Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «АвтоцентГАЗ-Тула» (далее – ООО «АвтоцентГАЗ-Тула», общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области (далее – Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области, инспекция) от 20.11.2015 № 20-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской областизаявленные требования не признала по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил, что Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области проведена выездная налоговая проверка ООО «АвтоцентрГаз-Тула» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

В ходе проверки инспекция посчитала необоснованным включение ООО «АвтоцентрГаз-Тула» в состав налоговых вычетов НДС на основании документов, полученных от ООО «Орис», ООО «ТрастМедиа», ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет», так же признано неправомерным включение обществом в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, затрат на основании первичных документов, составленных от имени от ООО «Орис», ООО «ТрастМедиа».

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 16.10.2015 № 18-Д.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки по акту от 16.10.2015 № 18-Д и письменных возражений общества заместителем руководителя инспекции вынесено решение от 21.12.2015 № 20-Д о привлечении ООО «АвтоцентрГаз-Тула» к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение от 21.12.2015 № 20-Д).

В соответствии с резолютивной частью решения от 21.12.2015 № 20-Д обществу доначислены налоги в общей сумме 114 664 842 руб. (в т.ч. налог на прибыль организаций в размере 21 350 718 руб., налог на добавленную стоимость в размере 39 077 981 руб., установлено необоснованное завышение налога на добавленную стоимость, излишне заявленного к возмещению в сумме 54 236 143 руб.), ООО «АвтоцентрГаз-Тула» привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в общей сумме 5 200 342 руб. и начислены пени по состоянию на 21.12.2015 в размере 35 549 301 руб.

Общество обратилось в Управление ФНС по Тульской области с апелляционной жалобой на решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Управления ФНС по Тульской области от 04.04.2016 № 07-15/05092 отменен п. 3.1 резолютивной части решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 21.12.2015 № 20-Д в части:

- зачисляемых в федеральный бюджет пеней по налогу на прибыль организаций в размере 1 780 руб.;

- зачисляемых в бюджет субъектов пеней по налогу на прибыль организаций в размере 16 019 руб.;

- привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 584 911 руб.

- привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 2 015 218 руб.

Заявитель считает решение от 21.12.2015 № 20-Д недействительным по следующим основаниям.

Общество в жалобе указывает на нарушение инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившееся в необеспечении возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя и представлять объяснения.

В подтверждение данного довода ООО «АвтоцентрГаз-Тула» сообщает о том, что 07.12.2015 состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки по акту № 18-Д в присутствии представителей общества, в ходе которого были представлены возражения на указанный акт.

На основании пункта 1 статьи 101 Кодекса инспекцией вынесено решение от 07.12.2015 № 20 о продлении срока рассмотрения материалов проверки по 11.01.2016.

В дальнейшем общество получило извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, из которого следует, что рассмотрение переносится и назначено на 21.12.2015.

18.12.2015 налогоплательщиком представлено ходатайство о переносе срока рассмотрения материалов проверки на 11.01.2016 в связи с невозможностью явки его представителей.

Не получив отказ, общество предположило, что инспекция согласилась с позицией ООО «АвтоцентрГаз-Тула» и перенесла рассмотрение на более поздний срок.

Однако 28.12.2015 обществом получено решение № 20-Д от 21.12.2015. Учитывая изложенное, общество считает, что своими действиями инспекция воспрепятствовала возможности налогоплательщика участвовать в рассмотрении материалов проверки.

Указанная позиция, по мнению ООО «АвтоцентрГаз-Тула», подтверждается судебной практикой (Постановление ФАС МО от 30.03.2012 по делу № А40-159443/09-4-1250; Постановление ФАС ССЗО от 31.10.2012 по делу N А42-8960/2011).

ООО «АвтоцентрГаз-Тула» указывает, что 28.12.2015 им был получен набор листов, прошитый, пронумерованный и скрепленный печатью, но не имеющий подписи.

Из системного толкования статьи 101 Кодекса следует, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не только рассматривает акт проверки, но и принимает решение по результатам такого рассмотрения.

Подписание решения лицом, рассмотревшим акт, говорит о том, что лицо понимает суть нарушений, указанных в акте проверки. Неподписание решения свидетельствует о том, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не рассматривал акт налоговой проверки или не согласен с выводами, изложенными в акте.

Лист, на котором должна была располагаться подпись руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, содержит с обратной стороны оттиск печати налогового органа и наклейку с надписью прошито, пронумеровано, скреплено печатью, имеющую подпись ФИО4

С учетом изложенного общество считает, что врученный 28.12.2015 его представителю набор листов не считается ненормативным правовым актом, так как он не подписан уполномоченным лицом.

Обществом на акт № 18-Д от 16.10.2015 были представлены возражения, в которых ООО «АвтоцентрГаз-Тула» указало на неверное сравнение марок бензина в приложении № 9 к акту.

В дальнейшем от налогового органа по ТКС обществом получено исправленное приложение № 9 к акту № 18-Д от 16.10.2015, в котором инспекцией указаны иные счета-фактуры, объемы, марка бензина и т.д.

Налоговый орган мотивировал представление исправленного приложения № 9 опечаткой.

Общество не согласно с позицией инспекции в виду следующего.

Налоговая проверка заканчивается составлением справки о проведенной проверке. В соответствии с пунктом 3 статьи 100 Кодекса все обстоятельства со ссылкой на подтверждающие документы указываются в акте проверки.

Следовательно, в решении налогового органа не может быть изложено иных обстоятельств, иного расчета и иного правового обоснования, кроме того, который был отражен в акте проверки.

Налоговый орган вправе был либо согласиться с мнением налогоплательщика о том, что указанный в акте № 18-Д расчет и, следовательно, доначисление налога необоснованны, либо назначить проведение дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако инспекция, не проводя дополнительные мероприятия налогового контроля, не предлагая налогоплательщику представить пояснения на вновь выявленные обстоятельства, не уведомляя общество, изменила по своему усмотрению установленные в ходе проверки обстоятельства.

Со ссылкой на Постановление ФАС Московского округа от 22.06.2012 № А40-77391/11-99-349, общество делает вывод, что в оспариваемом решении изложены совершенно иные обстоятельства, документы, положенные в основу доначисления налога, которые не были установлены в ходе выездной налоговой проверки и в отношении которых налогоплательщик был лишен представить свои возражения.

ООО «АвтоцентрГаз-Тула» считает, что в части привлечения к налоговой ответственности инспекция неправильно квалифицировала действия налогоплательщика, а именно привлекла общество к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса вместо пункта 3 статьи 122 Кодекса.

В подтверждение данного довода общество указывае, что инспекция в решении № 20-Д от 21.12.2015 ссылается на совершение спорных операций с ООО «Орис», ООО «ТрастМедиа», ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» умышленно с целью получения необоснованной налоговой выгоды, следовательно, общество должно было быть привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Кодекса.

ООО «АвтоцентрГаз-Тула» со ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ от 05.02.2013 № 11890/12 по делу № А80-346/2011, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации», Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.05.2013 № Ф03-729/2013 по делу №A80-217/2012, делает вывод, что в рассматриваемом случае неправильная квалификация налогового правонарушения является основанием для признания недействительным решения в части привлечения к ответственности.

Общество указывается, что инспекция не дала оценку в отношении довода общества, основанного на ответе из Департамента средств массовой информации и рекламы г. Москвы, согласно которому, видеоэкраны действительно располагаются по адресам, указанным в договоре между ООО «Орис» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула».

ООО «ДефиРюси», ООО «Авалон», ООО «Фенор» могли заключить договор на трансляцию ролика с ООО «Орис» и получить деньги в наличной форме, обратного инспекцией не доказано, т.к. документы, которые могли бы подтвердить позицию инспекции, не получены в рамках ст. 93.1 Кодекса, а выводы, основанные только на анализе р/с, не соответствуют положениям налогового законодательства и сложившейся судебной практике.

Право на трансляцию видеороликов имеет ООО «ТриСтарс», ООО «ДефиРюси», ООО «Авалон», ООО «Фенор». Получив ответ от ООО «ТриСтарс» о том, что с ним не заключались договоры на трансляцию видеороликов с ООО «Орис» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», также исследуя банковские выписки указанных собственников видеоэкранов, инспекция делает вывод о нереальности трансляции рекламы ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» на них.

ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» с этим не согласно в силу того, что согласно показаниям ФИО5, что подтверждается и налоговым органом, деньги с расчетного счета ООО «Орис» обналичивались с назначением для расчета с юридическими лицами и физическими лицами. Соответственно с ООО «ТриСтарс», ООО «ДефиРюси», ООО «Авалон», ООО «Фенор» могли быть заключены договоры, как от имени физических лиц, так и от имени иной организации, например ООО «Блинлайн» или ФИО6, а расчеты могли быть произведены ООО «Блинлайн» или ФИО6 как в наличной так и безналичной форме.

Сам факт неперечисления денег по p/с в адрес ООО «ТриСтарс», ООО «ДефиРюси», ООО «Авалон», ООО «Фенор» от ООО «Орис» не говорит о том, что на видеоэкранах не транслировался ролик ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула».

Из ответов свидетеля ФИО7 не следует, что ролик, предъявленный ему, не мог транслироваться на уличных видеоэкранах. Ролик не подходит для интернет сайта, поскольку его надо конвертировать, так как «разрешение» на компьютере всегда значительно выше, чем на уличных видеоэкранах в силу технических особенностей.

В решении № 20-Д от 21.12.2015 не рассматривается обоснованность или правомерность отнесения расходов по налогу на прибыль организаций и применение вычетов по НДС по ИП ФИО8, следовательно, какая разница кто изготовил ролик - он есть и его предоставили в инспекцию.

Общество указывает, что ООО «Орис» не является «фирмой-однодневкой», а отсутствие материальных, трудовых и прочих активов, необходимых для ведения финансово хозяйственной деятельности, не обязательно, так как ООО «Орис» осуществляет посредническую деятельность.

Общество выражает свое несогласие с выводом Инспекции о том, что ФИО6 не обладал полномочиями для принятия ФИО5 на работу. Проведение инспекцией почерковедческой экспертизы и подтверждение того, что ФИО9 не регистрировала фирму и не открывала счет не говорит о том, что ООО «Орис» не работало, не осуществляло деятельность. На р/с поступали денежные средства, указанной фирмой заключались договоры, деньги, приходящие на счет, использовались в том числе для постройки кафе, у нее были работники, платились налоги, выплачивалась з/п, сдавались декларации. Таким образом, по мнению общества, фирма обладала всеми признаками действующего лица.

Доводы налогового органа о минимальных оборотах, показанных контрагентами в отчетности, непредставление документов по требованию, отсутствие ООО «Орис» по месту регистрации в 2015 году, отсутствие имущества не говорит о том, что ООО «АвтоцентрГаз-Тула» не имеет права на получение налоговых вычетов по НДС и увеличение расходов по налогу на прибыль организаций, так как сама по себе деятельность в сфере рекламы, а именно посредничество, не предполагает наличие «активов».

По мнению общества, инспекция не дала оценку в отношении довода общества, основанного на ответе из Департамента средств массовой информации и рекламы г. Москвы, согласно которому видеоэкраны действительно располагаются по адресам, указанным в договоре между ООО «ТрастМедиа» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула».

Согласно данным налогового органа, деньги с расчетного счета ООО «Сапсан» и ООО «Артикс» обналичивались с назначением для расчета с юридическими лицами и физическими лицами. Соответственно, с ООО «ТриСтарс», ООО «Фенор», ООО «Призматрон», ООО «АйВиЭМ», ООО «Медиа радуга», ООО «Центр рекламных технологий», ООО «Московский медийный дом», ООО «Ньюформ Интернешнл» могли быть заключены договоры, как от имени физических лиц, так и от имени иной организации, а расчеты могли быть произведены, как в наличной, так и безналичной форме.

ООО «Фенор», ООО «Призматрон», ООО «Центр рекламных технологий», ООО «Московский медийный дом» могли заключить договор на трансляцию ролика с ООО «ТрастМедиа» и получить деньги в наличной форме, обратного инспекцией не доказано, т.к. документы, которые могли бы подтвердить позицию Инспекции, не получены в рамках ст. 93.1 Кодекса. Выводы, основанные только на анализе р/с, не соответствуют положениям Кодекса и сложившейся судебной практике.

Получив ответ от ООО «ТриСтарс» о том, что с ним не заключались договоры на трансляцию видеороликов с ООО «ТрастМедиа» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» и иных контрагентов ООО «ТрастМедиа», также исследуя банковские выписки указанных собственников видеоэкранов, инспекция делает вывод о нереальности показа рекламы ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» на них.

Сам факт неперечисления денег по р/с в адрес ООО «ТриСтарс», ООО «Фенор», ООО «Призматрон», ООО «АйВиЭМ», ООО «Медиа радуга», ООО «Центр рекламных технологий», ООО «Московский медийный дом», ООО «Ньюформ Интернешнл» от ООО «ТрастМедиа» не говорит о том, что на видеоэкранах не транслировался ролик ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула».

Кроме того, общество не согласно с выводом инспекции о том, что ФИО10 не вел финансово-хозяйственную деятельность ООО «ТрастМедиа», поскольку в протоколе допроса ФИО10 пояснил, что фирму регистрировал, договоры подписывал, а подписание договоров свидетельствует о ведении хозяйственной деятельности.

Кроме того, общество не согласно с выводом инспекции о том, что у ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» отсутствует ролик для трансляции на видеоэкранах, между тем общество предоставляло в адрес инспекции ролик для трансляции его на видеоэкранах, данный факт инспекцией не отрицается. В решении и в акте проверки не рассматривается обоснованность или правомерность отнесения расходов по налогу на прибыль организаций и применение вычетов по НДС по ИП ФИО8, следовательно, какая разница кто изготовил ролик - он есть и его предоставили в инспекцию.

Заявитель отмечает, что общество вместе с возражениями представило распечатанные с компьютера предприятия фотоотчеты и предоставило их в инспекцию. Данные сообщения приходили в адрес общества от организации ООО «ТрастМедиа» (адрес электронной почты). Даты получения указанных фотоотчетов отображаются в программе «ВАТ» в хронологическом порядке по дате их получения. Распечатки из программы по датам их получения соответствуют актам выполненных работ, фотоотчеты показывают, что реклама действительно транслировалась на видеоэкранах по указанным адресам.

Общество не возражало в исследовании компьютера, в котором находились данные фотоотчеты, можно было провести осмотр компьютера с привлечением специалистов инспекции, чем инспекция не воспользовалась.

По мнению общества факт неполного подтверждения своего участия в ООО «ТрастМедиа» ФИО10 и ФИО11 объясняется личной заинтересованностью и нежеланием нести ответственность за учрежденное ими общество. Данный факт подтверждается и не проведением инспекцией почерковедческой экспертизы первичных документов по данному контрагенту.

Со ссылкой на определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 № 138-О, от 15.02.2005 № 93-О общество указывает, что для доказательства недобросовестности налогоплательщика необходимо представить подтверждения умышленности совместных действий сторон по сделке по возмещению налога на добавленную стоимость из бюджета, фиктивности хозяйственных операций, отсутствия осуществления уставной деятельности общества, для которой оказывались услуги, и другие доказательства.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств того, что целью перечисления налогоплательщиком денежных средств на расчетные счета указанных организаций было последующее их обналичивание налоговым органом не представлено.

Общество не имело полномочий отслеживать, контролировать и обеспечивать исполнение контрагентами их обязанностей составления и представления отчетности по НДС, а также обязанности уплатить НДС.

Таким образом, нельзя сделать вывод о том, что ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» каким-либо образом связан с ООО «ТрастМедиа», нет показаний свидетелей, участвующих в организации схемы с конечным выгодоприобретателем, нет данных каким образом ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» получало назад перечисленные денежные средства в адрес ООО «ТрастМедиа», нет данных, что контрагентами учитывались только операции, связанные с получением налоговой выгоды и т.д.

Налоговый орган исследует движение денежных потоков, товара, а также обстоятельства заключения сделки в 4 кв. 2011г. и 3 кв. 2012г. между ООО «Контур-Авто» - ООО «ЦентрСнаб» - ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» - ООО «АЕ Трейд Холдинг» - ООО «МежРегионМаркет».

По мнению общества, инспекция сделала выводы о том, что товар не поставлялся в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг», и соответственно не мог быть перепродан ООО «МежРегионМаркет».

Из описания решения не следует, что поставка в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг» шла в отрыве от всей цепочки, наоборот, по мнению инспекции, ООО «АЕ Трейд Холдинг» является непосредственным участником покупки и поставки товара и не рассматривается как отдельное лицо. Данный факт подтверждается, в том числе приложениями №№ 4, 5, 6 обжалуемого решения, в которых указана реализация нефтепродуктов в адрес ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» от ООО «МежРегионМаркет», ООО «ЦентрСнаб» и от ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг», где грузополучателем является ООО «МежРегионМаркет», ООО «ЦентрСнаб».

Общество считает, что инспекции надо было корректировать реализацию, так как поставка товара и его продажа осуществлялась в рамках одних и тех же документов, что признается инспекцией. Признавая недействительными документы по поставке нефтепродуктов, у общества не остается документов и по их продаже, а отражение в учете операций без их документального подтверждения невозможно и противоречит Кодексу.

Инспекция указывает на факт поставки нефтепродуктов в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг» и ООО «НефтеМетСнаб». В качестве подтверждающих документов приводит наличие договоров, счетов-фактур, товарных накладных. Общество не согласно с указанным доводом, т.к. из решения следует, что инспекцией эти документы признались недействительными.

Т.к. инспекция доказывает, что товар не мог поставляться от ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет», то именно этот же товар не мог продаваться ООО «АЕ Трейд Холдинг», ООО «НефтеМетСнаб» в рамках одного дня и в том же количестве.

Общество, со ссылкой на Постановление ФАС Московского округа от 11.04.2013 по делу № А40-37235/10-20-257, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.09.2013 № Ф03-1001/2013 по делу № A51-1966/201, Постановление ФАС Центрального округа от 24.04.2014 по делу № А09-6112/2013 и т.д. считает, что инспекция не правильно определила действительный объем налоговых обязательств общества.

Признавая полностью сделку не только по купле, но и по продаже нефтепродуктов нереальной (формальной), инспекция не только должна была отказывать в вычетах по НДС и в расходах по налогу на прибыль организации, но и исключить из реализации по НДС и доходов по налогу на прибыль организаций соответствующие счета-фактуры и товарные накладные.

Доводы, аналогичные отраженным в предыдущем пункте заявления, общество заявляет и в отношении взаимоотношений с ООО «МежРегионМаркет».

Также общество обращает внимание, что если налоговый орган указывает на то, что общество несло расходы по покупке нефтепродуктов, то инспекция должна указать у кого они были куплены, где хранились и как доставлялись до ООО «АЕ Трейд Холдинг» и ООО «НефтеМетСнаб». Из решения не следует, что общество каким-либо образом, минуя р/с, т.е. за наличный расчет приобретало нефтепродукты, хранило их где-то, а в последующем перепродавало. Хотя проверка и была проведена выборочным методом, налоговый орган исследовал указанную сделку полностью, поэтому приводить предположения в данном случае некорректно.

Из описания решения № 20-Д от 21.12.2015 не следует, что поставка в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг», ООО «НефтеМетСнаб» шла в отрыве от всей цепочки, наоборот, по мнению инспекции ООО «АЕ Трейд Холдинг», ООО «НефтеМетСнаб» являются непосредственными участниками покупки и поставки товара и не рассматриваются как отдельные лица.

Если инспекция признает, что товар поставлялся в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг» и ООО «НефтеМетСнаб», следовательно, инспекция должна признать, что он поставлялся в адрес ООО «ЦентрСнаб», т.к. это одна сделка.

Общество считает, что инспекции надо было корректировать реализацию, т.к. поставка товара и его продажа осуществлялась в рамках одних и тех же документов, что признается инспекцией. Признавая недействительными документы по поставке нефтепродуктов, у общества не остается документов и по их продаже, а отражение в учете операций без их документального подтверждения невозможно и противоречит Кодексу.

В решении инспекция указывает на факт поставки нефтепродуктов в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг» и ООО «НефтеМетСнаб», в качестве подтверждающих документов приводит наличие договоров, счетов-фактур, товарных накладных.

Так как инспекция доказывает, что товар не мог поставляться от ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет», то именно этот же товар не мог продаваться ООО «АЕ Трейд Холдинг», ООО «НефтеМетСнаб» в рамках одного дня и в том же количестве.

Данный факт, по мнению Общества, подтверждается, в том числе приложениями №№ 4, 5, 6 решения, в которых указана реализация нефтепродуктов в адрес ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» от ООО «МежРегионМаркет», ООО «ЦентрСнаб» и от ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг», где грузополучателем является ООО «МежРегионМаркет», ООО «ЦентрСнаб».

Общество указывает, что применяя расчетный метод по статье 31 Кодекса по налогу на прибыль организаций, налоговый орган в обжалуемом решении указывает на факт поставки нефтепродуктов в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг» и ООО «НефтеМетСнаб», но цену, указанную сторонами сделки при покупке нефтепродуктов, не принимает, а принимает цену по аналогичным налогоплательщикам, но не по аналогичным товарам.

Налоговый орган не правильно сравнил в приложениях № 7 и № 8 решения дизельное топливо зимнее и летнее, поставленное от ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет» и дизельное топливо сорт Е, вид 2, кл. 4 межсезонное, т.к. хотя и по наименованию это один вид топлива, то по составу принципиально иное топливо (неоднородный товар).

Общество отмечает, что инспекция верно в обжалуемом решении ссылается на ГОСТ Р 52368-2005, согласно таблице Г1 Госта дизельное топливо делится на зимнее, летнее, межсезонное. На основании указанной таблицы Тульская область и Воронежская область находятся во всех трех климатических зонах, поэтому при купле-продаже ДТ можно ссылаться или на период использования или на сорт топлива.

При покупке ДТ у ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет» применялась аббревиатура ДТ зимнее и летнее, что соответствует положениям ГОСТа. Инспекция при применении статьи 31 Кодекса использует аббревиатуру сорт ДТ (сорт Е, вид 2, кл. 4), что тоже соответствует ГОСТу, но относится к категории межсезонное топливо.

Исходя из изложенного, вывод инспекции об однородности (идентичности) товара не соответствует положениям ГОСТа.

Согласно пп. 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса и позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, а налогоплательщик должен доказывать налоговому органу, что указанный расчет неверен.

Помимо этого в цену топлива, поставленного ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет», входит доставка до покупателя, а в части покупки топлива у ОАО «Газпромнефть» был самовывоз автотранспортом покупателя.

ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» не согласно с выводами инспекции в части не проявления обществом должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Понятие «должной осмотрительности и осторожности» ни законодательством РФ о налогах и сборах, ни положениями Постановления № 53 не разъяснено.

Со ссылками на судебную практику (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 31.03.2015 № Ф10-627/2015 по делу №A64-8811/2012, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25.09.2014 по делу № А14-79/2014 и др.) Общество в жалобе указывает, что им проявлена достаточная степень осмотрительности при выборе спорных контрагентов (наличие свидетельств о государственной регистрации и постановке на учет вышеуказанных организаций, выписок из ЕГРЮЛ, уставов контрагентов), кроме того, ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» представлены отгрузочные разнарядки, эти документы являются элементами служебной переписки, в части ООО «ТрастМедиа» общество предоставляло фотоотчет и информацию об электронном общении.

Общество, в связи с тем, что организация не находилась на общем режиме налогообложения, а уплачивало ЕНВД, не согласно с выводом инспекции в части начисления НДС на сумму выручки.

В Кодексе не установлен порядок исчисления налога в случае изменения налогового режима по правовым основаниям, соответственно при определении сумм налога инспекция обязана применять сопоставимые условия, иными словами, подход к определению стоимости товара (работы или услуги) не должен отличаться в зависимости от режима налогообложения.

Продажная стоимость товара - это конечная цена, по которой товар предлагается к продаже розничному покупателю с учетом торговой наценки и всех налогов, таким образом, начисление НДС на выручку, по мнению общества, не правомерно.

Общество отмечает, что на основании пункта 1 статьи 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Согласно приложению № 13 к решению № 20-Д от 21.12.2015 штраф по статье 122 Кодекса не начисляется за ряд периодов в отношении НДС в связи с истечением срока исковой давности, а по налогу на прибыль организаций истечение срока исковой давности, аналогично НДС, не применяется.

Общество считает, что в данном случае инспекция частично неправомерно (необоснованно) в нарушение пункта 1 статьи 113 Кодекса начислила штраф по статье 122 Кодекса за неуплату налога на прибыль организаций.

Общество считает, что в связи с тяжелой ситуацией на нефтяном рынке, резком падении стоимости нефти на мировом рынке, что отражается и на деятельности общества, совершении нарушения впервые и неумышленно, а так же учитывая факт того, что ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» является социально значимым предприятием, т.к. является работодателем порядка 35 человек, размер штрафа по статье 122 Кодекса подлежит снижению в 10 раз.

При таких обстоятельствах заявитель просит требования удовлетворить.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области возражало против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, аналогичным тем, что изложены в оспариваемом решении.

В отношении определения налоговым органом затрат при исчислении налога на прибыль организаций исходя из рыночных цен по аналогичным сделкам, инспекция отметила следующее.

Как следует из обжалуемого решения, инспекцией не установлены реальные поставщики товара (в том числе вследствие непредставления ни обществом, ни его заявленными контрагентами - ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет», товарно-транспортных накладных, паспортов качества на нефтепродукты, которые являются обязательными документами при отпуске и приеме нефтепродуктов). Также проверкой не опровергается, что аналогичные нефтепродукты, указанные в счетах – фактурах и товарных накладных, выставленных от имени указанных проблемных контрагентов, фактически реализовывались обществом в адрес покупателей.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 03.07.2012 № 2341/12 указал на необходимость в ходе рассмотрения в судах дел о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды учитывать положения пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и при наличии оснований полагать, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, определять объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 03.07.2012 № 2341/12 отметил, что при принятии налоговым органом решения, в котором устанавливается недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержатся выводы о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

То есть, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь, налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Общество не представило в инспекцию доказательство рыночности цен товаров (нефтепродуктов), покупка которых оформлена от имени спорных контрагентов, в связи с чем инспекцией произведен перерасчет понесенных затрат по приобретению нефтепродуктов от неустановленных поставщиков исходя из рыночных цен товара по аналогичным сделкам между ООО «Газпромнефть – Центр» и заявителем.

При этом, подобный подход корректировки размера затрат в ситуации, когда речь идет о признании соответствующих документов ненадлежащими также закреплен в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57, согласно которому в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими, следует руководствоваться подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Также закреплено правило, что бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Инспекция обращает внимание, что в ходе проверки установлено, что по документам от спорных контрагентов поступало зимнее (летнее) дизельное топливо, а по договорам с ООО «Газпромнефть – Центр» - межсезонное и летнее.

В ходе проверки инспекция сравнивала цену дизельного топлива зимнего, поставляемого (по документам) от имени спорных поставщиков (ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет»), с ДТ ЕВРО сорт Е, вид II, кл. 4, которое согласно Национальному стандарту Российской Федерации «Топливо дизельное ЕВРО» ГОСТ Р 52368-2005, утвержденному Приказом Ростехрегулирования от 30.08.2005 № 217-ст, относится к дизельному топливу межсезонному.

Межсезонное и зимнее виды дизельного топлива являются дизельным топливом ЕВРО, предназначенным для дизельных двигателей, имеют одинаковые характерные для них основные признаки, сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции. Различия между межсезонным дизельным топливом и зимним заключается в применении указанных видов в различных климатических условиях.

Между тем, в приложении № 8 к решению инспекция сравнивает цену на дизельное топливо летнее, оформленное от имени ООО «МежРегионМаркет», с ДТ ЕВРО сорт С, вид II, класс 4, которое, согласно Национальному стандарту Российской Федерации «Топливо дизельное ЕВРО» ГОСТ Р 52368-2005, утвержденному Приказом Ростехрегулирования от 30.08.2005 № 217-ст, относится именно к летнему топливу, и обществом в своем заявлении не опровергается.

При анализе сравнительных цен, указанных в приложении № 7 к обжалуемому решению, установлено, что инспекция сравнивала цены на летнее топливо, поставляемое якобы от ООО «ЦентрСнаб», с ценами аналогичными в приложении № 8 (по ООО «МежРегионМаркет»), и соответствующими ценам ДТ ЕВРО сорт С, вид II, класс 4, по договору поставки, заключенному с ООО «Газпромнефть-Центр».

Таким образом, перерасчет по стоимости дизельного топлива летнего, оформленного от спорных контрагентов, фактически производился исходя из цен ДТ ЕВРО сорт С, вид II, класс 4, которое так же относится к летнему дизельному топливу.

При этом инспекция обращает внимание суда на то, что в отношении позиции заявителя о неоднородности (не аналогичности) товара, общество не представило доказательств ценового различия данных категорий топлива, как и доказательств рыночности цен, примененных по сделкам с ООО «МежРегионМаркет» и ООО «ЦентрСнаб».

Более того, инспекция обращает внимание, что исходя из положений, закрепленных в статье 38 НК РФ, под идентичными товарами понимаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров незначительные различия во внешнем виде таких товаров могут не учитываться. Под однородными товарами понимаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

В свою очередь, общество в заявлении не приводит никаких доводов, связанных с отличием основных признаков и сходных характеристик дизельного топлива зимнего от межсезонного, как и доводов, связанных с невозможностью выполнения одних и тех же функций.

Причем, согласно Таблице Г1 ГОСТа Р 52368-2005, утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 30.08.2005 № 217-ст, на которую общество само ссылается, присвоение дизельному топливу класс 4 фактически означает о его отнесении к зимнему топливу.

В отношении довода общества о том, что в цену топлива, оформленного от имени ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет», входила доставка до покупателя, а в части покупки нефтепродуктов у ООО «Газпромнефть – Центр» был самовывоз автотранспортом покупателя, инспекция отмечает следующее.

ООО «МежРегионМаркет» и общество заключили договор поставки нефтепродуктов № МРМ/АЦГТ/2111 от 21.11.2011, аналогичный договор №ЦС/07112011 от 07.11.2011 заключен между ООО «ЦентрСнаб» и заявителем.

Пункт 1.2 договоров предусматривает, что вид (наименование, марка) товара, цена, объемы, срок и условия поставки, базис поставки и срок оплаты каждой партии товара, а так же транспортных расходов определяются и согласовываются в приложениях, которые являются неотъемлемой частью договора.

Обществом представлены приложения № 01 от 25.11.2011, № 01 от 25.06.2012, №02 от 27.06.2012 к договору № МРМ/АЦГТ/2111, заключенному с ООО «МежРегионМаркет», № 01 от 20.11.2011 и № 01 от 19.06.2012 к договору №ЦС/07112011 от 07.11.2011, заключенному с ООО «ЦентрСнаб».

Из анализа вышеуказанных приложений установлено, что условия конкретных поставок в них идентичны и все содержат пункт 3, из которого следует, что нефтепродукты поставляются автотранспортом, при этом право собственности на нефтепродукты, риск случайной гибели, утраты, недостачи или случайного повреждения переходит от Поставщика к Покупателю в момент сдачи нефтепродуктов грузоперевозчику. Датой поставки нефтепродуктов по соглашению считается дата товарно-транспортной накладной, свидетельствующей о приеме нефтепродуктов к перевозке.

Согласно Правилам Инкотермс в редакции 2010 года, "Free Carrier / Франко перевозчик" означает, что продавец осуществляет передачу товара перевозчику или иному лицу, номинированному покупателем, в своих помещениях или в ином обусловленном месте. Сторонам настоятельно рекомендуется наиболее четко определить пункт в поименованном месте поставки, так как риск переходит на покупателя в этом пункте.

Таким образом, при вышеуказанном условии поставки право собственности к покупателю переходит в момент сдачи товара перевозчику, и транспортировка осуществляется перевозчиком, номинированным покупателем, или самим покупателем.

На основании изложенного по условию "Free Carrier Франко перевозчик" поставщик не отвечает за транспортировку товара (за гибель, утрату, недостачу или случайное повреждение в ходе доставки), не отвечает за номинированного покупателем перевозчика и, следовательно, не несет транспортные расходы.

Невключение в стоимость нефтепродуктов транспортных расходов и отсутствие обязанности у спорных поставщиков доставлять товар до покупателя подтверждают и показания ФИО12 (руководитель ООО «ЦентрСнаб») и ФИО13 (директор ООО «МежРегионМаркет»), которые пояснили, что транспортировка осуществлялась силами покупателя, так как ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» транспортные компании не нанимали.

В отношении довода общества о незначительном отклонении цены товара по спорным сделкам, от цены по сделке с ОАО «Газпромнефть» (не отклонялась на 20 процентов и более), инспекция обращает внимание, что корректировка размера затрат обусловлена не претензиями к цене товара, а претензиями к реальности хозяйственных операций и необходимостью установления реального размера предполагаемой налоговой выгоды.

Необходимость корректировки размера затрат для целей исчисления налога на прибыль была вызвана положениями пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.10.2006 № 53, согласно которой в случае если налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации от 19.09.2014 № 305-КГ14-1976 по делу № А40-156923/2013, суд, учитывая пункт 7 Постановления Пленума от 26.10.2006 № 53, признал обоснованными выводы нижестоящих судов о правомерности определения налоговым органом таможенной стоимости в качестве расходов по налогу на прибыль, которые указали, что доначисление налога в соответствии с правилами статьи 40 НК РФ невозможно в силу того, что сделки налогоплательщика носили притворный характер. Совершение налогоплательщиком сделки с нарушением правил ценообразования не означает притворности (мнимости) такой сделки и не влечет признание сделки недействительной, а означает лишь возможность корректировки налоговым органом цены сделки в целях налогообложения. Отсутствие юридических последствий недействительной сделки исключает возможность контроля ценообразования по данной сделке. К притворным сделкам не могут быть применена статья 40 НК РФ, поскольку данная сделка не порождает юридических последствий.

Аналогичная позиция содержится в Определении ВАС РФ от 15.07.2013 № ВАС-7048/13 по делу № А40-62131/12-91-355.

Таким образом, как показывают установленные в ходе проверки обстоятельства, корректировка размера затрат не связанна с определением обязательств общества по причине не соответствия цены, причем по реальным взаимоотношениям, рыночному уровню, что в свою очередь исключает необходимость применения правил, закрепленных в статье 40 НК РФ, в частности, правила, связанного с возможностью корректировки налоговых обязательств в случае отклонения цены более чем на 20 процентов.

При таких обстоятельствах налоговый орган просит в удовлетворении требований отказать.

Проанализировав материалы дела и доводы представителей сторон, арбитражный суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично.

При этом суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (без-действия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Несоблюдение требований к оформлению первичных учетных документов является основанием для признания в целях налогообложения прибыли соответствующих затрат документально не подтвержденными.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Федеральный закон № 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В силу пункта 2 статьи 9 Федерального закона №129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в названной статье.

При этом перечисленные требования закона касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Аналогичная норма содержится в пункте 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (вступил в силу с 01.01.2013), в котором отмечено, что каждый факт хозяйственной жизни общества подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать осуществление хозяйственных операций с реальными контрагентами, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов (увеличение расходов).

Учитывая изложенное, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на уменьшение налоговой базы по прибыли на сумму осуществленных расходов, а также на получение налогового вычета при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет.

В пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О разъяснено, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 08.04.2004 №169-О и от 04.11.2004 №324-О, заключенные налогоплательщиком сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Комментируя определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 №169-О, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в письме от 11.11.2004 №С5-7/уз-1355 указал, что при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять в поведении налогоплательщика признаки недобросовестности.

Осуществление формального документооборота вне связи с реальной деятельностью с конкретными контрагентами не может служить основанием для признания расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС правомерными.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В пункте 3 Постановления № 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 Постановления № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа, в том числе о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В ходе выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области установлено, что налогоплательщик неправомерно включил в состав налоговых вычетов по НДС за 2011-2013 годы НДС в общей сумме 93 154 471 руб. на основании счетов – фактур, выставленных ООО «Орис», ООО «ТрастМедиа», ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет», занизил налоговую базу по НДС при реализации товаров, что привело к неуплате НДС в размере 159 653 руб., а также включил в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011-2013 годы затраты в сумме 100 383 193 руб. на основании первичных документов, составленных от имени вышеуказанных контрагентов, а так же занизил налоговую базу при реализации товаров на сумму 377 675 руб.

ООО «Орис»

В судебном заседании установлено, что ООО «АвтоцентрГаз-Тула»с ООО «Орис» заключен договор № 3-НР от 01.12.2010 на распространение наружной рекламы.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора «Исполнитель (ООО «Орис») по заданию Заказчика («АвтоцентрГаз-Тула»), действующего в интересах своего клиента (далее - «Клиент Заказчика»), обязуется оказать услуги по размещению (трансляции) рекламно-информационных материалов (рекламных роликов) Клиента Заказчика на наружных видеоэкранах в соответствии с приложениями.

Вместе с тем, в договоре не указано в интересах кого обществом заключен данный договор, и кто является клиентом по условиям договора № 3-НР от 01.12.2010.

Обществом в обоснование понесенных расходов и заявленных вычетов по НДС представлены документы по взаимоотношениям с ООО «Орис», а именно: договор № 3-НР от 01.12.2010, счета-фактуры за январь-март 2011 года; акты с января по март 2011 года, все документы со стороны ООО «Орис» подписаны от имени ФИО9

Счета-фактуры, выставленные от имени ООО «Орис», зарегистрированы обществом в книге покупок за 1 квартал 2011 года, суммы налога на добавленную стоимость включены в состав налоговых вычетов в размере 1 614 276 руб.

Затраты в размере 8 968 203 руб. отнесены обществом на расходы в 2011 году в целях исчисления налога на прибыль.

В отношении ООО «Орис» установлено, что общество с 26.02.2009 по 01.06.2011 было зарегистрировано по адресу: 300034, <...>. В связи с изменением адреса регистрации на <...> организация с 02.06.2011 стоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владимира.

Межрайонной ИФНС России № 12 по Владимирской области 13.04.2015 проведен осмотрпо адресу: <...>, указанному в учредительных документах ООО «Орис», на предмет его фактического местонахождения по данному адресу. По итогам проведения осмотра составлен акт, согласно которому установлено отсутствие контрагента по вышеуказанному адресу.Собственником помещения - ООО «СТАВР-ЦЕНТР» письменно сообщено, что с ООО «Орис» (ИНН <***>) договоров аренды по адресу: <...> не заключало, своего согласия на государственную регистрацию не давало и давать не намерено.

Указанное свидетельствует об отсутствии ООО «Орис» по месту регистрации в г.Владимир с момента регистрации.

Таким образом, ООО «Орис» по адресу <...> не располагается, предпринимательскую деятельность не осуществляет.

Согласно представленной информации, у ООО «Орис» в спорный период отсутствовали недвижимое имущество, основные и транспортные средства, сведения по форме 2 – НДФЛ организацией за 2010-2011 годы не подавались.

Основным видом деятельности ООО «Орис» являлось строительство зданий и сооружений; дополнительные ОКВЭД – 29 кодов ОКВЭД (от оптовой торговли пищевыми продуктами, включая напитки, и табачные изделия до добычи, обогащения и агломерации бурого угля; ковки, прессования, штамповки и профилирования; изготовления изделий методом порошковой металлургии; оптовой торговли лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием).

Последняя отчетность сдана за 1 квартал 2011 года, в том числе декларация по НДС.

Из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности за 1 квартал 2011 года установлено, что затраты, отраженные в расходной части деклараций по налогу на прибыль за спорный период, практически равны доходной части, суммы вычетов «входного» НДС - практически равны сумме НДС с реализации, что свидетельствует о минимизации поступления налога на прибыль организаций и НДС в бюджет.

ООО «Орис» требование о предоставлении документов не исполнено, документы, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения с заявителем, не представлены.

Учредителями организации зарегистрированы:

- с 26.02.2009 по 14.05.2009 - ФИО14;

- с 15.05.2009 по 18.05.2011 – ФИО9;

- с 19.05.2011 – ФИО15.

Руководителями значились:

- с 26.02.2009 по 14.05.2009 - ФИО14;

- с 15.05.2009 по 18.05.2011 – ФИО9;

- с 19.05.2011 - ФИО15.

В ходе допроса (протокол допроса № 10 от 03.06.2015) свидетель ФИО14 показал, что ООО «Орис» ему не знакомо, учредителем и руководителем данной организации он не являлся, никаких документов от имени этой фирмы не подписывал.

ФИО9 (протокол допроса № 5 от 18.05.2015) в ходе допроса пояснила, что в ООО «Орис» никогда не работала, учредителем никогда не являлась, о данной организации слышит впервые. Свидетель отказалась от факта заключения от имени организации договора с ООО «АвтоцентрГаз-Тула», а так же от подписания документов.

В ходе допроса (протокол допроса № 11 от 01.07.2015) ФИО15 показал, что официально нигде не работал, отбывал наказание в местах лишения свободы: с 24.10.2004 г. по 25.11.2006 г. – ст. 158 п. 3 УК РФ; с декабря 2007 г. по январь 2010 г. – ст. 158 п.2. УК РФ; с июня 2012 г. по август 2014 г. - ст. 228.1 УК РФ. Свидетель указал, что является номинальным руководителем и учредителем данной организации и пояснил, что ФИО16 за 1 000 руб. предложил ему стать руководителем и учредителем ООО «Орис», но фактическое руководство он никогда не осуществлял.

Таким образом, все руководители (учредители) ООО «Орис» за период с 18.02.2009 по настоящее время, либо отрицают свое руководство финансово-хозяйственной деятельностью ООО «Орис» (ФИО14, ФИО9), либо заявляют о своей номинальности (ФИО15).

Согласно заключению эксперта Федерального бюджетного учреждения «Калужская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ» № 639/1-4 от 04.08.2015 подписи в договоре на распространение наружной рекламы № 3-НР от 01.12.2010, в приложениях к договору, счетах-фактурах, актах выполнены не самой ФИО9, а другими лицами.

Изложенное свидетельствует, что счета-фактуры, предъявленные от имени ООО «Орис», подписаны неустановленным лицом, а значит, содержат недостоверные сведения.

В отношении возможности подписания документов представителем по доверенности, суд отмечает, что согласно статье 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

Лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено.

Оно может передоверить их совершение другому лицу, если уполномочено на это доверенностью либо вынуждено к этому силою обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность.

Передавший полномочия другому лицу должен известить об этом выдавшего доверенность и сообщить ему необходимые сведения о лице, которому переданы полномочия (пункты 1 и 2 статьи 187 ГК РФ)

Поскольку в подтверждение осуществления сделок с ООО «Орис» заявителем представлены договор, счета-фактуры, акты, в которых указано, что именно руководитель контрагента заключил и подписал данные документы, а заключением экспертизы установлено, что подписи выполнены не руководителем контрагента, а другим лицом, лицо (лица) подписавшее документы, не имело доверенности на совершение этих действий, а пыталось создать впечатление о личном участии ФИО9 в договорных отношениях с ООО «АвтоцентрГаз-Тула».

ООО «ОРИС» в спорный период имело один расчетный счет № <***>, открыт в ОАО «СпиритБанк» 18.05.2010 г., закрыт 03.06.2011г.

По расчетному счету ООО «Орис» отсутствуют платежи, связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности (расчеты по уплате коммунальных платежей, электроэнергии, услуг связи, аренду офисных и складских помещений, заработной плате сотрудников).

По расчетному счету контрагента проходили платежи различной направленности.

Так, доходная часть, согласно выписки, состоит из платежей различных юридических лиц за нефтепродукты, рекламу, шлак, за аренду бульдозера, за оборудование, за штамп и детали штампа, за услуги транспортной экспедиции, за теплицы, за продукты питания, за ремонтно-строительные работы, за кондитерские изделия, за рекламные услуги, за услуги мерчендайзинга, за оказание транспортных услуг и т.д.

Расходная часть, согласно выписки, состоит из платежей различным юридическим лицам за упаковочный материал, табачные изделия, продукты питания, арматуру, транспортные услуги, кондиционер.

Таким образом, анализ банковской выписки по операциям на счете показал, что на расчетный счет спорного контрагента поступали платежи от различных организаций за несовместимые товары и услуги, т.е. прослеживаются транзитные платежи между различными юридическими лицами.

При этом из выписки следует, что операции по перечислению денежных средств контрагентам с назначением платежа - за услуги (работы) по распространению наружной рекламы ООО «Орис» не совершались.

Из анализа расчетного счета спорного контрагента также следует, что11 403 000 руб. руб. (28,39% операций ООО «Орис» по дебету счета за период с 31.01.2011 по 25.05.2011) снято наличными денежными средствами физическими лицами ФИО5, ФИО17, стальные денежные средства в течение 1-3 дней перечислялись на расчетные счета иных юридических лиц с различными назначениями платежей.

ФИО5 (протокол допроса № 12 от 20.07.2015) в ходе допроса пояснила, что с 2008 (2009) года по 2012 год работала инспектором отдела кадров в ООО «Блинлайн», с 2010 года по совместительству курьером в ООО «Орис».

Свидетель показала, что на работу ее принимал ФИО6, через него произошло и подписание трудового договора, директора ООО «Орис» ФИО5 не видела. Ее официальные обязанности состояли в развозе различных документов, а неофициально в ее обязанности входило снятие наличных денежных средств со счета ООО «Орис», и передача их на руки ФИО6 либо в сейф в помещении на улице Болдина в г. Тула (располагается ООО «Блинлайн»). Денежные средства (снятые в банке) свидетель передавала ФИО6 без отражения (фиксации) этого факта в каких-либо бухгалтерских документах. Где находилось ООО «Орис» свидетель затруднилась пояснить.

ФИО17 на допрос в налоговый орган не явился.

Из обстоятельств совершения сделки с ООО «Орис» следует, что общество не проявило должной степени осторожности и осмотрительности при вступлении во взаимоотношения с названной организацией.

Суд отмечает, чтоООО «АвтоцентрГАЗ-Тула»заключило договор с организацией, не имеющей персонала, не имеющей ни имущества, ни транспорта.

Обществом не представлены документы, подтверждающие деловую переписку в рамках заключения с ООО «Орис» договора на распространение наружной рекламы.

Из показаний должностных лиц ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» неследует, что они вступали в непосредственный контакт с должностными лицами ООО «Орис»,сведений о деловой репутации и возможности исполнения условий предстоящей сделки не выясняли.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09 налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Общество, указывая на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента по сделке, при этом не привело доводов и доказательств в обоснование выбора именно указанной организации в качестве контрагента, а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оценивалась деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п. Заявитель не привел доводов в обоснование этого выбора, основанных на обстоятельствах заключения и исполнения договора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Согласно Постановлению Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 24.04.2010г. №18162/09 доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» не приведено обоснованных доводов в проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, не смотря на то, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов, производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и соответствующего опыта.

Для подтверждения добросовестности и проявления должной осмотрительности при выборе поставщика общество представило представительный пакет документов, состоящий, в том числе, из документов, которые обычно в подобные комплекты не входят, в т.ч. выписка из ЕГРЮЛ, устав, свидетельства о регистрации, о постановке на налоговый учет, т.е. всего того, на что обычно ссылаются юристы при рассмотрении подобных споров в суде, тем более, что практика применения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» на момент их составления была уже обширной и сформировавшейся. И именно с учетом данной практики основным контрагентом общества является не лицо, которое невозможно найти, не представляющее никакой отчетности в налоговый орган и зарегистрированное на лиц без определенного места жительства и утративших свои паспорта при сомнительных обстоятельствах, а номинальное лицо, представляющее формальную отчетность, уплачивающее налоги в минимальных размерах.

С учетом установленных налоговым органом обстоятельств суд полагает, что наличие у заявителя вышеперечисленного комплекта документов, свидетельствует совсем не о проявлении им осмотрительности и осторожности во взаимоотношениях со спорным контрагентом, а о сознательном участии в документообороте, создании видимости правомерного поведения налогоплательщика лицом, осведомленным о возможных юридических последствиях своих неправомерных действий.

При таких обстоятельствах, суд делает вывод, что налогоплательщик не проявил ту степень разумности и осмотрительности, которая требуется от него при совершении предпринимательской деятельности.

Согласно справкам реализации услуг по распространению рекламной информации заказчиков ООО «ТриСтарс» за январь, февраль, март 2011 г. заключены агентские договора со следующими контрагентами: ЗАО «ВИДЕО-Р» ИНН <***>, ООО «Медиа Старс» ИНН <***>. Из отчетов агентов (ЗАО «ВИДЕО-Р», ООО «Медиа Старс») о суммах денежных средств, причитающихся принципалу, и суммах агентского вознаграждения, причитающегося агенту за период с 01.03.2011г. по 31.03.2011г. установлено отсутствие взаимоотношений между указанными организациями и ООО «ОРИС».

Таким образом, из представленных в ходе проверки документов взаимоотношений ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», ООО «Орис» с ООО «ТриСтарс» через агентов также не установлено.

ООО «Авалон», ООО «Слобода» (правопреемник ООО «Фенор»), ООО «Дефи Рюси» документы по требованию не представили.

Вместе с тем, анализ расчетных счетов данных организаций свидетельствует об отсутствии перечисления денежных средств в их адрес от ООО «АвтоцентрГаз-Тула», ООО «Орис».

Судом отклоняется довод ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» об оплате ООО «Орис» услуг по распространению рекламы наличными денежными средства, так как ООО «ТриСтарс» взаимоотношения не подтвердило.

В подтверждение наличия транслируемого видеоролика, в ходе проверки ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» в налоговый орган представлены копии договора на оказание услуг №1 от 15.02.2010 с приложением № 1 и актом выполненных работ.

Согласно указанному договору на оказание услуг № 1 от 15.02.2010 ООО «АвтоцентрГаз-Тула» является «Заказчиком», а ФИО7 является «Исполнителем», именуемым в договоре «Автор», «Программист», «Верстальщик».

В соответствии с указанным договором «Автор» обязуется создать дизайн сайта www.gaztula.ru, а также передать готовый дизайн сайта и исключительные права на него Заказчику (пункт 1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора Автор обязуется выполнить работу по изготовлению видеоролика в соответствии с Техническим заданием, указанным в Приложении № 1 и являющимся неотъемлемой частью данного договора.

В ходе допроса (протокол допроса №13 от 29.07.2015) ФИО7 пояснил, что в 2010 году он выполнял работы по пуску сайта (программирования) интернет-сайта www.gaztula.ru, а так же конвертацию ролика для размещения его на указанном сайте в формате fleshvideo (flv).

При предъявлении ФИО7 видеоролика, представленного ООО «АвтоцентрГаз-Тула», свидетель затруднился ответить был ли данный видеоролик исходным, который ему дали для конвертирования, но указал, что конечным результатом его работы по размещению и конвертации видеоролика на сайт www.gaztula.ru материал точно не являлся в виду не подходящего разрешения и формата для размещения на сайте.

Таким образом, свидетель показал, что не осуществлял изготовление видеоролика для трансляции на больших экранах, а согласно договору создавал дизайн сайта www.gaztula.ruи видеоролик для размещения на указанном сайте с определенным разрешением.

При этом в ходе допроса ФИО18 (протокол допроса № 15 от 30.07.2015), являющейся главным бухгалтером ООО «АвтоцентрГаз-Тула», последняя пояснила, что видеоролики для трансляции были изготовлены, согласно ранее представленным документам, ФИО7 в 2010 году и ИП ФИО8 в 2012 году. При этом свидетель показала, что в бухгалтерской базе оприходованы два видеоролика (вышеуказанные), другой информацией она не располагает.

Совокупность указанных выше обстоятельств, в том числе: отсутствие у ООО «ОРИС» материальных, трудовых ресурсов и прочих активов, необходимых для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности; отсутствие взаимоотношений между ООО «ОРИС», его контрагентами и организациями, которым Департаментом средств массовой информации и рекламы г. Москвы были выданы разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, находящихся по адресам, указанным в приложениях к договору № 3-НР от 01.12.2010 г. на распространение наружной рекламы между ООО «ОРИС» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула»; отсутствие (согласно выписке по расчетному счету ООО «ОРИС») в период с 31.01.2011 г. по 25.05.2011 г. операций по перечислению денежных средств контрагентам с назначением платежа - за услуги (работы) по распространению наружной рекламы; обналичивание физическими лицами 28.39 % (11 403 000 руб.) денежных средств от общей суммы операций ООО «ОРИС» по дебету счета за период с 31.01.2011 г. по 25.05.2011 г., что, в свою очередь, указывает на транзитный характер движения денежных средств через его счет; отрицание руководителями (учредителями) ООО «ОРИС» в период с 18.02.2009 г. по 01.06.2011 г. ФИО14, ФИО9 своего участия в финансово-хозяйственной деятельности общества, указание руководителем (учредителем) ООО «ОРИС» в период с 02.06.2011 г. по настоящее время ФИО15 на свою номинальность и отсутствие им фактического руководства финансово-хозяйственной деятельностью ООО «ОРИС»; заполнение первичных документов (проставление подписей) от имени генерального директора ООО «ОРИС» неизвестным лицом (согласно выводам почерковедческой экспертизы«выполнены не самой ФИО9, а другими лицами»), свидетельствуют о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, что, в свою очередь, указывает на формальный характер взаимоотношений между ООО «ОРИС» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» без реального осуществления выполнения работ (услуг) по распространению наружной рекламы между ними. Указанные действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания формального документооборота с целью увеличения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и включения в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, расходов на распространение рекламы.

ООО «ТрастМедиа»

В судебном заседании установлено, что ООО «АвтоцентрГаз-Тула»с ООО «ТрастМедиа» заключен договор № 7Р от 27.01.2012 на распространение наружной рекламы.

Пунктом 1.1. определено, что предметом договора является оказание Исполнителем (ООО «ТрастМедиа») услуг Клиенту (ООО «АвтоцентрГаз-Тула») по распространению рекламно-информационных материалов (далее - РИМ) Клиента на предоставленных Исполнителем рекламных конструкциях.

Согласно пункту 2.1.1 указанного договора Исполнитель обязуется обеспечить распространение РИМ, эксплуатационное и техническое обслуживание рекламных конструкций и распространяемого на них РИМ в течение всего периода распространения в соответствии с условиями договора и приложениями к нему.

Для компаний длительностью месяц и более монтаж РИМ осуществляется не позднее третьего календарного дня с даты начала периода распространения… при условии своевременного представления Клиентом макета РИМ.

Демонтаж РИМ осуществляется не ранее второго календарного дня окончания периода распространения.

Пунктом 2.1.3 предусмотрено, что при наличии дефектов из-за некачественного распространения Исполнителем РИМ (наличие складок и т.п.) устранять дефекты и восстанавливать надлежащее состояние РИМ за свой счет обязан Исполнитель.

Пункт 2.1.6 предусматривает обязанность Исполнителя принять РИМ, если их печать осуществлялась Клиентом…Исполнитель организует доставку предоставленных РИМ до места их фактического распространения.

В случае если в соответствующем приложении предусмотрено производство РИМ Исполнителем, Исполнитель обязуется предоставить Клиенту технические требования, предъявляемые к макету для печати РИМ…При этом Исполнитель обязуется утвердить Клиенту цветопробу РИМ и несет полную ответственность за соответствие напечатанного тиража РИМ утвержденной Клиентом цветопробе (пункт 2.1.7 договора).

Из договора № 7Р от 27.01.2012 на распространение наружной рекламы, следует, что он регламентирует распространение в целях рекламы напечатанной информации, предоставленной Обществом в адрес Исполнителя. Все сроки, права и обязанности сторон договора исходят из монтажа на рекламных конструкциях напечатанного тиража рекламно-информационных материалов, т.е. плакатов.

Вместе с тем, согласно приложениям к договору № 7Р от 27.01.2012 №№ 1-14, датированным январем 2012 – июнем 2013, счетов – фактур, актов, ООО «ТрастМедиа» распространяло рекламный ролик «Биржа» на отдельно стоящих экранах, расположенных в г. Москве по адресам, перечисленным в приложениях к договору.

Таким образом, в представленных ООО «АвтоцентрГаз-Тула» документах (договор № 7Р от 27.01.2012 и приложениях, счетах-фактурах, актах) имеются противоречия относительно предмета договора.

Обществом в обоснование заявленных вычетов по НДС представлены документы по взаимоотношениям с ООО «ТрастМедиа», а именно: договор № 7Р от 27.01.2012, приложения к договору № 7Р от 27.01.2012, счета-фактуры за январь 2012 - июль 2013 годов; акты за январь 2012 - июль 2013. Все документы со стороны ООО «ТрастМедиа» подписаны от имени ФИО10

Счета-фактуры, выставленные от имени ООО «ТрастМедиа», зарегистрированы обществом в книге покупок за 1, 2, 3, 4 кварталы 2012 года и 1, 2, 3 кварталы 2013 года, суммы налога на добавленную стоимость включены в состав налоговых вычетов в размере 10 554 833 руб.

Затраты в размере 58 637 967 руб. отнесены обществом на расходы в 2012 - 2013 годах в целях исчисления налога на прибыль.

В отношении ООО «ТрастМедиа» установлено, что общество с 16.01.2012 зарегистрировано по адресу: 300002, <...>, стоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 11 по Тульской области.

Из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности за 2012 - 2013 годы установлено, что затраты, отраженные в расходной части деклараций по налогу на прибыль за спорный период, практически равны доходной части, и суммы вычетов «входного» НДС - практически равны сумме НДС с реализации, что свидетельствует о минимизации поступления налога на прибыль организаций и НДС в бюджет.

Согласно представленной информации, у ООО «ТрастМедиа» на дату договорных отношений с обществом отсутствовали недвижимое имущество, основные и транспортные средства, сведения по форме 2 – НДФЛ организацией за 2012-2013 годы подавались на 1 человека, отчетность по форме РСВ-1 ПФР предоставлялась в ПФР на 1 человека.

Учредителем и руководителем организации зарегистрирован с 16.01.2012 ФИО10.

В ходе допроса ФИО10 (протокол допроса № 1 от 20.04.2015) показал, что он номинально является директором ООО «ТрастМедиа», работает по гражданско-правовым договорам, выполняя строительные работы. Свидетель показал, что фирму открыл он, но в дальнейшем финансово-хозяйственную деятельность не вел. Документы помогала оформлять Ксения.

Из показаний свидетеля следует, что ООО «ТрастМедиа» было открыто для осуществления безналичных платежей по строительной деятельности, которой он занимался, а также для поставок и закупки стройматериалов юридическим лицам, которым свидетель мог оказывать строительные услуги.

ФИО10 пояснил, что им была выдана доверенность ФИО11 для подписи бухгалтерских документов.

В отношении заключенного с ООО «АвтоцентрГаз-Тула» договора № 7Р от 27.01.2012 ФИО10 пояснил, что договор привез ФИО11, свидетель его подписал, подробностей по выполнению работ и кто получал доход он не знает. Свидетель показал, что рекламной деятельностью он не занимался.

В ходе допроса ФИО11 (протокол допроса № 2 от 28.04.2015), имеющего отношение (из показаний ФИО10) к деятельности ООО «ТрастМедиа» (в том числе в рамках заключенного договора на распространение наружной рекламы № 7Р от 27.01.2012), свидетель показал, что никакого отношения к ООО «ТрастМедиа» не имеет, доход в этой организации не получал.

Свидетель пояснил, что фактическое руководство ООО «ТрастМедиа» осуществлял ФИО10, а бухгалтерию вела ФИО19.

ФИО11 отказался от того, что он был инициатором заключения договора №7Р от 27.01.2012, так же не смог пояснить, кто являлся фактическим исполнителем распространения рекламы общества, кто являлся собственником наружных видеоэкранов.

ФИО11 к протоколу допроса приложены карта памяти «Кingston» DTI/1GBCH 031908 SV 04235-324. AOOLF с отсканированными документами ООО «ТрастМедиа» и их контрагентов, а так же рекламный ролик «Биржа», лист с описью медиафайлов. Представленный ФИО11 видеоролик идентичен видеоролику, представленному ранее ООО «АвтоцентраГаз-Тула».

Таким образом, ни ФИО10, ни ФИО11 не подтверждают своего фактического участия в финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТрастМедиа» в части взаимоотношений последнего с ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» в рамках договора на распространение наружной рекламы № 7Р от 27.01.2012.

Исходя из обстоятельств совершения сделки и сведений, полученных налоговым органом относительно обстоятельств регистрации ООО «ТрастМедиа» (зарегистрировано за 10 дней до заключения спорного договора), установлено, что общество не проявило должной степени осторожности и осмотрительности при вступлении во взаимоотношения с названной организацией.

Из показаний должностных лиц ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» неследует, что они вступали в непосредственный контакт с должностными лицами ООО «ТрастМедиа»,сведений о деловой репутации и возможности исполнения условий предстоящей сделки не выясняли.

Возражая против доводов налогового органа, общество указывает, что, вступая в правоотношения со спорными контрагентами, оно проявило должную осмотрительность.

Вместе с тем, суд отмечает, чтоООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» заключило договор с организацией, не имеющей деловой репутации, персонала, не имеющей ни имущества, ни транспорта.

Обществом не представлены документы, подтверждающие деловую переписку в рамках заключения с ООО «ТрастМедиа» спорного договора.

Суд отмечает, чтозаключение ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» с ООО «ТрастМедиа» договора в течение непродолжительного времени (около 10 дней) после регистрации контрагента в качестве юридического лица (регистрация общества 16.01.2012, договор от 27.01.2012), также свидетельствует о непроявлении ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Наличие таких признаков, как отсутствие личных контактов руководства компании-поставщика и руководства компании-покупателя при обсуждении условий оказания услуг и подписании договоров; отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента свидетельствуют о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или «однодневки»), а сделок, совершенных с таким контрагентом, сомнительными.

Обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом. При этом свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет подтверждает лишь наличие юридического лица в системе государственной регистрации лиц и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Регистрация юридического лица в реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации, его деловой репутации, не может, безусловно, свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (оказать услуги, поставить товар) и не является единственным доказательством при выборе контрагентов. Информация о регистрации в качестве юридических лиц и постановка на учет в налоговом органе носят справочный характер и не характеризуют их как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений, с учетом частой смены такой регистрации.

Обществом не представлены убедительные и непротиворечивые обоснования критериев выбора спорного контрагента с позиции серьезности предпринимательских намерений, деловой и коммерческой привлекательности, опыта и репутации на рынке.

Из анализа выписки по операциям на расчетном счете ООО «ТрастМедиа» налоговым органом установлено, что ООО «ТрастМедиа» в 2011 -2013 гг. были произведены перечисления «за распространение рекламы» в адрес ООО «Артикс» в размере 468 300 руб. (в том числе НДС 73 983 руб.) и в адрес ООО «Сапсан» в сумме 9 892 500 руб. («НДС не облагается»), что не соответствует сумме, полученной от ООО «АвтоцентрГаз-Тула» в размере 69 192 800руб.

ООО «Артикс» и ООО «Сапсан» документы по запросу налогового органа не представили, из анализа их расчетных счетов не установлено перечисление данными организациями денежных средств своим контрагентам с назначением платежа «за распространение рекламы».

Из анализа банковских выписок ООО «Сапсан» установлено, что в 2011-2013 гг. со счетов ООО «Сапсан» в ОАО АКБ «ПРОБИЗНЕСБАНК» выдано 16 080 300 руб. с назначением платежа: «выдано по чеку», «прочие выдачи по чеку», что составило 33,58% от оборотов по дебету счета (47 876 810 руб.); со счетов ООО «Сапсан» в ОАО «ГАЗЭНЕРГОБАНК» выдано 9 038 500 руб. с назначением платежа: «на расчеты с юр. лицами», «расчеты с ю.л.», что составило 48,25% от оборотов по дебету счета (18 730 534 руб.).

В 2011 - 2013 гг. со счета ООО «Артикс», открытого в ОАО АКБ «ПРОБИЗНЕСБАНК», выдано 19 459 900 руб. с назначением платежа: «выдано по чеку», «прочие выдачи по чеку», что составило 22,57% от оборотов по дебету счета (86 193 360 руб.), со счета ООО «Артикс» в ОАО «ГАЗЭНЕРГОБАНК» выдано 8 252 100 руб. с назначением платежа: «выдано по чеку», «на расчеты с юр. лицами», что составило 48,25% от оборотов по дебету счета (18 716 993 руб.).

В ходе проверки установлен факт выдачи доверенности на период с 21.06.2011 по 21.06.2014 от имени генерального директора ООО «Сапсан» ФИО20 на бухгалтера ФИО19 на выполнение от ООО «Сапсан» следующих действий:

- получать банковские выписки по р/с <***> в ОАО «ГАЗЭНЕРГОБАНК»;

- получать денежные средства со счета;

- вносить денежную наличность на расчетный счет организации, фирмы;

- получать чековые денежные книжки в ОАО «ГАЗЭНЕРГОБАНК»;

- подавать от имени ООО «Сапсан» заявления, др. документы;

- получать информацию о выполнении банком поручений, получать ответы на запросы организации;

- подписывать иные документы, связанные с данным поручением.

Согласно расходным кассовым ордерам за период с 25.05.2011 по 31.10.2011 ФИО19 выданы денежные средства на общую сумму 8 843 500 руб.

В отношении ООО «Артикс» ОАО "ГАЗЭНЕРГОБАНК" представлена доверенность от 21.06.2011 от имени генерального директора ООО «Артикс» ФИО21 на бухгалтера ФИО19 на выполнение от ООО «Артикс» следующих действий:

- получать банковские выписки по р/с <***> в ОАО «ГАЗЭНЕРГОБАНК»;

- получать денежные средства со счета;

- вносить денежную наличность на расчетный счет организации, фирмы;

- получать чековые денежные книжки в ОАО «ГАЗЭНЕРГОБАНК»;

- подавать от имени ООО «Артикс» заявления, др. документы;

- получать информацию о выполнении банком поручений, получать ответы на запросы организации;

- подписывать иные документы, связанные с данным поручением.

ОАО "ГАЗЭНЕРГОБАНК" представлены также расходные кассовые ордера за период с 26.04.2011 по 31.10.2011 на выдачу денежных средств ФИО19 на общую сумму 8 252 100 руб.

Суд отмечает, что исполнение обязанностей бухгалтера ООО «ТрастМедиа», ООО «Сапсан», ООО «Артикс» одним лицом ФИО19 свидетельствует о наличии между указанными организациями взаимосвязи, что с учетом обналичивания ФИО19 со счетов ООО «Сапсан», ООО «Артикс» значительных денежных средств, а так же отсутствия перечислений ООО «Сапсан», ООО «Артикс» в адрес своих контрагентов денежных средств с назначением платежа, предусматривающим приобретение услуг по распространению рекламы, свидетельствует о формальных взаимоотношениях между ООО «ТрастМедиа», ООО «Сапсан» и ООО «Артикс», без реального оказания услуг по распространению рекламы в адрес ООО «ТрастМедиа».

Согласно информации Департамента средств массовой информации и рекламы г. Москвы собственниками (арендаторами) отдельно стоящих конструкций (видеоэкранов), расположенных по адресам, указанным в приложениях к договору № 7Р от 27.01.2012, являются ООО «ТриСтарс», ООО «АйВиЭм», ООО «Медиа Радуга», ООО «Призматрон» (правопреемник - ООО «ХАЙ ПИКЧЕ»), ООО «Фенор» (правопреемник - ООО «Слобода»), ООО «Центр рекламных технологий», ООО «Московский Медийный Дом», ООО «Ньюформ Интернешнл», Управление по ЮАО ГУ МЧС России по г. Москве.

На запрос налогового органа ООО «ТриСтарс» представило информацию, что в период с 01.01.2011 по 31.12.2013 ООО «ТриСтарс» не заключало договоры на распространение рекламной информации с ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», ООО «ТрастМедиа», ООО «Орис», в ходе проверки не установлено взаимоотношений ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», ООО «ТрастМедиа», ООО «ОРИС» с ООО «ТриСтарс» через агентов.

ООО «АйВиЭм» представило информацию, что являлось собственником электронных экранов по указанным в запросе адресам, которые в 2013 году демонтированы. За указанный в требовании период оно не оказывало услуг по размещению рекламы перечисленным в требовании организациям: ООО "ТрастМедиа", ООО "Орис", ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», ООО "Сапсан", ООО "Тульская металлургическая компания", ООО "АРТИКС", ООО "ТРЕЙДКОМ", ООО "ИНТЕК", ООО "ЮНИВЕСТ", ООО "МОНОЛИТ", ООО "НОЯБРЬ", ООО "КАСКАД", ООО «ЕвроПрестиж» и каких-либо других взаимоотношений не имело.

ООО «Медиа Радуга» представило информацию, что с обозначенными в запросе организациями в 2011 – 2013 гг. взаимоотношений не имело.

ООО «Ньюформ Интернешнл» сообщило, что с организациями ООО "ТрастМедиа", ООО "Орис", ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», ООО "САПСАН", ООО "Тульская металлургическая компания", ООО "АРТИКС", ООО "ТРЕЙДКОМ", ООО "ИНТЕК", ООО "ЮНИВЕСТ", ООО "МОНОЛИТ", ООО "НОЯБРЬ", ООО "КАСКАД", ООО «ЕвроПрестиж» не имело взаимоотношений в финансово-хозяйственной деятельности.

Управление по ЮАО ГУ МЧС России по г. Москве представило информацию, чтос указанными в запросе организациями Управление по ЮАО Главного управления МЧС России по г. Москве не взаимодействовало,кроме того, согласно представленной информации коммерческая реклама на видеоэкране не транслируется, трансляция роликов производится Федеральным информационным центром ОКСИОН МЧС России.

ООО «Центр рекламных технологий», ООО «Слобода» (правопреемник ООО «Фенор»), ООО «ХАЙ ПИКЧЕ» документы по требованию не представлены.

Анализ расчетных счетов данных организаций свидетельствует об отсутствии перечисления денежных средств в их адрес от ООО «АвтоцентрГаз-Тула», ООО «Орис» и ООО «ТрастМедиа».

Судом отклоняется довод ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» об оплате ООО «ТрастМедиа» услуг по распространению рекламы наличными денежными средства, так как ООО «ТриСтарс», ООО «АйВиЭм», ООО «Медиа Радуга», ООО «Ньюформ Интернешнл», Управление по ЮАО ГУ МЧС России по г. Москве взаимоотношения не подтвердили.

В ходе допроса ФИО18 (протокол допроса № 15 от 30.07.2015), являющейся главным бухгалтером ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», последняя на вопрос – кем, какой организацией были выполнены видеоролики с рекламой услуг общества на бирже, в дальнейшем переданных в ООО «ОРИС», ООО «ТрастМедиа» пояснила, что видеоролики для трансляции были изготовлены ФИО7 в 2010 году, ИП ФИО8 в 2012 году, в бухгалтерской базе оприходованы два видеоролика (вышеуказанные), другой информацией она не располагает.

В подтверждение наличия транслируемого видеоролика в ходе проверки ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» 05.08.2015 представлены: акт № ЧпМ-000582/1 от 29.03.2012 г.; платежное поручение № 725 от 03.04.2012 г.; диск с записью видеоролика, изготовленный ИП ФИО8

Указанный видеоролик полностью идентичен (по содержанию, размеру, разрешению, длительности, формату) видеоролику, представленному ФИО11 в Приложении № 1 к протоколу допроса № 2 от 28.04.2015 г. ФИО11, и продемонстрированному ФИО7

Согласно карточке счета 60.1 за период с 29.03.2012 г. по 03.04.2012 г., акта № ЧпМ-000582/1 от 29.03.2012 г., платежного поручения № 725 от 03.04.2012 г., ИП ФИО8 ИНН <***> реализовал видеоролик «Биржа» ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» 29.03.2012 г., за который заявитель произвел оплату 03.04.2012 г.

При этом согласно календарному плану, отраженному в приложении: № 1 от 27 января 2012 г. к договору № 7Р от 27.01.2012 г. на распространение наружной рекламы между ООО «ТрастМедиа» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», рекламный ролик «Биржа» распространялся в период с 01.02.2012 г. по 29.02.2012 г.; № 2 от 27 февраля 2012 г. к договору № 7Р от 27.01.2012 г. на распространение наружной рекламы между ООО «ТрастМедиа» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», рекламный ролик «Биржа» распространялся в период с 01.03.2012 г. по 31.03.2012 г.

Суд отмечает, что из представленных налогоплательщиком документов по его взаимоотношениям с ИП ФИО8, указывающих на реализацию видеоролика «Биржа» ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», следует, что реализация видеоролика произошла после начала распространения ООО «ТрастМедиа» рекламного ролика «Биржа» по договору на распространение наружной № 7Р от 27.01.2012 г. в рамках Приложения № 1 от 27 января 2012 г., №2 от 27 февраля 2012 г.

Как указывалось ранее, согласно договору на оказание услуг № 1 от 15.02.2010, заключенному между ООО «АвтоцентрГаз-Тула» и ИП ФИО7, последний обязался создать дизайн сайта www.gaztula.ru, а также выполнить работы по изготовлению видеоролика для размещения его на указанном сайте.

При этом из показаний ИП ФИО7 следует, что конечным результатом его работы по размещению и конвертации видеоролика на сайт www.gaztula.ru видеороликом, представленным в налоговый орган ООО «АвтоцентрГаз-Тула», точно не являлся; работы для ООО «АвтоцентрГаз-Тула» по программированию, конвертации, иной обработки какого-либо видеоконтента с целью его размещения на каких-либо видеоэкранах не проводил.

Таким образом, из показаний свидетеля ИП ФИО7 следует, что он не осуществлял изготовление видеоролика для трансляции на больших экранах, а согласно договору создавал дизайн сайта www.gaztula.ru и видеоролик для размещения на указанном сайте с определенным разрешением; а реализация ИП ФИО8 видеоролика «Биржа» ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» произошла после начала распространения ООО «ТрастМедиа» рекламного ролика «Биржа» по договору на распространение наружной № 7Р от 27.01.2012 г. в рамках Приложения № 1 от 27 января 2012 г., №2 от 27 февраля 2012 г.

В отношении довода ООО «АвтоцентрГаз-Тула» о том, что им в налоговый орган представлены фотоотчеты, которые оно, в свою очередь, получило от ООО «ТрастМедиа» по электронной почте в 2012-2013 гг., а также выписки из почтовой программы, подтверждающие дату отправки сообщений, суд отмечает следующее.

ПредставленныеООО «АвтоцентрГаз-Тула» файлы, скриншоты, полученные по утверждению заявителя от ООО «ТрастМедиа», присланы от ФИО22 с почтового ящика «trastmedia2012@gmail.com». Вместе с тем,как указывалось ранее, ООО «ТрастМедиа» подавало сведения по форме №2НДФЛ за 2012-2013 гг. за 1 человека (ФИО10).

Согласно пункту 11 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» документированная информация - это зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель.

С учетом условий, изложенных в приложениях к договору № 7Р от 27.01.2012, в соответствии с которыми видеоролики транслируются на 24 видеоэкранах в течение 14 месяцев по 288 раз в сутки, ссылка ООО «АвтоцентрГаз-Тула» на 8 писем от некого ФИО22, а так же представление «скриншотов» не свидетельствуют об исполнении ООО «ТрастМедиа» обязательств в соответствии с договором № 7Р от 27.01.2012, поскольку отсутствуют доказательства принадлежности данных видеоотчетов к распространению рекламной продукции именно по договору с ООО «ТрастМедиа», отсутствуют указания на дату и точное время составления данных отчетов, отсутствует информация о месте и времени воспроизведения данной рекламы.

Кроме того, должностные лица контрагента не подтвердили факт оказания обществу услуг по распространению рекламы, ООО «ТрастМедиа» документы (в том числе вышеуказанные отчеты), которые бы свидетельствовали об исполнении спорным контрагентом договора № 7Р от 27.01.2012 не представило.

Таким образом, установленные в ходе проверки обстоятельства в отношении ООО «ТрастМедиа», свидетельствуют о создании видимости финансово - хозяйственных отношений, о создании формального документооборота.

Совокупность выявленных в ходе выездной налоговой проверки фактов, в том числе: наличие противоречий относительно предмета договора № 7Р от 27.01.2012 (права и обязанности сторон договора исходят из монтажа на рекламных конструкциях напечатанного тиража рекламно-информационных материалов, т.е. плакатов); отсутствие у ООО «ТрастМедиа» материальных, трудовых ресурсов и прочих активов, необходимых для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности; заключение заявителем договора на сумму более 58 млн рублей с организацией, созданной за 10 дней до подписания договора; отсутствие взаимоотношений между ООО «ТрастМедиа», его контрагентами и организациями, которым Департаментом средств массовой информации и рекламы г. Москвы были выданы разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, находящихся по адресам, указанным в приложениях к договору № 7Р от 27.01.2012 г. на распространение наружной рекламы между ООО «ТрастМедиа» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула»; отсутствие согласно выписке по счету ООО «ТрастМедиа» в период 2011-2013 гг. операций по перечислению денежных средств своим контрагентам с назначением платежа - за услуги (работы) по распространению наружной рекламы, за распространение рекламы, за рекламу, в суммах соответствующих стоимости (69 192 800 руб. (НДС – 10 554 833.90 руб.)) выполненных работ (оказанных услуг) в адрес ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула»; взаимоотношений между ООО «Сапсан», ООО «Артикс» и ООО «ТрастМедиа», носящих характер формального документооборота без реальных поставок товаров (работ, услуг) в адрес последнего, с учетом исполнения обязанностей бухгалтера ООО «ТрастМедиа», ООО «Сапсан», ООО «Артикс» (в адрес которых ООО «ТрастМедиа» были перечислены денежные средства в общей сумме 10 360 800 руб. с назначением платежа: «за распространение рекламы», «за рекламу») одним лицом ФИО19, обналичивания (в том числе ФИО19) со счетов ООО «Сапсан», ООО «Артикс» значительных денежных средств в общей сумме 52 830 800 руб., а так же с учетом отсутствия перечислений ООО «Сапсан», ООО «Артикс» в адрес своих контрагентов денежных средств с назначением платежа, предусматривающим приобретение услуг по распространению рекламы; противоречивость показаний ФИО10 и ФИО11 по вопросам фактического участия каждого из них в финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТрастМедиа», касающейся оказания услуг по распространению наружной рекламы, свидетельствуют о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, что, в свою очередь, указывает на формальный характер взаимоотношений между ООО «ТрастМедиа» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» без реального осуществления выполнения работ (услуг) по распространению наружной рекламы между ними. Указанные действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания формального документооборота с целью увеличения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и включения в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, расходов на распространение рекламы.

ООО «ЦентрСнаб»

В проведения налоговой проверки установлено, что между ООО «ЦентрСнаб» (Поставщик) и ООО «АвтоцентрГаз-Тула» (Покупатель) заключен договор поставки нефтепродуктов № ЦС/07112011 от 07.11.2011.

В соответствии с пунктом 1.1. указанного договора поставщик обязуется в течение срока действия договора поставить, а покупатель принимать и оплачивать нефтепродукты, именуемые в дальнейшем «Товар», в порядке и на условиях, предусмотренных договором и приложениями к нему, являющимися неотъемлемой частью договора.

Пункт 1.2 договора предусматривает, что вид (наименование, марка) товара, цена, объемы, срок и условия поставки, базис поставки и срок оплаты каждой партии товара, а так же транспортных расходов определяются и согласовываются в приложениях, которые являются неотъемлемой частью договора.

В подтверждение исполнения вышеуказанного договора в ходе проверки обществом представлены приложения № 01 от 20.11.2011 и № 01 от 19.06.2012 к договору № ЦС/07112011 от 07.11.2011, счета-фактуры и товарные накладные.

Счета-фактуры, выставленные от имени ООО «ЦентрСнаб», зарегистрированы Обществом в книге покупок за 4 квартал 2011 года и 3 квартал 2012 года, суммы налога на добавленную стоимость включены в состав налоговых вычетов в размере 24 522 406 руб.

Затраты в размере 136 235 593 руб. отнесены Обществом на расходы в 2011 - 2012 годах в целях исчисления налога на прибыль.

В представленных заявителем счетах-фактурах поставщиком и грузоотправителем является ООО «ЦентрСнаб» (г. Воронеж), грузополучателем - ООО «МежРегионМаркет» (г. Воронеж), покупателем - ООО «АвтоцентрГаз-Тула» (г. Тула).

В указанном договоре и представленных документах со стороны ООО «ЦентрСнаб» от имени руководителя организации (генерального директора), главного бухгалтера проставлена подпись ФИО12

В отношении ООО «ЦентрСнаб» установлено, что ООО «ЦентрСнаб» в период с 28.09.2011 по 30.01.2015 было зарегистрировано по адресу: 394007, <...>, стояло на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа.

30.01.2015 ООО «ЦентрСнаб» прекратило деятельность путем присоединения, правопреемником ООО «ЦентрСнаб» является ООО «Невада» (ИНН <***>).

При этом с 19.11.2014 в процессе реорганизации к ООО «Невада» присоединились (или находятся в процессе присоединения) еще 16 организаций, которые ранее были зарегистрированы в различных регионах: г. Курск, г. Вологда, г. Москва, г. Ростов-на-Дону, г. Краснодар. Указанные организации имеют различные виды деятельности: производство механического оборудования, деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий, организация перевозок грузов, деятельность туристических агентств, оптовая торговля топливом, производство отделочных работ, рекламная деятельность, научные исследования и разработки в области естественных и технических наук, торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями и т.д.

Учитывая различную географию (удаление друг от друга) вышеуказанных организаций, а так же разнопрофильность их основных видов деятельности по ОКВЭД, факт присоединения указывает на отсутствие в действиях по реорганизации данных юридических лиц экономической целесообразности; указанное присоединение приводит к затруднению проведения налоговым органам контрольных мероприятий в отношении организаций, правопреемником которых стало ООО «Невада».

Кроме того, с момента постановки на учет в налоговый орган по месту регистрации (14.08.2014) ООО «Невада» представляет нулевую декларацию по УСН, сведений об имуществе, лицензиях не имеется.

По требованию налогового органа ООО «Невада» документы в отношении ООО «ЦентрСнаб» не представило.

В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость, представленных ООО «ЦентрСнаб» в ИФНС России по Левобережному району г. Воронежа, в качестве налоговой базы в 4 квартале 2011 года указана сумма 62 000 руб., в 3 квартале 2012 года – 97 806 руб.

В налоговых декларациях по налогу на прибыль, представленных ООО «ЦентрСнаб» в ИФНС России по Левобережному району г. Воронежа, указаны доходы от реализации за 12 месяцев 2011 года - 62 000 руб., за 12 месяцев 2012 года – 375 856 руб.

Указанное свидетельствует, что спорный контрагент в 2011- 2012 годы не отражал в налоговой отчетности доходы (реализацию) и, соответственно, не уплачивал налоги в бюджет в суммах, соответствующих стоимости реализованного в адрес ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» товара (136 235 593 руб.).

В 2013 году в ходе камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 3 квартал 2012 года, представленной ООО «АвтоцентрГаз-Тула», в адрес налогового органа представлено письмо, из которого следует, что ООО «ЦентрСнаб» работает по агентскому договору № УНК/11 от 01.11.2011 с ООО «КонтурАвто». Согласно этому договору ООО «КонтурАвто» оплачивает ежемесячное вознаграждение ООО «ЦентрСнаб» в сумме 26 000 руб. По поручению ООО «КонтурАвто» был заключен договор ООО «ЦентрСнаб» с ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» № ЦС/07112011 от 07.11.2011 на поставку дизельного топлива.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО23 (протокол допроса № 6 от 25.05.2015), который с 09.09.2010 являлся генеральным директором ООО «КонтурАвто», показал, что являлся номинальным руководителем, учредителем организации, руководство финансово-хозяйственной деятельностью не осуществлял, при регистрации ООО «КонтурАвто» получил вознаграждение в размере 5 000 руб. Свидетель не смог назвать контрагентов организации, виды деятельности, отказался от подписания каких-либо документов.

В судебном заседании 21.06.2017г. представителем заявителя подано ходатайство о фальсификации доказательств по делу - писем ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет», полученных Инспекцией ФНС России по Левобережному району г.Воронежа 02.04.2013г., в связи с чем об исключении писем из числа доказательств.

Представитель заявителя в заявлении о фальсификации сослался на то, что содержание указанных писем абсолютно идентично, в том числе, номер и дата договора, заключенного с ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» на поставку нефтепродуктов, за исключением номера требований налогового органа, дат и наименования юридических лиц. По мнению представителя заявителя с учетом показаний свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО24, а также заключений экспертов № 640/1-4 от 04.08.2015, № 642/1-4 от 05.08.2015, можно сделать вывод о составлении и подписании данных писем не ФИО12 и ФИО24, а иным лицом.

Рассмотрев заявление о фальсификации, суд считает его не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрена возможность обращения в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле.

Согласно статье 161 АПК РФ арбитражный суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Исходя из смысла названной нормы, с учетом положений статьи 303 Уголовного кодекса Российской Федерации, фальсификация доказательств представляет собой совершение лицом, участвующим в деле, или его представителем умышленных действий, направленных на искажение действительного содержания объектов, выступающих в гражданском, арбитражном или уголовном деле в качестве доказательств.

Фальсификация доказательств предполагает сознательное искажение представляемых доказательств, производимое путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения.

Закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 N 560-О-О).

В рассматриваемом случае заявителем, по сути, приведены доводы о нарушении порядка составления документа, и выражено несогласие с его содержанием.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что сделанное представителем ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» заявление о фальсификации доказательств подлежит отклонению, поскольку позиция заявителя о фальсификации документов не соответствует смыслу понятия «фальсификация», закрепленному в статье 161 АПК РФ.

Кроме того, в ходе рассмотрения Арбитражным судом Тульской области дела № А68-5730/2013 судом исследовались указанные выше письма, при рассмотрении дела № А68-5730/2013 ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» о фальсификации писем не заявлялось.

В отношении ООО «ЦентрСнаб» установлено, что у общества отсутствовали недвижимое имущество, основные и транспортные средства, контрольно-кассовая техника, сведения по форме 2 – НДФЛ организацией за 2011 год подавались на 1 человека (ФИО12), за 2012 год – на 2 человек (ФИО12, ФИО25).

Генеральным директором ООО «ЦентрСнаб» с 28.09.2011 по 24.04.2014 и учредителем ООО «ЦентрСнаб» в период с 28.09.2011 по 28.04.2013 значился ФИО12

В ходе допроса ФИО12 (протокол допроса № 8 от 26.05.2015), проведенного налоговым органом, свидетель затруднился назвать основных покупателей организации, арендодателей. ФИО12 не подтвердил заключение им агентского договора с ООО «КонтурАвто», а так же отказался от подписания им товарных накладных и счетов-фактур, выставленных в адрес Общества.

При этом свидетель не отрицал, что поставка нефтепродуктов в адрес ООО «АвтоцентрГаз-Тула» производилась 2-3 раза, транспортировка осуществлялась силами контрагента, так как ООО «ЦентрСнаб» транспортную компанию не нанимало. ФИО12 пояснил, что по документам являлся грузоотправителем, а фактически отправки груза не было, так как организация была посредником.

В судебном заседании свидетель ФИО12 подтвердил факт подписания им договора поставки с ООО «АвтоцентрГаз-Тула», указал, что приложения к договору и счета-фактуры скорее всего подписывал не он. ФИО12 указал, что по условиям договора в цену товара входила доставка, ООО «ЦентрСнаб» нанимало транспортные компании, расчет с транспортными компаниями производился наличными.

Вместе с тем, в ходе допроса, проведенного налоговым органом ФИО12, утверждал, что ООО «ЦентрСнаб» доставку нефтепродуктов не осуществляло.

Из заключения экспертизы Федерального бюджетного учреждения «Калужская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ» № 640/1-4 от 04.08.2015 следует, что подпись в договоре на поставку нефтепродуктов № ЦС/07112011 от 07.11.2011 выполнена ФИО12, а в счетах-фактурах, товарных накладных, письме ООО «ЦентрСнаб», датированном 2013 годом, выполнены не самим ФИО12, а другими лицами.

В связи с тем, что ФИО12 зарегистрирован в качестве руководителя ООО «ЦентрСнаб», вывод экспертизы свидетельствует о том, что счета-фактуры, товарные накладные по форме №ТОРГ - 12, предъявленные от имени ООО «ЦентрСнаб», подписаны неустановленным лицом, а значит, содержат недостоверные сведения.

При этом, поскольку в подтверждение осуществления сделок с ООО «ЦентрСнаб» Общество представило счета-фактуры, товарные накладные, в которых указано, что именно руководитель контрагента заключил и подписал данные документы, и в то же время заключением экспертизы установлено, что подписи выполнены не руководителем контрагента, а другим лицом, Управление делает вывод, что лицо (лица), подписавшее документы, не имело доверенности на совершение этих действий, а пыталось создать впечатление о личном участии ФИО12 в договорных отношениях с ООО «АвтоцентрГаз-Тула».

Из анализа выписок движения денежных средств по расчетному счету, представленных «Центрально-Черноземный банк Сбербанка России», Воронежским филиалом ЗАО КБ "Эксперт Банк", следует, что со счетов ООО «ЦентрСнаб» за период 2011-2013 гг. физическим лицам (ФИО12, ФИО26, ФИО27) перечислены (сняты) денежные средства на общую сумму 11 253 000 руб., с назначением платежа «оплата по договору процентного займа», при этом перечислений денежных средств по указанным договорам займа от ФИО12, ФИО26, ФИО27 в адрес ООО «ЦентрСнаб» не установлено, что указывает на отсутствие обязанности ООО «ЦентрСнаб» погашать задолженность перед указанными кредиторами.

Указанное свидетельствует об обналичивании денежных средств ФИО12, ФИО26, ФИО27 со счетов ООО «ЦентрСнаб», без реального предоставления займов ООО «ЦентрСнаб».

Таким образом, установленные Инспекцией обстоятельства в отношении ООО «ЦентрСнаб», свидетельствующие о создании видимости финансово - хозяйственных отношений, о создании формального документооборота подтверждают недостоверность и необоснованность заявленных Обществом вычетов по НДС и неправомерность отнесения на расходы затрат по контрагенту ООО «ЦентрСнаб».

ООО «МежРегионМаркет»

В проведения налоговой проверки установлено, что между ООО «МежРегионМаркет» (Поставщик) и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» (Покупатель) заключен договор поставки нефтепродуктов № МРМ/АЦГТ/2111 от 21.11.2011.

Договор № МРМ/АЦГТ/2111 от 21.11.2011 идентичен договору № ЦС/07112011 от 07.11.2011, заключенному Обществом с ООО «ЦентрСнаб».

В подтверждение исполнения вышеуказанного договора в ходе проверки Обществом представлены приложения № 01 от 25.11.2011, № 01 от 25.06.2012 и № 02 от 27.06.2012 к договору № МРМ/АЦГТ/2111 от 21.11.2011, счета-фактуры и товарные накладные.

Счета-фактуры, выставленные от имени ООО «МежРегионМаркет», зарегистрированы Обществом в книге покупок за 4 квартал 2011 года и 3 квартал 2012 года, суммы налога на добавленную стоимость включены в состав налоговых вычетов в размере 56 462 954 руб.

Затраты в размере 313 683 080 руб. отнесены Обществом на расходы в 2011 - 2012 годах в целях исчисления налога на прибыль.

В спорных счетах-фактурах поставщиком и грузоотправителем указано ООО «МежРегионМаркет» (г. Воронеж), грузополучателем - ООО «ЦентрСнаб» (г. Воронеж), покупателем обозначено ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» (г. Тула).

Таким образом, из представленных заявителем документов следует, что по договору № МРМ/АЦГТ/2111 от 21.11.2011 грузоотправителем, продавцом товара «Дизельное топливо летнее (зимнее)» является - ООО «МежРегионМаркет» (г. Воронеж), грузополучателем определено ООО «ЦентрСнаб» (г. Воронеж), поставка осуществлена на 370 млн. руб.

В этот же период (4 квартал 2011 года и 3 квартал 2012 года) в рамках договора № ЦС/07112011 от 07.11.2011 осуществляется поставка товара «Дизельное топливо летнее (зимнее)», при этом грузоотправителем товара является ООО «ЦентрСнаб» (г. Воронеж), а грузополучателем ООО «МежРегионМаркет» (г. Воронеж), поставка осуществлена на 161 млн. руб.

Указанное свидетельствует о том, что ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» одновременно в один и тот же период являются друг для друга и поставщиками, и конечными покупателями одной и той же продукции.

Суд отмечает,грузоотправители и грузополучатели товара находятся в одном городе, на одной улице, зарегистрированы в одной налоговой инспекции (Инспекция Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа), при этом реализация нефтепродуктов осуществляется через контрагентов, находящихся в г.Туле и в г.Москве.

При заключении ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» с ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» договоров на поставку дизельного топлива, именно ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» были обязаны обеспечить отправление и принятие груза. Вместе с тем, представленные Обществом товарные накладные содержат информацию, что груз получил генеральный директор ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» (г.Тула) - ФИО28 С учетом нахождения ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» в городе Воронеже, следует признать недостоверными документы, подтверждающие получение ФИО28 спорного товара.

В договоре № МРМ/АЦГТ/2111 от 21.11.2011 и представленных документах со стороны ООО «МежРегионМаркет» от имени руководителя организации (генерального директора), главного бухгалтера проставлена подпись ФИО13

В отношении контрагента установлено, что ООО «МежРегион Маркет» в период с 03.07.2008 по 26.07.2013 было зарегистрировано по адресу: 394004, <...>, стояло на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа.

26.07.2013 ООО «МежРегионМаркет» прекратило деятельность путем присоединения, правопреемником ООО «МежРегионМаркет» являлось ООО ЧОП «Гарант» (ИНН <***>), с 11.11.2014 ООО ЧОП «Гарант» так же прекратило деятельность при присоединении к ООО «ФИН» (ИНН <***>).

При этом в процессе реорганизации к ООО «ФИН» присоединились (или находятся в процессе присоединения) еще 24 юридических лица, которые ранее были зарегистрированы в различных регионах: г. Архангельск, г. Москва, г. Екатеринбург, г. Красноярск, г.Иркутск, г.Новосибирск, г.Санкт-Петербург, г.Ростов-на Дону, г.Череповец, г.Магнитогорск, г.Уфа. Указанные организации имеют различные виды деятельности: деятельность автомобильного грузового транспорта, деятельность по организации азартных игр, производство прочих пищевых продуктов, оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, деятельность железнодорожного транспорта, разработка программного обеспечения и консультирование в этой области, производство общестроительных работ, деятельность в области бухгалтерского учета и аудита и т.д.

Учитывая различную географию (удаление друг от друга) вышеуказанных организаций, а так же разнопрофильность их основных видов деятельности по ОКВЭД, факт присоединения указывает на отсутствие в действиях по реорганизации данных организаций экономической целесообразности; указанное присоединение приводит к затруднению проведения налоговым органам контрольных мероприятий в отношении организаций, правопреемником которых стало ООО «ФИН».

В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость, представленных ООО «МежРегионМаркет» в ИФНС России по Левобережному району г. Воронежа, в качестве налоговой базы в 4 квартале 2011 года указана сумма 62 000 руб., в 3 квартале 2012 года – 60 900 руб.

В налоговых декларациях по налогу на прибыль, представленных ООО «МежРегионМаркет» в ИФНС России по Левобережному району г. Воронежа, указаны доходы от реализации за 12 месяцев 2011 года – 172 169 руб., за 12 месяцев 2012 года – 168 500 руб.

Указанное свидетельствует, что спорный контрагент в 2011- 2012 годы не отражал в налоговой отчетности доходы (реализацию), и вследствие этого не уплачивал налоги в бюджет в суммах, соответствующих стоимости реализованного в адрес ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» товара (313 683 080 руб.).

В 2013 году в ходе камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 3 квартал 2012 года, представленной ООО «АвтоцентрГаз-Тула», в адрес Инспекции поступило письмо, в котором отмечено, что ООО «МежРегионМаркет» работает по агентскому договору № КА/МРМ от 01.11.2011 с ООО «КонтурАвто». Согласно этому договору ООО «КонтурАвто» оплачивает ежемесячное вознаграждение ООО «МежРегионМаркет» в сумме 26 000 руб. По поручению ООО «КонтурАвто» был заключен договор ООО «МежРегионМаркет» с ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» №ЦС/07112011 от 07.11.2011 на поставку дизельного топлива.

В отношении ООО «МежРегионМаркет» установлено, что у контрагента отсутствовали недвижимое имущество, основные и транспортные средства, контрольно-кассовая техника, сведения по форме 2 – НДФЛ организацией за 2011-2012 годы подавались на 1 человека (ФИО13).

Согласно документам (информации), представленным «Центрально-Черноземный банк Сбербанка России» в ИФНС России по Ленинскому р-ну г. Воронежа 23.01.2014, следует, что отделом экономической безопасности управления безопасности «Центрально-Черноземный банк Сбербанка России» 29.06.2012 проведена проверка нахождения ООО «МежРегион Маркет» по адресу: 394004, <...>, в результате которой составлен Акт проверки службой безопасности наличия по местонахождению клиента его постоянно действующего органа управления, согласно которому организация по месту регистрации не располагается, со слов представителя собственника здания по данному адресу никогда не располагалась.

Генеральным директором ООО «МежРегионМаркет» с 10.06.2008 по 28.10.2012 значился ФИО13, в ходе допроса которого (протокол допроса № 7 от 26.05.2015) свидетель показал, что его обязанностью как директора было находить клиентов кому купить, кому продать, посреднические услуги. Материальная база у организации отсутствовала, места хранения отсутствовали, транспорт отсутствовал. Сотрудников кроме него в штате не было, с бухгалтерскими документами помогала Ольга Александровна (фамилию затруднился назвать). ФИО13 затруднился назвать основных покупателей (поставщиков) организации за исключением ООО «ЦентрСнаб» и ООО «АвтоцентрГаз-Тула». Свидетель не подтвердил заключение им агентского договора с ООО «КонтурАвто» и пояснил, что такой организации не помнит совсем, между тем подтвердил, что им подписывались предъявленные ему товарные накладные.

Свидетель не отрицал, что поставка нефтепродуктов в адрес ООО «АвтоцентрГаз-Тула» производилась, транспортировка осуществлялась силами покупателя, так как ООО «МежРегионМаркет» транспортную компанию не нанимало и транспортные расходы не оплачивало. ФИО13 пояснил, что по документам являлся грузоотправителем, а фактически отправки груза с его адреса не было, так как организация была посредником.

Из заключения экспертизы Федерального бюджетного учреждения «Калужская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ» № 641/1-4 от 03.08.2015 следует, что подписи в счетах-фактурах, товарных накладных, выполнены не самим ФИО13, а другими лицами с подражанием его подлинной подписи.

В связи с тем, что ФИО13 зарегистрирован в качестве руководителя ООО «МежРегион Маркет», вывод экспертизы свидетельствует о том, что счета-фактуры, товарные накладные по форме №ТОРГ - 12, предъявленные от имени ООО «МежРегионМаркет», подписаны неустановленным лицом, а значит, содержат недостоверные сведения.

При этом, поскольку в подтверждение осуществления сделок с ООО «МежРегионМаркет» Общество представило счета-фактуры, товарные накладные, в которых указано, что именно руководитель контрагента заключил и подписал данные документы, и в то же время заключением экспертизы установлено, что подписи выполнены не руководителем контрагента, а другим лицом, Управление делает вывод, что лицо (лица), подписавшее документы, не имело доверенности на совершение этих действий, а пыталось создать впечатление о личном участии ФИО13 в договорных отношениях с ООО «АвтоцентрГаз-Тула».

В ходе проверки установлено, что в период с 29.10.2012 по 20.06.2013 генеральным директором ООО «МежРегион Маркет», а также соучредителем с размером вклада 2 000 руб. (совместно с ФИО13 - размер вклада 10 000 руб.), являлся ФИО24.

В процессе допроса ФИО24 (протокол допроса № 9 от 27.05.2015) пояснил, что он в ООО «МежРегион Маркет» работал в декабре 2012 - июне 2013 годов; в ООО «Синтез» с 2006 года в должности менеджер – логист. Свидетель пояснил, что он за вознаграждение являлся номинальным руководителем ООО «МежРегионМаркет», в его обязанности входило подписание документов. ФИО24 показал, что стать руководителем ему предложил ФИО12, который при этом предложил встретиться с третьим лицом (имя Виктор), с целью обсуждения вопросов его руководства ООО «МежРегионМаркет». При этом печати и документы свидетелю не передавались. ФИО24 подписал документы за вознаграждение в размере 5 тыс. рублей единовременно. Указанное третье лицо сопровождало свидетеля в банк для оформления чековой книжки.

Согласно заключению эксперта № 642/1-4 от 05.08.2015 установлено, что подписи от имени ФИО24, изображения которых расположены в электрофотографической копии решения единственного участника Общества с ограниченной ответственностью ООО «МежРегионМаркет» от 12.10.2012 и на письме ООО «МежРегионМаркет» о заключении агентского договора с ООО «КонтурАвто» выполнены не самим ФИО24, а другими лицами.

Суд отмечает, что согласно документам, представленным Центрально-Черноземным банком Сбербанка России, 05.06.2012г. от имени генерального директора ООО «МежРегионМаркет» ФИО13 выдана доверенность на имя ФИО12 (генерального директора ООО «ЦентрСнаб») на следующие действия: предъявлять в дополнительный офис № 0162 Центрально-Черноземного банка Сбербанка России расчетные (платежные) документы, денежные чеки и объявления на взнос наличными, получать в банке выписки и/или расчетные (платежные) документы, а также предъявлять и/или получать в банке иные документы по счету (счетам).

24.09.2012г. от имени генерального директора ООО «МежРегионМаркет» ФИО13 выдан чек № ВЖ 353134 на 200 000 руб. на имя ФИО12 (генерального директора ООО «ЦентрСнаб»).

Из вышеуказанного с учетом наличия доверенности на ФИО12 на осуществление расчетов от имени ООО «МежРегионМаркет», чека на получение наличных денежных средств, следует вывод о наличии взаимосвязи ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет».

В результате анализа выписки движения денежных средств по расчетному счету, представленной Центрально-Черноземным банком Сбербанка России, установлено, что со счетов ООО «МежРегион Маркет» за период 2011-2013 гг. физическим лицам (ФИО29, ФИО25) перечислены (сняты) денежные средства на общую сумму 13 402 000 руб., с назначением платежа «оплата по договору процентного займа», при этом перечислений денежных средств по указанным договорам займа от ФИО29, ФИО25 в адрес ООО «МежРегион Маркет» не установлено, что указывает на отсутствие обязанности ООО «МежРегион Маркет» погашать задолженность перед указанными кредиторами, что, в свою очередь, свидетельствует об обналичивании денежных средств ФИО29, ФИО25 со счетов ООО «МежРегион Маркет» без реального предоставления займов ООО «МежРегион Маркет».

Таким образом, установленные в отношении ООО «МежРегионМаркет» обстоятельства, свидетельствующие о создании видимости финансово - хозяйственных отношений, о создании формального документооборота, подтверждают недостоверность и необоснованность заявленных Обществом вычетов по НДС и неправомерность отнесения на расходы затрат по контрагенту ООО «МежРегион Маркет».

Судом установлено, что товарно-транспортные накладные по поставке (доставке) ГСМ от ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегион Маркет» налогоплательщиком представлены не были; представленные товарные накладные не могут подтверждать факт поставки (доставки) товара, поскольку указанная в них форма N ТОРГ-12 «Товарная накладная» может применяться при осуществлении хозяйственных операций, для учета которых она предназначена, но только в качестве приложения товарного раздела к товарно-транспортной накладной.

Заявитель полагает, что наличие товарно-транспортных накладных не обязательно, поскольку доставка товара осуществлялась поставщиками.

Вместе с тем, ссылаясь на указанное выше обстоятельство, а также на то, что спорные контрагенты являлись действующими, с которыми Общество вступило в финансово-хозяйственные взаимоотношения, заявитель, не представил каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о реальности транспортировки товара (ГСМ) от поставщика к покупателю в лице Общества.

Товарно-транспортная накладная является перевозочным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

В свою очередь, в соответствии со списком "Форм первичных учетных документов", утвержденных Росстатом, товарно-транспортная накладная является формой учета первичных документов, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 и является обязательным документом для учета в бухгалтерском и налоговом учете.

Согласно раздела 2 Указаний по применению и заполнению формы 1-Т, товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую поездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов. Товарно-транспортная накладная выписывается в четырех экземплярах: первый - остается у грузоотправителя и предназначается для списания товарно-материальных ценностей; второй, третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузоотправителя и подписью водителя, вручаются водителю; второй - сдается водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза; третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузополучателя, сдаются организации - владельцу автотранспорта.

Перевозка опасного груза, каким являются нефтепродукты, кроме общих норм Гражданского кодекса Российской Федерации регулируется Правилами перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, утвержденными Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 8.08.1995 N 73, предусматривающими обязательное составление товарно-транспортной накладной при транспортировке опасных грузов. Указанное требование установлено пунктом 3.1 Правил, согласно которому при принятии заявки автотранспортной организацией грузоотправитель должен представить товарно-транспортную накладную и аварийную карточку.

Обществом ни налоговому органу во время проведения налоговой проверки, ни в суд не были представлены документы, подтверждающие доставку товара (опасного груза) (товарно-транспортные накладные, сертификаты качества).

В соответствии с Инструкцией по контролю и обеспечению сохранения качества нефтепродуктов в организациях нефтепродуктообеспечения, утвержденной Приказом Минэнерго РФ от 19.06.2003 № 231, (далее – Инструкция) паспортом качества нефтепродукта является документ, устанавливающий соответствие численных значений показателей качества нефтепродукта, полученных в результате лабораторных испытаний.

Пункт 3.2. Инструкции определяет, что нефтепродукт, поступающий в организацию нефтепродуктообеспечения или отпускаемый организацией нефтепродуктообеспечения, сопровождается паспортом качества на партию. Согласно Приложению № 1 Инструкции паспорт качества содержит следующие реквизиты: сведения о сертификате соответствия, наименование завода-изготовителя, дату изготовления.

В соответствии с пунктом 3.10 Инструкции для обеспечения учета контрольных операций при определении качества нефтепродуктов оформляются документы, в том числе журнал выдачи паспортов качества.

Согласно форме «Журнал выдачи паспортов качества» (Приложение № 5 к указанной Инструкции), в указанном журнале указываются: получатель (организация) нефтепродукта и номер товарно-транспортной накладной.

В соответствии с пунктом 6.18 Инструкции паспорт качества прилагают к каждой товарно-транспортной накладной, а при отпуске авиационных топлив и смазочных материалов паспорта качества во всех случаях прилагают к товарно-транспортной накладной на каждый вагон (цистерну).

Согласно пункту 6.20 Инструкции прием нефтепродуктов, подлежащих обязательной сертификации и поступающих на автозаправочную станцию (далее - АЗС) в автоцистернах и расфасованных в мелкую тару, производят по паспорту качества и товарно-сопроводительным документам с указанной в них информацией о сертификации нефтепродукта или с приложением копии сертификата соответствия.

При этом согласно пункту 6.24 Инструкции запрещается принимать нефтепродукты в резервуары АЗС при:

- неправильном оформлении товарно-транспортной накладной;

- отсутствии паспорта качества и т.д.

Таким образом, паспорт качества и товарно-транспортная накладная являются необходимым комплектом документов, оформляемым при поставке (приемке) нефтепродуктов, соотносимые сведения об указанном комплекте хранятся у организаций нефтепродуктообеспечения.

В процессе проверки ни ООО «АвтоцентрГаз-Тула», ни его поставщики ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет», вышеуказанные документы не представили, что опровергает поставку в адрес Общества нефтепродуктов именно от указанных поставщиков.

Кроме того, отсутствие вышеуказанных документов подтверждает недостоверность представленных Обществом товарных накладных по форме № ТОРГ-12, которые содержат информацию, что груз получил генеральный директор ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» (г. Тула) - ФИО28

Таким образом, налоговым органом установлено отсутствие фактической поставки нефтепродуктов по цепочке от ООО «ЦентрСнаб» к ООО «АвтоцентрГаз-Тула» и в дальнейшем к ООО «АЕ Трейд Холдинг», а так же от ООО «МежРегионМаркет» к ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» и в дальнейшем к ООО «АЕ Трейд Холдинг», ООО «НефтеМетСнаб». При этом налоговым органом опровергается реализация в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг» товара, полученного именно от поставщиков ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет»; в адрес ООО «НефтеМетСнаб» товара, полученного именно от поставщика ООО «МежРегионМаркет».

Суд отклоняет довод заявителя о необходимости уменьшения объемов реализации нефтепродуктов по контрагентам ООО «АЕ Трейд Холдинг» и ООО «НефтеМетСнаб», полученных ООО «АвтоцентрГаз-Тула» от ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет». По мнению общества, вся доказательственная база налогового органа построена на нереальности поставок нефтепродуктов по всей цепочке от покупателя до конечного получателя товара, в связи с чем необходимо было исключить из реализации по НДС и доходов по налогу на прибыль организаций соответствующих счетов-фактур и товарных накладных, поскольку поставка товара и его продажа осуществлялась в рамках одних и тех же документов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 03.07.2012 № 2341/12, применительно к НДС вопрос последующей реализации значения не имеет, поскольку в данном случае речь ведется о неоспаривании факта использования в производстве и (или) последующей реализации товара в адрес покупателей, а оспаривается факт приобретения товара у того лица, который указан в первичных документах.

В оспариваемом решении налоговым органом не рассматривался и не опровергался отдельный факт реализации обществом нефтепродуктов в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг» и ООО «НефтеМетСнаб».

Из решения № № 20-Д от 20.11.2015 следует, что налоговым органом не подтверждена реализация в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг» и ООО «НефтеМетСнаб» товаров, полученных именно от поставщиков ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет», сам факт поставки заявителем в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг», ООО «НефтеМетСнаб» нефтепродуктов ни налоговым органом, ни налогоплательщиком не оспаривался.

В ходе судебного разбирательства установлено, что ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» имело большое количество поставщиков и покупателей, только в 3 квартале 2012 года у общества имелось 52 контрагента, обороты по сделкам с контрагентами составили 641 314 221,13 руб. Данное обстоятельство свидетельствует о реальной торгово-закупочной деятельности общества, что подтверждает возможность поставки в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг», ООО «НефтеМетСнаб» нефтепродуктов, полученных от иных поставщиков.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что в рамках дела № А68-5730/2013 установлен факт создания формального документооборота между ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» и ООО «НефтеМетСнаб», где лицами выступающими в качестве грузоотправителя и грузополучателя являлись ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет».

Арбитражным судом Тульской области при рассмотрении дела № А68-5730/2013 по заявлению ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 04.04.2013г. № 6 при рассмотрении документов, в которых ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» являлись грузоотправителями и грузополучателями нефтепродуктов, сделан вывод о том, что ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» не имели возможности реально произвести отгрузку и приемку дизельного топлива.

Данный вывод Арбитражного суда Тульской области поддержан судами апелляционной и кассационной инстанций.

Подтверждением обоснованности выводов о неведении реальной финансово-хозяйственной деятельности организациями ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет», является вступивший в силу приговор Басманного районного суда г.Москвы от 02.07.2015г. по уголовному делу № 1-243/15 в отношении ФИО30 генерального директора ООО «АЕ Трейд Холдинг». Районным судом установлен факт привлечения ООО «АЕ Трейд Холдинг» (в лице директора ФИО30) фиктивных организаций, зарегистрированных с нарушением установленного порядка на подставных лиц, в частности - ООО «МежРегионМаркет» (ИНН <***>). ФИО30 с предъявленным обвинением согласился, в содеянном раскаялся.

Данные обстоятельства характеризуют ООО «МежРегионМаркет» как номинального участника схемы поставки нефтепродуктов.

Как указывалось ранее, из анализа выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО «МежРегионМаркет» следует, что денежные средства обналичивались, в частности, ФИО25; из анализа выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО «ЦентрСнаб» следует, что денежные средства обналичивались, в частности, ФИО26, являющимся отцом ФИО25.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что ФИО25 являлся генеральным директором (учредителем) ООО «ЦентрСнаб» в период с 29.04.2013 по 24.04.2014; получал доход в ООО «НефтеМетСнаб» в период с июня 2013 года по декабрь 2013 года; являлся генеральным директором ООО «Синтез Ацетон» в период с 18.06.2014 по 07.10.2014; являлся директором ООО «Синтез ПВ» в период с 03.03.2014 по 07.10.2014.

ФИО30, являющийся с 14.11.2011 по настоящее время генеральным директором, в период с 14.11.2011 по 15.07.2012 соучредителем, с 16.07.2012 по настоящее время учредителем ООО «АЕ Трейд Холдинг»; являлся генеральным директором ОАО «Синтез» с 08.10.2014 по настоящее время; генеральным директором ООО «Синтез ПВ» в период с 08.10.2014 по настоящее время; генеральным директором ООО «Синтез Ацетон» в период с 08.10.2014 по 29.03.2015; получал доход в ООО «НефтеМетСнаб» в период с января 2011 года по декабрь 2011 года; являлся соучредителем ООО «АЕ ИНДАСТРИАС» в период с 13.01.2011 по 04.06.2015 с долей участия 79%.

ФИО28, являющийся с 23.04.2008 по настоящее время генеральным директором ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» являлся соучредителем ООО «АЕ ИНДАСТРИАС» в период с 13.01.2011 по 04.06.2015 с долей участия 20 %.

Вышеуказанное свидетельствует о наличии взаимосвязи ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», ООО «АЕ Трейд Холдинг», ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет» и ООО «НефтеМетСнаб» и возможности осуществления согласованных действий.

Таким образом, судом установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии факта реального совершения сделок по приобретению нефтепродуктов у ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет», о согласованности действий по составлению формального документооборота, а именно: не подтверждена транспортировка товара «Дизельное топливо» от ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет» в адрес грузополучателей ООО «МежРегионМаркет», ООО «ЦентрСнаб», которые фактически не являлись таковыми; транзитный характер движения товара; содержание в товарных накладных недостоверных сведений; документальное отражение операций по реализации товара через ряд покупателей и продавцов в течение одного дня; создание замкнутой цепи реализации товара, в которой ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» одновременно в один период являлись друг для друга и поставщиками, и покупателями одной и той же продукции: ООО «ЦентрСнаб» - ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» - ООО «АЕ Трейд Холдинг» - ООО «МежРегионМаркет»; ООО «МежРегионМаркет» - ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» - ООО «АЕ Трейд Холдинг» - ООО «ЦентрСнаб»; ООО «МежРегионМаркет» - ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» - ООО «НефтеМетСна»»- ООО «ЦентрСнаб».

Указанные факты заявителем не опровергнуты.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в обоснование своих позиций доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет», вследствие чего не вправе претендовать на налоговые вычеты по НДС на основании счетов-фактур, выставленных данными организациями.

При таких обстоятельствах произведенное Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области доначисление ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» по финансово-хозяйственным операциям общества с ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» налога на добавленную стоимость является обоснованным.

Доводы общества о том, что согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными установленными по делу обстоятельствами могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Вывод о нереальности хозяйственных операций ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» с ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» сделан с учетом всей совокупности установленных по делу обстоятельств.

Поскольку условием применения вычетов является подтверждение совершения операций по приобретению товаров, работ (услуг) и их дальнейшего использования в операциях, подлежащих обложению НДС, то налогоплательщик, претендующий на получение налоговой выгоды, обязан доказать обстоятельства, связанные с ее возникновением применительно к нормам статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод общества о том, что поскольку судом не было установлено нарушений требований Налогового кодекса Российской Федерации в части оформления счетов-фактур, ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» имеет право на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, суд признает несостоятельным, поскольку право на применение налоговых вычетов по НДС, в первую очередь, поставлено в зависимость от доказанности факта реального совершения сделок по приобретению товаров, работ (услуг).

При таких обстоятельствах, основания для применения налоговых вычетов по четырем спорным контрагентам, а также включение расходов при исчислении налога на прибыль организаций, у заявителя отсутствовали, в связи с чем доначисление НДС и налога на прибыль, начисление соответствующих пени, привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации является правомерным.

В ходе проверки установлено, что ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» неправомерно применяло специальный налоговый режим в виде ЕНВД при реализации товаров (работ, услуг) в отношении мойки автомобилей (услуги мойки («Мойка»), услуги кафетерия («Кафетерий»), продажа на АЗС товаров («Магазин»)), что привело к занижению налоговой базы по НДС, занижению доходов от реализации по налогу на прибыль организаций на 1 762 399 руб. 20 коп. Сумма заниженного налога на добавленную стоимость в 2013 году составила 317 232 руб., сумма заниженного налога на прибыль организаций - 352 480 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 НК РФ в соответствии со ст. 271 или ст. 273 НК РФ.

Согласно ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

В соответствии с п. 1 ст. 284 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 20 процентов, если иное не установлено настоящей статьей.

В соответствии с п. 2. ст. 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности.

При этом согласно п. 2.1. ст. 346.26 НК РФ единый налог не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 статьи 346.26 НК РФ, в том числе, в случае осуществления таких видов деятельности налогоплательщиками, отнесенными к категории крупнейших в соответствии со статьей 83 НК РФ.

Письмом от 17.10.2012 г. Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области сообщила ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» о постановке общества на учет в качестве крупнейшего налогоплательщика.

На основании вышеизложенного, в нарушение п. 2.1. ст. 346.26 НК РФ, ст. 249 НК РФ налогоплательщиком неправомерно занижены доходы от реализации в 2013 году в связи с определением указанной реализации под режим налогообложения ЕНВД, при наличии статуса крупнейшего налогоплательщика, на сумму 1 762 399,20 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога.

Пунктом 6 статьи 168 Кодекса установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается налогоплательщиком в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Из позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в пункте 3.1 Постановления от 03.06.2014 № 17-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 6 и 7 статьи 168 и пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Камснаб" (далее – Постановление № 17-П), следует, что обязанность по выставлению счета-фактуры распространяется на всех плательщиков налога на добавленную стоимость в качестве безусловного требования, однако ее осуществление имеет специфику в случаях реализации товаров населению в розницу, что не предполагает дальнейшего использования покупателем уплаченных в составе цены товара сумм налога на добавленную стоимость для получения соответствующих налоговых вычетов.

Исходя из этого, отмечено в Постановлении № 17-П, пункт 6 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации предписывает включать в цену (тариф) товара (работы, услуги) при его реализации населению сумму налога на добавленную стоимость, не выделяя эту сумму на выставляемых ярлыках, ценниках, а также в чеках и в других документах, выдаваемых покупателю, а пункт 7 данной статьи приравнивает выдачу покупателю кассового чека или иного документа установленной формы при реализации товаров за наличный расчет населению к исполнению общих требований по оформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур, предусматривающих, в частности, необходимость выделения в счете-фактуре отдельной строкой соответствующей суммы налога.

Вместе с тем, пункт 3.3 Постановления № 17–П предусматривает, что предписания статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе ее пунктов 6 и 7, адресованы, как следует из их содержания, именно плательщикам налога на добавленную стоимость и не содержат оговорок о возможности их распространения на лиц и на операции, которые от уплаты этого налога освобождены в силу закона.

К таким лицам, согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся, в частности, организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, которые не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с данным Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и на иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (абзац третий пункта 4).

Подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Кодекса предусмотрена обязанность лиц, не являющихся плательщиками налога, а также лиц, освобожденных от исполнения обязанностей плательщиков налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога перечислить соответствующую сумму в бюджет.

Применительно к операциям по реализации товаров (работ, услуг), которые не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 07.11.2008 № 1049-О-О отметил, что правила пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в системной связи с другими положениями данного Кодекса предусматривают возможность выбора налогоплательщиком наиболее оптимального способа организации экономической деятельности и налогового планирования: налогоплательщик вправе либо сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета сумм налога на добавленную стоимость и, следовательно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров (работ, услуг), либо выставить контрагенту счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость, при том, что эта сумма (без учета налоговых вычетов) подлежит уплате в бюджет.

Аналогичный подход содержится в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.05.2014 № 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", в котором отмечено, что возникновение в данном случае обязанности по перечислению в бюджет налога не означает, что выставившее счет-фактуру лицо приобретает в отношении таких операций статус налогоплательщика, в том числе право на применение налоговых вычетов.

На указанное лицо возлагается лишь обязанность перечислить в бюджет налог, размер которого в силу прямого указания пункта 5 статьи 173 Кодекса определяется исходя из суммы, отраженной в соответствующем счете-фактуре, выставленном покупателю. Возможность уменьшения этой суммы на налоговые вычеты приведенной нормой либо иными положениями главы 21 Кодекса не предусмотрена.

Судом установлено, что ООО «АвтоцентрГаз-Тула» неправомерно применяло специальный налоговый режим в виде ЕНВД и, соответственно, в силу закона не включало в цену (тариф) товара (работы, услуги) при его реализации населению сумму налога на добавленную стоимость.

Общество не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что им в розничную цену реализованного товара (работ, услуг) был включен НДС, предъявлен к уплате покупателям и в силу пункта 5 статьи 173 Кодекса перечислен в бюджет.

При таких обстоятельствах, доначисление налоговым органом НДС в размере 317 232 руб. от реализации товаров (работ, услуг) в отношении мойки автомобилей (услуги мойки («Мойка»), услуги кафетерия («Кафетерий»), продажа на АЗС товаров («Магазин») является обоснованным.

Судом установлено, что решением МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 21.12.2015 года № 20-Д общество обоснованно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа по НДС в сумме 584 911 руб., в виде штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 1 359 869 руб.

Вместе с тем, суд считает, что при принятии оспариваемого решения налоговым органом не были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность уменьшения размера штрафа не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, указанный в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим, так как согласно подпункту 3 пункта 1 данной статьи смягчающими могут быть признаны и иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть приняты таковыми.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Арбитражный суд отмечает, что санкции, применяемые по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, имеют расчетный характер, выраженный в процентах по отношению к сумме неуплаченного налога, а не фиксированный размер в твердой сумме.

В Постановлении от 15.07.1999 № 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает дифференциацию наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания.

Судом в качестве смягчающих во внимание могут быть приняты любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда, перечень таких обстоятельств является открытым и может быть дополнен судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Арбитражный суд при оценке обоснованности и законности оспариваемого решения налогового органа вправе проверять соразмерность примененной меры ответственности, и с учетом установленных в судебном порядке обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, вправе изменить оспариваемое решение налогового органа в части определения размера налоговой санкции. Иное не обеспечило бы эффективное восстановление нарушенных прав налогоплательщика и означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации.

Санкции штрафного характера, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 11 марта 1998 года № 8-П, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Из оспариваемого решения следует, что налоговым органом при привлечении налогоплательщика к ответственности не были учтены смягчающие ответственность обстоятельства.

Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит, и суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Суд принимает во внимание финансовое положение заявителя, отсутствие задолженности перед бюджетом.

Оценив размер примененной налоговой санкции, в том числе с учетом требований индивидуализации и дифференциации наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, арбитражный суд считает возможным снизить размер налоговых санкций по НДС в 10 раз.

Согласно пункту 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции РФ и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 03.07.2012 № 2341/12 указал на необходимость в ходе рассмотрения в судах дел о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды учитывать положения пункта 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и при наличии оснований полагать, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, определять объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 03.07.2012 № 2341/12 отметил, что при принятии налоговым органом решения, в котором устанавливается недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержатся выводы о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Т.е. реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

Как указано в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 N 57), применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В то же время, на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 НК РФ установлены специальные правила использования налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Как указывалось ранее, налоговым органом в ходе проверки не установлены реальные поставщики товара (в том числе вследствие непредставления ни обществом, ни его заявленными контрагентами - ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет», товарно-транспортных накладных, паспортов качества на нефтепродукты), тогда как проверкой не опровергается, что аналогичные нефтепродукты, указанные в счетах – фактурах и товарных накладных, выставленных от имени указанных проблемных контрагентов, фактически реализовывались обществом в адрес покупателей.

В ходе поведения проверки налоговый орган скорректировал (уменьшил) налоговые обязательства ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», в части налога на прибыль организаций, на сумму расходов, связанных с приобретением нефтепродуктов в дальнейшем реализованных в адрес ООО «АЕ Трейд Холдинг» и ООО «НефтеМетСнаб», согласно данным по аналогичным сделкам самого налогоплательщика.

В основу своего расчета налоговый орган положил сделку, заключенную между ООО «Газпромнефть – Центр» ИНН <***>/КПП 772801001 и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», Договор поставки нефтепродуктов № 01-325/09 от 01.10.2009 г., Реестры дополнений за 2011-2013 гг. к указанному Договору.

Налоговый орган исходил из аналогичности сделок, заключенных для ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» с обществами ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет» и ООО «Газпромнефть – Центр».

Вместе с тем, суд приходит к выводу о том, что указанные сделки не являются аналогичными.

Согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Из п. 5 ст. 40 НК РФ следует, что рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Согласно п. 6 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

В соответствии с п. 7 ст. 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Как следует из приложений 7, 8 оспариваемого решения налоговый орган сравнивал оформленное от имени ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет» дизельное топливо зимнее и летнее с дизельным топливом сорт Е вид 2 кл. 4 (является межсезонным), поставленным по договору с ООО «Газпромнефть – Центр».

Согласно таблице Г1 ГОСТа Р 52368-2005 (ЕН590:2009) «Топливо дизельное Евро. Технические условия», утвержденного приказом Ростехрегулирования от 30.08.2005 N 217-ст, который дублирует все требования европейского стандарта ЕN 590:2004, в обозначениях дизельного топлива, изготовленного по ГОСТу Р 52368-2005, в котором используется указание на температуру применения (климатическая зона, в которой дизельное топливо может применяться), дизельное топливо делится на зимнее, летнее, межсезонное.

В соответствии с ГОСТ 52368-2005 для ДТ ЕВРО для районов с умеренными температурами предполагается деление топлива на сорта.

Класс или сорт топлива являются его температурной характеристикой, позволяющей определить покупателям возможность его использования при той или иной температуре. Для умеренной климатической зоны дизельное топливо разделяют по шести сортам: A, B, C, D, E, F.

В договорах с ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет» применялась аббревиатура ДТ Зимнее и Летнее, что соответствует положениям ГОСТа. Налоговый орган при применении ст. 31 НК РФ использовал аббревиатуру СОРТ ДТ (сорт Е, вид 2, кл. 4), что также соответствует ГОСТу, но относится к категории межсезонное топливо.

Так, согласно Таблице Г.1 ГОСТа Р 52368-2005 дизельное топливо сорт Е, вид 2, кл. 4 относится к переходному весенний/осенний периоды, т.е. является «межсезонным».

Оформленное от имени ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» в 4 квартале 2011 года дизельное топливо является «зимним», т.е. согласно Таблице Г.1 ГОСТа Р 52368-2005 это сорт F класс 1.

Оформленное от имени ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» в 3 квартале 2012 года дизельное топливо является «летним», т.е. согласно Таблице Г.1 ГОСТа Р 52368-2005 это сорт С.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства установлено, что налоговым органом произведено сравнение сделок, в которых осуществлялась покупка различных сортов дизельного топлива.

Кроме того, суд отмечает, что налогоплательщиком представлены доказательства рыночности примененных в спорных сделках цен.

Так, ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» представлены информационные заключения Тульской торгово-промышленной палаты (отдел экспертной цены и оценки недвижимости) № 31/1, № 31/2 от 20.03.2017г. по вопросу исследования средней стоимости товара (зимнее дизельное топливо класс 1, летнее дизельное топливо сорт С) по состоянию на декабрь 2011г, июль 2012г. в городе Воронеж и в городе Туле. с учетом стоимости доставки.

Указанные заключения подтверждают рыночность примененных ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» в сделках с ООО «ЦентрСнаб» и ООО «МежРегионМаркет» цен на дизельное топливо.

Как указывалось ранее, при применении расчетного метода исчисления налогов за основу для расчета принимаются сведения не о любых иных налогоплательщиках, не о любых иных сделках, а лишь о тех, которые являются по отношению к проверяемому налогоплательщику аналогичными, по отношению к спорным сделкам аналогичными, т.е. с максимально приближенными экономическими характеристиками, влияющими на формирование цены товара.

При таких обстоятельствах, довод налогового органа об однородности (идентичности) товара не ответствует положениям пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Кроме того, суд отмечает, что в цену топлива, оформленного от имени ООО «ЦентрСнаб», ООО «МежРегионМаркет» входила доставка до покупателя, при заключении договора с ОАО Газпромнефть-Центр» указано условие доставки - самовывоз автотранспортом покупателя.

Так, в пункте 1 приложений № 01 от 25.11.2011г., № 01 от 25.06.2012г., № 02 от 27.06.2012г. к договору № МРМ/АЦГТ/2111 от 21.11.2011г., заключенного между ООО «МежРегионМаркет» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», указано, что цена товара за единицу измерения определена с учетом доставки и НДС.

Аналогичные условия предусмотрены в приложениях № 01 от 20.11.2011г., № 01 от 19.06.2012г., к договору № ЦС/0711211 от 07.11.2011г., заключенного между ООО «ЦентрСнаб» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула».

Кроме того, согласно представленной налоговым органом в материалы дела копии приложения № 01 от 19.06.2012г., к договору № ЦС/0711211 от 07.11.2011г., заключенного между ООО «ЦентрСнаб» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», отличной по содержанию от копии приложения № 01 от 19.06.2012г., представленной в материалы дела заявителем, следует, что цена за единицу измерения указана с учетом НДС на условии франко-вагон станция назначения. При этом цена «франко-вагон станция назначения» кроме цены товара включает в себя затраты на его перемещение от склада продавца до станции назначения без выгрузки из вагонов. Затраты на дальнейшую транспортировку товара до своего склада покупатель оплачивает сверх цены, отдельно.

Согласно п.3 приложения, представленного налоговым органом, товар поставляется ж/д транспортом в цистернах, при этом поставщик обязуется от своего имени и за счет покупателя организовать транспортировку товара.

Таким образом, согласно представленных сторонами в материалы дела приложений к договорам, заключенным заявителем со спорными контрагентами, в цену товара входила доставка до покупателя (по приложению, представленному налоговым органом, до станции назначения).

Вместе с тем, в пунктах 2.4, 2.5 договора поставки нефтепродуктов № 01-325/09 от 01.10.2009г., заключенного между ООО «Газпромнефть-Центр» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», указанно, что перевозка продукции осуществляется автомобильным транспортом на условиях самовывоза покупателем.

Согласно пунктов 3.2, 3.3 договора датой поставки продукции считается дата отпуска, указанная в товарно-транспортной накладной при самовывозе, право собственности на продукцию переходит от поставщика к покупателю с момента сдачи продукции к перевозке: при самовывозе продукции автомобильным транспортом - в момент проставления подписи представителя покупателя, подтверждающей прием продукции.

Из пункта 3 дополнений № 113 от 01.12.2011г., № 138 от 06.07.2012г., № 143 от 20.07.2012г., к договору поставки нефтепродуктов № 01-325/09 от 01.10.2009г., заключенному между ООО «Газпромнефть-Центр» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула», следует, что сторонами договора согласован базис поставки продукции – Франко-бензовоз ВЛПДС.

Базис поставки «Франко-вагон/цистерна/бензовоз» означает, что поставка товара осуществляется на условиях самовывоза (выборки) товара автомобильным или железнодорожным транспортом покупателя с пунктов налива /погрузки (НПЗ).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что сделка, заключенная между ООО «Газпромнефть-Центр» и ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» не может быть признана аналогичной в целях определения налоговых обязательств общества по налогу на прибыль, поскольку при выборе аналогичной сделки самого налогоплательщика налоговым органом не были учтены различия в наименовании товара (сорте топлива), а также в базисе поставки товара.

Исходя из вышеизложенного, при определении расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, налоговым неправильно применен расчетный метод; налоговым органом применены цены по сделкам не аналогичным сделкам налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о необоснованности определения налоговым органом в порядке пункта 7 статьи 31 НК расходов ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» по налогу на прибыль по данному эпизоду и, соответственно, доначисление налога на прибыль в размере 6 555 405 руб., начисление пени в размере 1 391 625,08 руб., привлечение к ответственности в виде штрафа в размере 655 349 руб. является неправомерным.

Судом отклоняется довод заявителя о том, что налоговым органом допущены нарушения процедуры принятия решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренной ст. 101 НК РФ, выразившиеся в воспрепятствовании обществу (его законному представителю) участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки; в направлении налоговым органом в адрес налогоплательщика неподписанного уполномоченным лицом набора листов; а также в лишении заявителя возможности представить свои возражения на вновь выявленные обстоятельства, которые не были установлены в ходе выездной налоговой проверки.

В пункте 14 статьи 101 НК РФ предусмотрены безусловные основания для признания недействительным решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности за совершение правонарушения - в случае существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Пунктом 2 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, результаты выездной налоговой проверки оформлены актом № 18-Д от 16.10.2015, который вручен руководителю ООО «АвтоцентрГаз-Тула» 23.10.2015. В ходе рассмотрения материалов проверки 07.12.2015 обществом представлены возражения и копии документов.

В связи с представлением ООО «АвтоцентрГаз-Тула» в ходе рассмотрения материалов проверки возражений и копий дополнительных документов, ранее не представленных, налоговым органом продлен срок рассмотрения материалов проверки до 11.01.2016.

Извещением от 15.12.2015 (получено руководителем общества 16.12.2015) инспекция уведомила ООО «АвтоцентрГаз-Тула» о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, назначенного на 21.12.2015 (понедельник).

В соответствии со статьей 101 НК РФ предоставление возможности на участие со стороны налоговых органов в рассмотрении материалов проверки заключается в заблаговременном надлежащем уведомлении налогоплательщика о дате, времени и месте такого рассмотрения с целью возможности последним реализовать свое право на такое участие, которое не является обязательным.

18.12.2015 (пятница) обществом подано ходатайство о переносе рассмотрения материалов проверки на 11.01.2016 в связи с нахождением руководителя налогоплательщика в отпуске и занятостью юриста в судебном процессе в г. Москва. При этом из приложенного к ходатайству определения от 10.11.2015 по делу № А40-209441/15 о принятии искового заявления к производству не возможно было определить какое отношение представитель Общества ФИО1 имеет к сторонам вышеуказанного процесса (ООО «Эверест» и ООО «ТРЕСТРЕСТ47»). Кроме того, в приказе о предоставлении отпуска руководитель ФИО28 на период отпуска исполнение обязанности руководителя оставил за собой, т.е. руководитель налогоплательщика мог в период отпуска осуществлять функции исполнительного органа общества, в том числе, участвовать в налоговых правоотношениях.

Таким образом, представленные заявителем документы на момент поступления в инспекцию ходатайства, не подтверждали невозможность участия представителей общества в рассмотрении 21.12.2015 материалов налоговой проверки.

При этом у налогового органа отсутствовала возможность подготовить ответ на ходатайство о переносе рассмотрения материалов проверки ранее назначенной даты рассмотрения (21.12.2015) поскольку указанное ходатайство сдано обществом в канцелярию инспекции 18.12.2015 (пятница) в 14 час. 03 мин.

Таким образом, инспекцией соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки начиная с предоставления права на подачу возражений и заканчивая надлежащим уведомлением лица о месте и времени рассмотрения материалов проверки. При этом инспекцией поступившие с нарушением сроков возражения общества рассмотрены, частично учтены.

Суд отклоняет довод общества о том, что 28.12.2015 обществом был получен набор листов, прошитый, пронумерованный и скрепленный печатью, но не имеющий подписи, в связи с чем решение не может рассматриваться в качестве ненормативного правового акта, несущего последствия для налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в соответствии с пунктом 9 статьи 101 НК РФ указанное решение должно быть вручено в течение пяти дней лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем).

В соответствии с пунктом 4 статьи 31 НК РФ документы, используемые налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, могут быть переданы налоговым органом лицу, которому они адресованы, или его представителю непосредственно под расписку, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота либо через личный кабинет налогоплательщика, если порядок их передачи прямо не предусмотрен Кодексом.

В судебном заседании установлено, что по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки по акту № 18-Д от 16.10.2015 и представленных обществом возражений 21.12.2015 налоговым органом вынесено решение № 20-Д, которое 28.12.2015 вручено представителю общества по доверенности ФИО31, о чем свидетельствует подпись представителя общества на экземпляре решения налогового органа.

Указанный экземпляр решения № 20-Д от 21.12.2015 подписан заместителем начальника инспекции ФИО4 При этом представителем общества при получении экземпляра обжалуемого решения не поставлена отметка о том, что врученный представителю ООО «АвтоцентрГаз-Тула» экземпляр решения не подписан должностным лицом, рассматривавшим материалы проверки.

Кроме того, решение № 20-Д от 21.12.2015, подписанное заместителем начальника инспекции, скрепленное печатью налогового органа, было направлено 28.12.2015 обществу в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи и получено ООО «АвтоцентрГаз-Тула» 11.01.2016.

Учитывая тот факт, что решение № 20-Д было вручено представителю общества 28.12.2015, а также направлено в адрес ООО «АвтоцентрГаз-Тула» по ТКС и получено последним 11.01.2016, не свидетельствует о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, влекущих отмену решения.

Суд отклоняет довод общества о том, что налоговый орган, не проводя дополнительные мероприятия налогового контроля, не предлагая налогоплательщику представить пояснения на вновь выявленные обстоятельства, не уведомляя общество, изменил по своему усмотрению установленные в ходе проверки обстоятельства (изменил приложение № 9 к акту № 18-Д от 16.10.2015).

Как установлено в ходе судебного разбирательства, в представленных 07.12.2015 в ходе рассмотрения материалов проверки обществом возражениях, ООО «АвтоцентрГаз-Тула» заявило о неправомерности сравнения марок бензина АИ-92 и АИ-95, отраженного в приложении № 9 к акту № 18-Д от 16.10.2015.

В приложении № 9 налоговым органом при отражении марки бензина указано АИ-92, тогда как следовало указать АИ-95, что явилось причиной неправильного отражения сравнительных показателей. Налоговым органом произведен перерасчет сравнительной стоимости бензина АИ-95, поставленного ООО «Газпромнефть-Центр», данный перерасчет направлен 16.12.2015 обществу письмом по телекоммуникационным каналам связи (скорректированное приложение №9 получено обществом 17.12.2015).

В результате произведенного перерасчета налоговым органом увеличены расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, в сумме 4 608 001,60 руб.

Учитывая, что в соответствии с пунктом 3.1. статьи 100 НК РФ, вместе с актом №18-Д от 16.10.2015 налоговым органом в адрес заявителя направлялись документы, показатели из которых использовались налоговым органом для сравнения цен (договоры поставки нефтепродуктов № 01-325/09 от 01.10.2009, реестры дополнений за 2011-2013 гг. по сделкам с ООО «Газпромнефть – Центр» и т.д.), направлением скорректированного приложения № 9 не нарушены права ООО «АвтоцентрГаз-Тула».

После получения скорректированного расчета, у общества была возможность до рассмотрения материалов проверки (21.12.2015) представить дополнительные возражения и документы.

Таким образом, обществом реализованы все предусмотренные Налоговым кодексом РФ права налогоплательщика при производстве о налоговом правонарушении.

В силу абзаца 3 пункта 14 статьи 101 НК РФ не любое нарушение процедуры может быть основанием для отмены решения налогового органа, а лишь то, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Между тем, каких-либо доказательств того, что решение налогового органа не соответствует требованиям ст. 101 НК РФ, заявителем не приведено.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют достаточные правовые основания для признания недействительным оспариваемого решения инспекции по приведенным мотивам.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 20.11.2015 № № 20-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 6 555 405 руб., начисления пеней по налогу на прибыль организаций в сумме 1 391 625 руб. 08 коп., привлечения ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 1 879 231 руб. 10 коп., привлечения ООО «АвтоцентрГАЗ-Тула» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 526 419 руб. 90 коп.

Согласно статьям 101, 110, 112 АПК РФ вопросы о понесенных сторонами судебных расходах, к которым относится государственная пошлина, разрешаются судом в судебном акте. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 рублей в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Тульской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «АвтоцентрГАЗ-Тула».

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования общества с ограниченной ответственностью «АвтоцентрГАЗ-Тула» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 20.11.2015 № № 20-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 6 555 405 руб., начисления пеней по налогу на прибыль организаций в сумме 1 391 625 руб. 08 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 1 879 231 руб. 10 коп., по налогу на добавленную стоимость в сумме 526 419 руб. 90 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «АвтоцентрГАЗ-Тула» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 6 000 руб.

На решение арбитражного суда может быть подана апелляционная жалоба в течение месяца после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области.

Судья С.В. Косоухова