дает товарную накладную, в которой указано наименование товара, смотрят наличие товара и производят выгрузку, т.е. сверяют вес, качество товара, диаметр, марки стали, и складывают металл в определенные ячейки. Записывают все и отдают документы водителю, он едет в офис на оформление документов;

• при загрузке товара, водитель предъявляет документы: товарную накладную и акт приемки.

• в конце каждого рабочего дня формируется отчет 1С, проверяется правильность отгрузок, вся деятельность склада;

• по отгрузке товара оформляется расходная накладная, металл грузиться в машину и взвешивается, и он ставит свою подпись в накладной;

• принцип хранение товара производиться по диаметру, по марке стали, по наименованию;

• организации «Мафис», «Аркиз» – знакомы, когда делали отчет - помнят такие организации. Поставка этих организаций была автомобильным транспортом. Эти организации привозили и забирали металл.

• не могут сказать какой конкретно товар был от «Мафис», «Аркиз».

• с 2007 г были поставки металла «Мафис», «Аркиз», в 2011г. также были;

• к ЗАО «Металлоторг» отношения не имеют, работают в ООО «Металлоторг - сеть металлобаз».

Также заявителем представлены копии документов: должностные инструкции кладовщика, копии трудовых книжек кладовщиков ФИО27 и ФИО28, копии договоров аренды складов, нежилых зданий и помещений, заключенных между ООО «Металлоторг - сеть металлобаз» (Арендодатель) и ЗАО «Металлолторг» (Арендатор), копии приемных актов.

Оценивая показания свидетелей ФИО27 и ФИО28, а также представленные документы, арбитражный суд считает, что они не подтверждают факта поставки товара ООО «Аркиз» и ООО «Мафис» в адрес заявителя, поскольку свидетели являются работниками ООО «Металлоторг - сеть металлобаз», а не ЗАО «Металлоторг». В приемных актах также отсутствует доказательство получения товара ООО «Аркиз» и ООО «Мафис» заявителем. Договоры аренды нежилых помещений не могут служить доказательством оказания ООО «Металлоторг - сеть металлобаз» погрузочно-разгрузочных работ для заявителя.

Таким образом, при наличии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о недостоверности сведений в представленных Обществом первичных документах, полученных от ООО «Аркиз», ООО «Мафис», а также наличии сведений в отношении контрагентов об отсутствии персонала, отсутствии основных средств, как собственных, так и арендованных, отсутствии иных производственных активов, оборотных активов налоговый орган правомерно пришел к выводу, что реально совершить спорные сделки с ООО «Аркиз», ООО «Мафис» в указанных условиях невозможно.

Из положений ч. ч. 1 - 5 ст. 71 АПК РФ следует, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исходя из совокупности и взаимосвязи обстоятельств, изложенных в решении от 30.12.2011 №18-Д арбитражный суд считает, что налоговый орган правомерно исключил из состава расходов при исчислении налога на прибыль расходы по контрагенту - ООО «Аркиз» в сумме 135 007 885 руб. (2009 год – 35 036 467 руб., 2010 год – 99 971 418 руб.), а также исключил из состава вычетов суммы НДС по контрагенту - ООО «Аркиз» в сумме 24 300 149 руб. (2009 год – 6 305 294 руб., 2010 год – 17 994 855 руб.), по контрагенту ООО «Мафис» в сумме 89 943 117 руб. (2009 год).

Статьей 265 НК РФ предусмотрено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и(или) реализацией. К таким расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в налоговом периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

На основании пункта 2 статьи 266 НК РФ, безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым в соответствии с гражданским законодательством истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Пунктом 1 статьи 272 НК РФ определено, что расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 Кодекса.

Пунктом 7 статьи 272 НК РФ предусмотрены конкретные случаи определения даты осуществления внереализационных расходов.

При этом, так как пунктом 7 статьи 272 НК РФ не установлены особенности признания безнадежных долгов в качестве внереализационных расходов, то применяются общие правила пункта 1 статьи 272 Кодекса.

Таким образом, из положений статьи 272 НК РФ следует, что по общему правилу расходы, произведенные налогоплательщиком, должны быть учтены в целях исчисления налога на прибыль в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Согласно статье 196 Гражданского кодекса общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса определено, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются Гражданским кодексом и иными законами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 200 Гражданского кодекса по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

По обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление исковой давности начинается по окончании указанного срока.

На основании статьи 203 Гражданского кодекса течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Таким образом, для признания долга безнадежным в связи с истечением срока исковой давности, необходимо наличие документов, позволяющих установить дату возникновения дебиторской задолженности и правомерность ее учета заявителем в составе внереализационных расходов для целей исчисления налога на прибыль в определенном налоговом периоде.

Документами, подтверждающими дату образования дебиторской задолженности, являются соответствующие требованиям пункта 1 статьи 9 Закона №129-ФЗ первичные документы о совершении хозяйственной операции, в результате которой образовался долг контрагента перед налогоплательщиком (договоры, платежные поручения, товарные накладные, акты выполненных работ (оказанных услуг), счета-фактуры, двусторонние акты сверки взаиморасчетов, платежные документы и иные документы).

Из изложенного следует, что момент списания во внереализационные расходы безнадежных долгов возникает в том налоговом периоде, в котором наступили обстоятельства, с которыми налоговое законодательство связывает право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму безнадежных долгов.

Налогоплательщик не вправе произвольно выбирать налоговый период, в котором в состав внереализационных расходов подлежит включению задолженность, безнадежная ко взысканию.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом на основании представленных Обществом приказов на списание задолженности, актов инвентаризации, первичных документов проведен анализ правомерности списания в расходы сумм безнадежной дебиторской задолженности, в результате которого, в частности, установлено, что задолженность Обществом списывалась несвоевременно, то есть не в том отчетном (налоговом) периоде, в котором возникали основания для списания, а также установлено документальное неподтверждение факта наличия безнадежной дебиторской задолженности.

Из представленных заявителем документов в подтверждение списания безнадежной дебиторской задолженности следует, что по числящимся дебиторам представлен не полный комплект документов, в том числе, представлены следующие документы по списанной на расходы задолженности:

1) ООО «Интехстрой» по задолженности в сумме 8 189 руб. - бухгалтерская справка от 02.02.2009, счет-фактура от 21.12.2005 № л13743 и товарная накладная от 21.12.2005 №34142 на сумму 405 820 руб.;

НП «Центрмонтаж» по задолженности в сумме 117 руб. - бухгалтерская справка от 01.01.2009, счет-фактура от 30.11.2005 №б7893/1 и товарная накладная от 30.11.2005 №б8611/1 на сумму 281 723 руб.;

- ООО «КАМ Торговый Дом» по задолженности в сумме 169 руб. - бухгалтерская справка от 01.04.2009, счет-фактура от 26.11.2003 №24045 и товарная накладная от 26.11.2003 №27601 на сумму 33 868 руб.;

- ЗАО «ЗТО Оникс» по задолженности в сумме 433 руб. – бухгалтерская справка от 01.04.2009, счет-фактура от 09.11.2005 №Р-3578 и товарная накладная от 09.11.2005 №р8188 на сумму 18 683 руб.;

- ООО «ДарХим» по задолженности в сумме 47 562 руб. - бухгалтерская справка от 01.01.2009, счет-фактура от 13.04.2007 №мм-1444 и товарная накладная от 13.04.2007 №н1887/1/1 на сумму 47 712 руб.;

- ООО «Энергия» по задолженности в сумме 20 руб. - бухгалтерская справка от 01.01.2009, счет-фактура от 04.05.2005 №п1598 и товарная накладная от 04.05.2005 №п3840 на сумму 14 221 руб.;

- ООО «ПромСтройКомплект» по задолженности в сумме 20 428 руб. - бухгалтерская справка от 01.01.2009, счет-фактура от 18.07.2006 №л7343 и товарная накладная от 18.07.2006 № 20003/1/1/3 на сумму 23 613 руб.;

- ЗАО «КОМЗ – Экспорт» по задолженности в сумме 4 274 руб. - бухгалтерская справка от 01.01.2009, счет-фактура от 02.12.2005 № Р-3853 и товарная накладная от 02.12.2005 №р8741 на сумму 14 777 руб.;

- ЗАО «Элеваторстройдеталь» по задолженности в сумме 351 руб. - бухгалтерская справка от 25.03.2009, счет-фактура от 07.04.2006 №кр384 и товарная накладная от 07.04.2006 №кр1336 на сумму 77 264 руб.;

- ЗАО СФ «СМУ – 3» по задолженности в сумме 4 770 руб. - бухгалтерская справка от 01.01.2009; счет-фактура от 28.09.2005 №л10409 и товарная накладная от 28.09.2005 №24458/1 на сумму 93 824 руб.; счет-фактура от 28.09.2005 №л10410 и товарная накладная от 28.09.2005 № 24458/1/1 на сумму 66 109 руб.;

- ООО «Ариадна» по задолженности в сумме 897 руб. - счет-фактура от 30.05.2006 №К1615 и товарная накладная от 30.05.2006 № *к3738 на сумму 897 руб. (в содержании товарной накладной в графе «груз получил» отсутствуют сведения о получателе реализуемого товара);

- ООО «Русская сталь» по задолженности в сумме 18 руб. - бухгалтерская справка по налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 года о списании кредиторской задолженности, карточка субконто по контрагенту за 2008 год, договор поставки от 01.04.2004 №01/04/РС, акт бухгалтерской сверки от 15.11.2004, акт сверки от 19.01.2007;

2) ЗАО «Волгостальмонтаж» по задолженности в сумме 360 203 руб. - счет-фактура от 19.10.2007 №ул5584 и товарная накладная от 19.10.2007 № мт452 на сумму 26 097 руб.; счет-фактура от 19.10.2007 № ул5583 и товарная накладная от 19.10.2007 № мт447 на сумму 320 808 руб.; доверенность от 19.10.2007 № 443; решение от 08.04.2008 Арбитражного суда г.Москвы по делу №А40-68999/07-50-589, из которого следует, что с ЗАО «Волгостальмонтаж» в пользу ЗАО «Металлоторг» следует взыскать долг в сумме 207 744 руб.;

- ЗАО «Торговый Дом «Титран» по задолженности в сумме 75 руб. - решение от 23.01.2008 Арбитражного суда г.Москвы по делу № А40- 74039/08-31-695, из которого следует, что числящийся за ЗАО «Торговый Дом «Титран» долг в размере 708 620 руб. частично признан в пользу ЗАО «Металлоторг» в сумме 700 695 руб.;

- ОАО «Донецкий Экскаватор» по задолженности в сумме 10 996 руб. - счет-фактура от 16.07.2008 № Бт – 1693, товарная накладная от 16.07.2008 № р9046/1, товарно-транспортная накладная от 16.07.2008 №р9046/1 на сумму 247 076 руб. (в том числе НДС – 37 869 руб.); доверенность от 15.07.2008 № 1146; счет-фактура от 16.07.2008 № Бт – 1693, товарная накладная от 16.07.2008 № р9046/1, товарно-транспортная накладная от 16.07.2008 № р9046/1 на сумму 236 079 руб. (в том числе НДС – 36 012 руб.); решение от 13.11.2009 Арбитражного суда г.Москвы по делу № А40-90712/09-86-440, из которого следует, что числящийся за ОАО «Донецкий Экскаватор» долг в размере 1 690 183 руб. частично признан в пользу ЗАО «Металлоторг» в сумме 1 582 870 руб.

Представленные Обществом документы по перечисленным дебиторам не подтверждают, что за контрагентами числится задолженность в в заявленном размере, не свидетельствуют об истечении трехгодичного срока исковой давности (статьи 196, 203 Гражданского кодекса) в проверяемом периоде.

3) ООО «МонтажСтройМеханизация» по задолженности в сумме 56 руб. – бухгалтерская справка от 01.04.2009; определение от 24.02.2009 Арбитражного суда Тульской области по делу №А68-3227/08, из которого следует, что в отношении ООО «МонтажСтройМеханизация» введена процедура наблюдения; уведомление от 12.04.2009 № 27, согласно которому временный управляющий уведомляет Общество о праве предъявить требования для включения в реестр требований кредиторов.

Представленные Обществом документы по указанному дебитору не подтверждают, что за контрагентом числится задолженность в заявленном размере.

Кроме этого, по рассматриваемому дебитору Управление отмечает, что организация-кредитор вправе учесть в составе внереализационных расходов суммы непогашенной задолженности в налоговом периоде, в котором вынесен судебный акт о завершении конкурсного производства в отношении данного должника.

4) ООО «Инвентор» по задолженности в сумме 1 086 руб. - бухгалтерская справка от 01.01.2009; соглашение о переводе долга от 07.07.2008 №1, согласно которому ООО «Инвентор» переводит долг в сумме 1 086 руб. на ООО «Сервис Трейд»; карточка счета ООО «Инвентор» за период с 01.01.2000 по 02.06.2009, карточка счета ООО «Сервис Трейд» за период с 01.01.2000 по 02.06.2009.

Представленные Обществом документы по указанному дебитору не подтверждают, что за контрагентами числится задолженность в заявленном размере, основание, дату образования дебиторской задолженности (статья 200 Гражданского кодекса), не свидетельствуют об истечении трехгодичного срока исковой давности (статья 196 Гражданского кодекса).

5) ОАО «Тяжпромарматура» по задолженности в сумме 1 598 руб. - бухгалтерская справка от 01.01.2009; письмо от ОАО «Тяжпромарматура» от 25.11.2009 № 151, из содержания которого следует, что ОАО «Тяжпромарматура» уведомляет ЗАО «Металлоторг» о реорганизации.

Кроме этого по рассматриваемому дебитору суд отмечает, что в силу положений статьи 58 Гражданского кодекса при реорганизации предприятия-дебитора обеспечивается правопреемственность обязательств, в связи с чем списание задолженности не производится.

Иные документы, из которых возможно установить основания для признания задолженности безнадежной ко взысканию и подлежащей включению в состав внереализационных расходов, Заявителем не представлены.

Первичными учетными документами согласно статье 9 Закона №129-ФЗ являются оправдательные документы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичных учетных документов, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, исчерпывающий перечень которых установлен пунктом 2 статьи 9 Закона №129-ФЗ.

Согласно пунктам 12 и 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н (зарегистрирован в Минюсте России 27.08.1998 №1598), все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 1 статьи 17 Закона №129-ФЗ предусмотрено, что организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации архивного дела, но не менее пяти лет.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

Таким образом, первичные документы, обосновывающие включение безнадежной задолженности во внереализационные расходы, должны храниться у налогоплательщика не менее четырех лет, начиная с момента включения безнадежной дебиторской задолженности в соответствующие расходы.

Между тем, заявителем не представлены документы, из которых можно было бы установить основания, сроки возникновения, а также причину списания дебиторской задолженности, которая признана Обществом безнадежной.

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 252 НК РФ о необходимости документального подтверждения затрат, учитываемых в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, Общество обязано обеспечить хранение первичных учетных (оправдательных) документов по списанию дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов.

На основании изложенного, арбитражный суд считает обоснованным вывод налогового органа о документальном неподтверждении списанной во внереализационные расходы дебиторской задолженности, признанной Обществом безнадежной.

Следовательно, налоговым органом правомерно предложено заявителю уплатить недоимку по НДС в сумме 109 047 996 руб., начислены пени по НДС в сумме 23 116 132 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 82 250 руб., штраф за неполную уплату налога на прибыль организаций в сумме 436 928 руб., штраф за неполную уплату НДС в сумме 13 354 692 руб., а также предложено предоставить заявление о зачете сумм заниженных налогов за счет переплаты в соответствии со ст. 78 НК РФ по налогу на прибыль организаций в сумме 27 547 271 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 195 270 руб., поэтому в удовлетворении требований ЗАО «Металлоторг» о признании оспариваемого решения недействительным в этой части следует отказать.

Расходы по уплате госпошлины в сумме 4.000 руб. следует отнести на ЗАО «Металлоторг».

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований ЗАО «Металлоторг» отказать.

Расходы по уплате госпошлины в сумме 4.000 руб. отнести на ЗАО «Металлоторг».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.В. Петрухина