Гражданский кодекс часть 1

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, АО «НИПИгазпереработка», ООО «Тоцци-Восток», АО «ГАЗПРОМНЕФТЬ - МОСКОВСКИЙ НПЗ»

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Болтуновой А.Г.

при участии в заседании:

от истца: ФИО1 – по доверенности от 02.11.2020 года;

от ответчика: ФИО2 – по доверенности № 01-01-2021-13 от 01.01.2021 года;

от третьих лиц: не явились, извещены;

установил:

Заявлен иск АО «Электроюжмонтаж» к АО «ПРОМСТРОЙ» о взыскании 31 270 570, 98 рублей суммы основного долга по договору субподряда № МНПЗ/2018-304 от 17.09.2018 года, 169 590, 20 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 25.05.2020 год к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечено ООО «НИПИгазпереработка».

Протокольным определением от 10.08.2020 года к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечено ООО «Тоцци-Восток».

Определением от 18.08.2020 год к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований АО "ГАЗПРОМНЕФТЬ - МОСКОВСКИЙ НПЗ".

Исковые требования со ссылками на ст.309, 310, 395, 746 ГК РФ и условия Договора субподряда № МНПЗ/2018-304 от 17.09.2018 года, мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по приемке и оплате выполненных истцом работ.В обоснование исковых требований истец ссылается на наличие у ответчика обязанности по оплате работ на основании подписанных истцом в одностороннем порядке справок по форме КС-3 № 8 от 21.10.2019, № 9 от 21.11.2019 и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 21.10.2019, 21.11.2019 (каждой справке КС-3 соответствуют несколько актов КС-2).

Ответчиком иск оспорен по тем основаниям, что: - истцом не исполнены обязательства по своевременной и полной сдаче работ в предусмотренном Договором порядке; - в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления истцом к приемке результатов работ, в то время как предъявление работ к приемке является обязательным условием для возникновения у ответчика обязательства по оплате работ; - работы в том объеме, в котором они заявлены в спорных актах КС-2, справках по форме КС-3, фактически истцом не выполнены, поскольку: частично объем работ завышен (не выполнен как таковой), частично заявленные к оплате работы были выполнены силами не истца, а привлеченными Генподрядчиком - АО «НИПИгазпереработка» (пункт 2.1 Договора субподряда) сторонними субподрядчиками - ООО «ТОЦЦИ ВОСТОК», ООО «СНЭМА-СЕРВИС», АО «СЕВЕР», в связи с чем на соответствующую (не выполнявшуюся АО «ЭЮМ») часть работ отсутствует исполнительная документация; - в нарушение норм законодательства и условий договора исполнительная документация на работы (в той части, в которой работы действительно выполнялись силами АО «ЭЮМ») не была оформлена и/или передана в соответствии с условиями договора, что не предполагает возможности применения к ответчику мер договорной ответственности за просрочку оплаты работ; - истцом заявлены к приемке работы, выполнение которых ему не поручалось в соответствии с Договором, поскольку в спорных справках КС-3 и соответствующих им актах КС-2 истцом предъявлены к оплате работы, выполнение которых не было предусмотрено Договором и дополнительными соглашениями к нему, таким образом, истец не вправе рассчитывать на оплату работ, выполнение которых не предусмотрено ни непосредственно договором (приложениями к нему), ни дополнительными соглашениями к Договору; - в составе спорных актов истцом заявлены к приемке работы, выполнение которых им не производилось, так: в актах формы КС-2 от 21.10.2019 № 1 и от 21.11.2019 № 1 истец предъявляет ответчику к приемке работы, предусмотренные расценками №№ 1531.01-06, 1532.04-01, 1533.01-02, 1533.01-03, 1533.01-04, 1531.01-05, 1533.01-01 (Приложения №№ 2.1, 2.2 к договору субподряда). ТЭГи (индивидуальные номера) соответствующих приборов указаны в исполнительной документации АО «ЭЮМ», исходя из описания указанных расценок (приведенного в приложениях), выполняемые в соответствии с ними работы предполагают сварку импульсных обвязок приборов КИПиА, между тем, данные работы не могли быть выполнены силами АО «ЭЮМ», поскольку оно не имело квалифицированных работников - сварщиков, аттестованных и имеющих удостоверение в соответствии со стандартами НАКС, необходимого для производства работ на объекте, в то же время работы по монтажу указанных приборов выполнялись сварщиками АО «Промстрой» ФИО3, ФИО4, ФИО5, а также сварщиком подрядной организации, работавшей на объекте строительства, ООО «Ренейссанс Хэви Индастрис» ФИО6., что подтверждается исполнительной документацией на соответствующие работы, в том числе заключениями лаборатории неразрушающего контроля на сварные стыки, в которых указаны, в частности, шифр клейма конкретного сварщика и ТЭГ прибора; - в актах формы КС-2 от 21.10.2019 №№ 1, 4, от 21.11.2019 №№ 1, 3, 4 истцом необоснованно, в нарушение условий Договора (приложений к нему) предъявлены с существенным превышением работы по монтажу кабеля, поскольку в представленных истцом актах КС-2 весь объем смонтированного вторичного кабеля предъявлен по самостоятельной расценке (предполагающей именно монтаж кабеля) и подлежащей оплате по отдельной стоимости, в действительности, большая часть указанного объема относится к монтажу того или иного прибора и входит в состав соответствующей комплексной расценки, поскольку стоимость монтажа такого кабеля уже учтена в комплексной расценке, он не может быть предъявлен к оплате дополнительно, как самостоятельный объем работ.

Определением от 18.08.2020 года была назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено АО «Мосэкспертиза» (115088, <...>) с возможностью поручения проведения экспертизы экспертам: ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10.

Перед экспертизой поставлены следующие вопросы: 1). Какие работы из числа предъявленных по спорным актам КС-2 от 21.10.2019 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 и от 21.11.2019 №№ 1, 2, 3, 4, 6, соответствующих справкам КС-3 от 21.10.2019 и от 21.11.2019, фактически выполнены АО «Электроюжмонтаж», с учетом: 1) представленной им исполнительной документации, отвечающей требованиям договора субподряда; 2) документов (включая первичные учетные документы), подтверждающих выполнение спорных работ сторонними лицами; 3) ранее выполненных АО «Электроюжмонтаж» в рамках договора субподряда работ, указанных в сформированных 7 А70-1151/2020 по накопительному принципу Журналах учета выполненных работ с начала строительства по форме № КС-6а на сентябрь 2019 года, подписанных по итогам последнего принятого выполнения (КС-3 № 7 от 01.10.2019)? Какова стоимость таких работ? 2). Имеются ли в составе фактически выполненных Субподрядчиком работ работы, не предусмотренные Договором субподряда (включая дополнительные соглашения к нему) по видам и/или количеству? Какие виды и объемы работ из числа фактически выполненных работ предусмотрены и какие не предусмотрены договором субподряда, какова их стоимость? 3). Каковы объем и стоимость работ, выполненных с участием сварщиков ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО11, в составе работ, выполненных АО «ЭЮМ» в период действия договора? 4). Имеется ли в спорных актах КС-2, справках КС-3 завышение объемов работ по монтажу кабеля, обусловленное предъявлением его как самостоятельной подлежащей оплате позиции, а не в составе соответствующей «комплексной» расценки? Если имеется, то - в каком объеме и на какую стоимость? 5). Имеются ли существенные недостатки в приемо-сдаточной и исполнительной документации, исключающие подтверждение соответствия предъявляемых работ требованиям, установленным условиями договора субподряда, и если да, то - в чем они заключаются?

20.01.2021 года в материалы дела поступило экспертное заключение по делу.

До вынесения судебного акта по существу, истцом в порядке ст. 49 АПК РФ заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, в которых просит о взыскании с ответчика сумму задолженности по Договору № МНПЗ/2018-304 от 17 сентября 2018 года в размере 28 855 333 рублей 29 копеек, сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 830 530 рублей 75 копеек.

Судом ходатайство удовлетворено, к рассмотрению по существу приняты требования истца в редакции данных уточнений.

Ответчиком также в качестве возражений заявлены ссылки на то обстоятельство, что 27 января 2021 года (по электронной почте - 25.01.2021) АО «Промстрой» направило в адрес АО «Электроюжмонтаж» письмо № ДМ-01-36 от 25.01.2021 «О взаиморасчетах по Договору субподряда № МНПЗ/2018-304 от 17.09.2018», в котором подведено текущее сальдо по Договору, с учетом стоимости выполненных и принятых ранее (до спорного периода) работ, наступления срока выплаты первой части гарантийных удержаний, наличия неотработанного аванса, выводов экспертизы относительного спорных объемов работ, а также заявлено о зачете встречных однородных требований сторон: - оплата/возмещение штрафных санкций за нарушения в области охраны труда, промышленной безопасности и охраны окружающей среды (претензии № 01-01-28 от 15.01.2019, № 01-01-163 от 21.02.2019, № 01-01-679 от 28.06.2019, № 01-01-690 от 02.07.2019, № 01-01-793 от 26.07.2019, № 01-01-855 от 22.08.2019, № 01-02-1049 от 14.11.2019, № 01-01-34 от 04.02.2020, № 01-01-56 от 10.04.2020, № 01-01-895 от 04.09.2019; сводная претензия от 30.04.2020) на общую сумму 1 785 000 рублей; - штрафные санкции за непредоставление детального календарно-сетевого графика, плана мобилизации на период выполнения работ по договору, месячно-суточных графиков выполнения работ (претензия от 29.04.2020) на сумму 750 000 рублей; - возмещение расходов (оплата замещающих услуг) по подготовке за Субподрядчика исполнительной документации на сварочные работы (письмо № ДМ-01-628 от 18.12.2020) на сумму 1 049 184 рублей; - неотработанный аванс в размере 2 525 714,53 руб. (имевшаяся сумма неотработанного аванса в размере 4 369 519,05 руб. - первая часть гарантийного удержания, а именно 1 843 804,52 руб. (50% от 3 687 609,04 руб.).

Третье лицо АО «НИПИгазпереработка» также представило в материалы дела письменные пояснения, в которых с учетом выводов судебной экспертизы просит отказать в требованиях истца (л.д.109-113 т.16).

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, извещены о месте и времени слушания дела надлежащим образом, что позволяет суду в соответствии с положениями ст. 123, 156 АПК РФ рассмотреть спор по существу в отсутствие представителей участвующих лиц.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции в полном объеме.

Суд, сопоставив доводы сторон по спору в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, установленными фактическими обстоятельствами и нормами действующего законодательства пришел к выводу, что исковое заявление подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Исследовав письменные доказательства, имеющиеся в деле, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

17.09.2018 АО «ПРОМСТРОЙ» (Подрядчик) и АО «Электроюжмонтаж» (Субподрядчик) был заключен договор субподряда № МНПЗ/2018-304 (л.д. 12-171 т.1, л.д.1-22 т.2 далее по тексту - Договор подряда или Договор), в соответствии с условиями которого Субподрядчик принимал на себя обязанность выполнить комплекс электромонтажных работ Объекта «Комбинированной установки переработки нефти (КУПН)» (далее — Объект) в объеме, указанном в Приложение № 2 «Сводная стоимость и объем работ», поставку материалов и оборудования в соответствии с Приложение № 5 «Разделительная ведомость поставки», сдать Подрядчику результат выполненных Работ в соответствии с условиями настоящего договора, Техническим Заданием, Рабочей документацией со штампом «В производство работ», а Подрядчик обязуется надлежащим образом и своевременно выполнять свои обязательства по Договору, в том числе принять результат выполненных Работ и оплатить обусловленную настоящим Договором Цену работ, (п. 1.1. Договора).

Сроки выполнения работ определены статьей 7 Договора с 01 сентября 2018 года до 30 сентября 2019 года (в редакции дополнительного соглашения № 8 от 11.09.2019 года (л.д.12 т.2).

Из п. 15.1 Договора следует, что промежуточная приемка выполненных Работ (прямых и косвенных затрат) осуществляется Сторонами ежемесячно при участии Генподрядчика, ЕР+СМ-Подрядчика в соответствии с Приложением № 36 «РП 4 Документальное оформление приемки выполненных строительно-монтажных работ» путем оформления Акта о приемке выполненных работ за отчетный период по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Субподрядчик направляет в адрес Подрядчика 20-го (двадцатого) числа отчетного месяца комплект документов, подтверждающий выполнение работ, состоящий из Актов сдачи-приёмки выполненных работ в трех экземплярах, составленных по унифицированной форме КС-2, по погрузо-разгрузочным работам, входящим в объем работ Субподрядчика, и логистическим операциям также предоставляются путевые листы, реестры путевых листов. Проверка проводится в течение 5-ти (пяти) рабочих дней с даты получения документов. После проведения проверки ПОДРЯДЧИК в течение 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения комплекта документов на проверку, подписывает его и скрепляет печатью или дает мотивированный отказ.

Оплата выполненных Работ, производится Подрядчиком ежемесячно путем перечисления денежных средств на расчётный счёт Субподрядчика в течение 40 (Сорока) календарных дней с момента получения счета от Субподрядчика, при условии приемки Работ Ответчиком и соблюдения Субподрядчиком порядка выставления счета.

Также пунктами 16.1.2, 6.3.1 Договора субподряда установлено, что в отсутствие банковской гарантии надлежащего исполнения Субподрядчиком обязательств по Договору, оплата работ производится за вычетом гарантийного удержания (отложенного платежа) в размере 10% от стоимости выполненных работ.

Сроки выплаты гарантийного удержания определены пунктом 6.3.2 Договора субподряда: - 50% от суммы отложенного платежа выплачиваются в течение 30 календарных дней с даты подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ по Договору в полном объеме, форма акта приведена в приложении № 29 к Договору; - 50% от суммы отложенного платежа выплачиваются в течение 30 календарных дней с даты окончания гарантийного срока либо с даты предоставления Подрядчику независимой гарантии надлежащего исполнения Субподрядчиком гарантийных обязательств по Договору.

Гарантийный срок на результат работ составляет 3 года с момента подписания сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ по Договору в полном объеме либо при прекращении действия Договора по иным основания, чем надлежащее и полное его исполнение (пункт 18.2.3.1 Договора).

Согласно пункту 21.1.8 Договора (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 26.11.2018 года л.д.108 т.1) в случае допущения ПОДРЯДЧИКОМ просрочки в оплате выполненных СУБПОДРЯДЧИКОМ и принятых ПОДРЯДЧИКОМ Работ при условии наличия всех предусмотренных настоящим Договором и подписанных уполномоченными представителями СТОРОН документов, являющихся основанием для осуществления ПОДРЯДЧИКОМ оплаты. СУБПОДРЯДЧИК вправе взыскать с ПОДРЯДЧИКА неустойку в размере 0,01% (Ноль целых одна сотая процента) от стоимости неоплаченных в срок Работ за каждый банковский день просрочки оплаты, но не более 5% (Пяти процентов) от Цены Работ, по которым произошла задержка платежа.

ПОДРЯДЧИК не несет ответственность, предусмотренную настоящим пунктом, в случае, если отсутствуют все предусмотренные настоящим Договором и подписанные уполномоченными представителями Сторон документы, являющиеся основанием для осуществления ПОДРЯДЧИКОМ оплаты выполненных СУБПОДРЯДЧИКОМ и принятых ПОДРЯДЧИКОМ Работ.

По неопровергнутому документально утверждению ответчика за период по сентябрь 2019 года включительно Субподрядчиком были выполнены по Договору № МНПЗ/2018-304 от 17.09.2018 и сданы Подрядчику согласно справкам КС-3 №№ 1-7 работы на общую сумму 36 876 090,44 руб. с учетом НДС (30 832 915,92 руб. без НДС) (справки КС-3 № 1 от 30.11.2018, № 2 от 31.12.2018, № 3 от 21.03.2019, № 4 от 21.04.2019, № 5 от 21.07.2019, № 6 от 21.08.2019, № 7 от 01.10.2019 (л.д.129-135 т.15), общая стоимость работ определяется путем сложения сумм по графе «Всего по акту с учетом НДС».

Общая сумма платежей, полученных Субподрядчиком по Договору, составила 37 558 000,45 руб.: платежные поручения № 71571 от 05.10.2018 на сумму 2 000 000 руб., № 76286 от 19.11.2018 на сумму 2 000 000 руб., № 82562 от 28.12.2018 на сумму 1 200 000 руб., № 84196 от 01.02.2019 на сумму 1 158 000,45 руб., № 85401 от 12.02.2019 на сумму 4 500 000 руб., № 87373 от 01.03.2019 на сумму 800 000 руб., № 88287 от 06.03.2019 на сумму 1200 000 руб., № 88317 от 06.03.2019 на сумму 2 000 000 руб., № 91842 от 03.04.2019 на сумму 1 000 000 руб., № 92013 от 05.04.2019 на сумму 2 000 000 руб., № 92325 от 12.04.2019 на сумму 1 500 000 руб., № 96831 от 23.05.2019 на сумму 2 000 000руб., № 93125 от 04.06.2019 на сумму 3 000 000 руб., № 98480 от 07.06.2019 на сумму 1 000 000 руб., № 99405 от 03.07.2019 на сумму 1 500 000 руб., № 102107 от 05.07.2019 на сумму 2 000 000 руб., № 102106 от 12.07.2019 на сумму 3 000 000 руб., № 103629 от 02.08.2019 на сумму 2 000 000 руб., № 106039 от 09.08.2019 на сумму 1 500 000 руб., № 106756 от 16.08.2019 на сумму 200 000 руб., № 107561 от 23.08.2019 на сумму 1 000 000 руб., № 109053 от 04.10.2019 на сумму 1 000 000 руб. (л.д.136-146 т.15).

10 декабря 2019 года истцом ответчику была направлена претензия (исх. № 37/19) об оплате задолженности, о чём свидетельствует опись вложений в письмо и почтовая квитанция ФГУП Почта России (л.д.83-90 т.2).

Суд отмечает, что опись постовых вложений содержит указание на направление истцом ответчику совместно с претензией (исх. № 37/19) также и спорных справок по форме КС-3 № 8 от 21.10.2019, № 9 от 21.11.2019 и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 21.10.2019, 21.11.2019.

Письмом (претензией) от 30.04.2020 АО «Промстрой» уведомило АО «Электроюжмонтаж» об одностороннем отказе от исполнения Договора субподряда № МНПЗ/2018-304 от 17.09.2018 в связи с существенными нарушениями договора со стороны Субподрядчика (л.д.147-149 т.15).

Оставление ответчиком претензионных требований истца без удовлетворения послужило основание для обращения с настоящим иском.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ.

Исследовав содержание представленного сторонами в материалы дела договора, приложений к нему, в совокупности с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, поведением сторон, суд пришел к выводу, что правоотношения сторон по договору подлежат регулированию параграфами 1 и 3 главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказ-чик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Если между сторонами заключена сделка, то в силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства по ней должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требования закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства недопустим.

По смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком, и прием-ка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В обоснование исковых требований истец ссылается на наличие у ответчика обязанности по оплате работ на основании подписанных истцом в одностороннем порядке справок по форме КС-3 № 8 от 21.10.2019, № 9 от 21.11.2019 и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 21.10.2019, 21.11.2019 (каждой справке КС-3 соответствуют несколько актов КС-2) по которым, подлежащая оплате сумма задолженности составляет 32 480 568 руб. 40 коп.(с НДС) - 419 086 руб. 96 коп. (стоимость сварочных работ) = 32 061 481 руб. 44 коп., из них - 10 % гарантийных удержаний= 28 855 333 руб. 29 коп.

Согласно положениям пункта 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Стороны судебного разбирательства не имеют спора в отношении того, что стоимость принятых работ по Актам КС-2 за период по сентябрь 2019 года составила сумму 36 876 090,44 руб. с учетом НДС (30 832 915,92 руб. без НДС), оплачено Подрядчиком 37 558 000,45 руб.

Стоимость выполненных, но не принятых и не оплаченных работ является предметом спора.

Факт направления ответчику Актов сдачи-приемки, справок о стоимости выполненных работ и затрат, содержащих указание на спорные работы истцом документально подтвержден приложенной описью вложения почтового отправления 13.12.2019 года (л.д.85-88 т.2).

Между тем, согласно позиции Подрядчика, Субподрядчик выполнил работы на гораздо меньшую сумму, нежели указывает в иске, а именно: - частично объем работ завышен (не выполнен как таковой); - исполнительная документация на работы Субподрядчика выполнена ненадлежащим образом; - частично заявленные к оплате работы были выполнены силами не истца, а привлеченными Генподрядчиком - АО «НИПИгазпереработка» (пункт 2.1 Договора субподряда) сторонними субподрядчиками; - истцом заявлены к приемке работы, выполнение которых ему не поручалось в соответствии с Договором. Кроме того, Подрядчик настаивает на наличие встречных требований к Субподрядчику таких как: - оплата/возмещение штрафных санкций за нарушения в области охраны труда, промышленной безопасности и охраны окружающей среды на общую сумму 1 785 000 рублей; - штрафные санкции за непредоставление детального календарно-сетевого графика, плана мобилизации на период выполнения работ по договору, месячно-суточных графиков выполнения работ на сумму 750 000 рублей; - возмещение расходов (оплата замещающих услуг) по подготовке за Субподрядчика исполнительной документации на сварочные работы на сумму 1 049 184 рублей; - неотработанный аванс в размере 2 525 714,53 руб. (имевшаяся сумма неотработанного аванса в размере 4 369 519,05 руб. - первая часть гарантийного удержания, а именно 1 843 804,52 руб. (50% от 3 687 609,04 руб.).

С учетом изложенного, суд полагает, что установление обстоятельств, связанных с определением объема и стоимости выполненных Субподрядчиком работ, исходя из положений Договора, требований к изготовлению исполнительной документации, представленных сторонами пакетов исполнительной документации, Актов КС-2, Справок КС-3, представленных Субподрядчиком Подрядчику в рамках спорного Договора - входит в круг доказывания при рассмотрении настоящего спора.

С учетом положений ст. 82 АПК РФ, согласно которой для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, судом удовлетворено ходатайствоАО «ПРОМСТРОЙ» о назначении судебной экспертизы.

В материалы дела представлено экспертное заключение АО «Мосэкспертиза» № 63.021.19.103/12-20, выполненное экспертами ФИО7, ФИО8 (л.д.8-88 т.15), подписки о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (л.д.129,130 т.16).

Согласно выводам экспертов:

- Стоимость работ, фактически выполненных АО «Электроюжмонтаж», из числа предъявленных по актам формы КС-2 от 21.10.2019 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 и от 21.11.2019 №№ 1, 2, 3,4, 6, соответствующих справкам формы КС-3 от 21.10.2019 и от 21.11.2019, с учетом: 1) представленной исполнительной документации, позволяющей определить объем работ, но не отвечающей установленным требованиям договора субподряда (не подписана субподрядчиком, оформлена им не от собственного лица); 2) документов (включая первичные учетные документы), подтверждающих выполнение спорных работ сторонними лицами; 3) ранее выполненных АО «Электроюжмонтаж» в рамках договора субподряда работ, указанных в сформированных по накопительному принципу Журналах учета выполненных работ с начала строительства по форме № КС-ба на сентябрь 2019 года, подписанных по итогам последнего принятого выполнения (КС-3 № 7 от 01.10.2019), составляет 10 704 807,28 руб. включая НДС (8 920 672,74 руб. без учета НДС);

- в составе фактически выполненных АО «Электроюжмонтаж» работ по спорным актам КС-2 от 21.10.2019 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 и от 21.11.2019 №№ 1, 2, 3, 4, 6, соответствующих справкам КС-3 от 21.10.2019 и от 21.11.2019, имеются работы, не предусмотренные Договором субподряда (включая дополнительные соглашения к нему), на сумму 5 725 712,30 руб., включая НДС (4 771 426,92 руб. без учета НДС).;

- в стоимость работ, выполненных с участием сварщиков ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО11, составляет 655 961,66 рублей, включая НДС (546 634,71 без учета НДС);

- в составе работ, предъявленных по спорным актам КС-2 от 21.10.2019 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 и от 21.11.2019 №№ 1, 2, 3, 4, 6, соответствующих справкам КС-3 от 21.10.2019 и от 21.11.2019, имеются завышения объемов работ по монтажу кабеля на общую сумму 7 401 814 руб., включая НДС (6 168 178 руб. без учета НДС), не подлежащие предъявлению и оплате как самостоятельные позиции, так как данные работы входят в состав комплексных расценок;

- в составе приемо-сдаточной и исполнительной документации имеется существенный недостаток, а именно, исполнительная документация составлена не от имени лица выполнившего работы и не подписана (представленная исполнительная документация оформлена от имени АО «Промстрой»). Но данная документация, позволяет определить объем работ в связи с тем, что исполнительная документация подготовлена под передачу Заказчику и передана по реестрам от АО «Электроюжмонтаж» в адрес АО «Промстрой». При этом, как отражено при ответе на вопрос № 1, исполнительная документация в деле предоставлена на работы, выполненные как АО «Электроюжмонтаж», так и другими лицами.

Оспаривая выводы судебной экспертизы, АО «Электроюжмонтаж» ссылается на выводы представленной им в материалы дела рецензии АНО ИЦСЭ «Ресурс точности» на заключение АО «Мосэкспертиза» ТПП г. Москвы, составленное по результатам проведенной по делу судебной экспертизы. Согласно позиции истца, рецензентами выявлены следующие пороки судебной экспертизы: отсутствует запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (стр. 7 рецензии) - вместе с тем расписка экспертов о предупреждении об уголовной ответственности имеется в материалах дела; - не отражены профессиональная квалификация, стаж работы, занимаемая должность (стр. 7 рецензии); - в описательной (исследовательской) части экспертного заключения имеются опечатки в номерах столбцов при описании таблицы приложения № 3, например, в абз. 10 на стр. 4 заключения указано: «- итоговые объемы и стоимость работ, выполненных АО «Электроюжмонтаж» - столбец 1» вместо «столбец 14»; - порядок определения объема и стоимости работ по монтажу кабеля сформирован без учета Федеральных единичных расценок (ФЕР), территориальных единичных расценок (ТЕР), территориальных сметных нормативов (ТСН) и других нормативов ценообразования в области строительства,а также локальных сметных расчетов. Одновременно рецензентами проведена самостоятельная экспертиза (стр. 9-10 рецензии) - выполнен анализ объемов и стоимости работ (приложение № 1 к рецензии), согласно которому стоимость выполненных Истцом работ составила 27 067 140,33 руб. (стр. 10 абз. 1).

Оценив доводы АО «Электроюжмонтаж», в совокупности с содержанием экспертного заключения в целом, материалами дела, позицией участвующих в деле лиц, суд отмечает, что они не подлежат принятию как не соответствующие материалам дела.

В этой связи суд принимает в качестве дополнений к экспертному заключению поступившие в материалы дела от экспертного учреждения АО «Мосэкспертиза» письменные пояснения и дополнение к экспертному заключению № 63.021.19.103/12-20, выполненное экспертами ФИО7, ФИО8 29.04.2021 года.

Согласно указанным дополнениям, в связи с выявлением опечаток и арифметической ошибки в материалах экспертного заключения № 63.021.19.103/12-20 от 19.01.2021 по делу № А70-1151/2020 (далее по тексту - заключение):

1. экспертное заключение в раздел 3 заключения дополнен сведениями о профессиональной квалификации, стаже работы, занимаемой должности экспертов.

2. в целях исправления опечаток в разделе 10.1.1, вопрос № 1: 2.1. на стр. 4 абз. 10 заключения слова: «итоговые объемы и стоимость работ, выполненных АО «Электроюжмонтаж» - столбец 1» заменить на: «итоговые объемы и стоимость работ, выполненных АО «Электроюжмонтаж» -столбец 14», 2.2. на стр. 5 абз. 7: «(6) - (12) - (18) = (11)» заменить на: «(11)- (32) - (13) = (14)»; на стр. 5 абз. 9: «(6) - ((13) - (14) - (15)) -(18) = (12)» заменить на: «(10) - (14) = (15)»; на стр. 5 абз. 11: «(6) - ((13) - (14) - (15)) = (19)» заменить на «(15) = (16)».

3. В целях исправления арифметической ошибки при справочном расчете, удельной доли сварочных работ от общей стоимости работ по монтажу прибора, вопрос № 3: в разделе 10.1.3 на стр. 6 абз. 6 заключения слова: «...что составляет 46% (коэффициент 0,46) от общей стоимости монтажа 1 прибора 2 833 руб.» заменить на: «что составляет 70% (коэффициент 0,7) от общей стоимости монтажа 1 прибора 1 871,1 руб.»; в разделе 10.1.3 на стр. 6 абз. 9 заключения слова: «...на основании коэффициентов определенных выше 46% (0,46)...» заменить на: «на основании коэффициентов определенных выше 70% (0,7)...». в разделе 11, стр. 13-14, читать выводы заключения по вопросу № 3 в следующей редакции: «Стоимость работ, выполненных с участием сварщиков ФИО3, ФИО4, Ризванова Р.1С, ФИО11, составляет 765 288,60 рублей, включая НДС (637 740,50 без учета НДС). Объем и стоимость представлены в таблице.

Примечание: Указанный объем не требуется дополнительно исключать из объема фактически выполненных АО «Электроюжмонтаж» работ, рассчитанного в рамках вопроса № 1. Поскольку данное завышение связано с необоснованным предъявлением работ по монтажу кабеля по самостоятельной расценке, оно учтено в составе работ, не подтвержденных исполнительной документацией в рамках вопроса № 1

4. Приложения 6,1, 6.2 к заключению с учетом исправления арифметической, ошибки предложены в исправленной редакции.

С учетом представленных экспертным учреждением дополнениям к судебной экспертизе, оценив содержание судебной экспертизы и предложенной истцом рецензии, суд не усмотрел наличия правовых оснований для принятия возражений истца относительно несостоятельности выводов судебного экспертного заключения.

В этой связи судом принимаются в качестве обоснованных доводы АО «Промстрой» о том, что из содержания рецензии следует, что кроме опечатки в номерах столбцов по тексту исследовательской части экспертного заключения, других замечаний и возражений к выводам экспертизы по вопросу № 1 и таблице приложения № 3 к заключению у рецензентов не имеется. В рецензии не содержится каких-либо возражений относительно выполненных расчетов, примененных подходов и методик, выводов экспертов по вопросу № 1. Установленные экспертами объем и общая стоимость выполненных Истцом работ, а также объемы и стоимость выполненных работ в разрезе каждого из актов КС-2 (стр. 7-10 заключения, раздел: Выводы экспертизы), рецензентами не оспариваются.

Судом также принято во внимание отмеченное выше устранение экспертным учреждением технических неточностей, восполнение недостающих сведений.

В отношении доводов о неправильном формировании порядка определения объема и стоимости работ по монтажу кабеля, суд принимает в качестве состоятельных указания ответчика и пояснения экспертов о том, что в качестве самостоятельной расценки прокладка кабеля при ответе на вопрос № 3 не рассматривалась, применение по аналогии TCН-2001 при ответе на вопрос № 3 было вызвано необходимостью разбивки комплексной расценки на составляющие (определение удельной доли сварочных и остальных работ), в связи с отсутствием такого механизма в приложениях к Договору, в свою очередь предмет вопроса № 4 полностью регламентируется условиями Договора (приложений) и не требует применения замещающих методик.

Доводы истца о неправомерном непринятии для исследования экспертами документов RFI, судом отклоняются, поскольку в определении арбитражного суда от 18.08.2020 о назначении судебной экспертизы указано на исключение из состава документов, используемых при производстве экспертизы, запросов на инспекцию (RFI) в связи отсутствием признака допустимого доказательства по спору.

Суд отмечает, что при разрешении указанного вопроса, представителем истца каких-либо возражений относительно исключения данных доказательств из числа предлагаемых для экспертизы документов, не заявлялось. Суд, при принятии данного решения исходил из того, что ведомости не входят в состав исполнительной документации. Сама исполнительная документация на работы, перечисленные в данных ведомостях (там, где она имеется), относится к предшествующим периодам выполнения работ, до октября 2019 года, по которым, работы ранее приняты подрядчиком, не все из ведомостей подписаны.

В отношении принятия в качестве допустимого доказательства выводов рецензентов в предложенной истцом рецензии на судебную экспертизу, суд отмечает, что лицам, выполнявшим его, проведение экспертизы по делу судом не поручалось. Как следует из вводной части рецензии (стр. 4), в качестве материалов для ее составления использовались светокопии материалов дела № А70-1151/2020, вместе с тем, материалы дела в распоряжение рецензентов не предоставлялись и не могли иметься у них в полном объеме, поскольку большая часть технической документации (в том числе, вся рабочая и почти вся исполнительная документация) предоставлялась в материалы дела ответчиком и направлялась, в связи со значительным объемом и форматом документов, на флеш-носителях, при том, что доказательств ознакомления истца в ходе рассмотрения дела с материалами дела не имеется.

Кроме того, при производстве судебной экспертизы в рамках ответа на вопрос № 1 представленная техническая документация на выполненные работы (включая исполнительную документацию) проанализирована с учетом всего ранее сданного по договору объема работ согласно двум накопительным журналам учета выполненных работ с начала строительства формы КС-ба на сентябрь 2019 года, подписанным сторонами, данные объемы работ не анализировались в приложении 1 к рецензии, так же как и объемы работ, выполненные сторонними лицами.

Кроме того, все документы (запросы на инспекцию RFI и ведомости), указанные в приложении 1 к рецензии в качестве подтверждающих на работы за ноябрь 2018г. - сентябрь 2019г., сторонами не предоставлялись, во время проведения экспертизы из документов, относящихся к работам за указанный период, в деле имелась только исполнительная документация и журналы учета выполненных работ с начала строительства формы КС-6а по состоянию на сентябрь 2019 года.

Между тем, на стр. 4 рецензии указано, что рецензирование проводилось на основании: - экспертного заключения № 63.021.19.103/12-20 по делу № А70-1151/2020 составленного 19 января 2021 г. экспертами ФИО7 В, Е. и Дроздовым СП.; - светокопий материалов дела № А70-1151/2020.

Использование материалов, которые отсутствовали в деле и не могли находиться в распоряжении рецензентов, свидетельствует о том, что выводы рецензентов носят субъективный характер, не основаны на материалах дела, нормах действующего законодательства, не отражают фактические обстоятельства спора.

Таким образом, суд, оценив возражения АО «Электроюжмонтаж» относительно представленного в материалы дела экспертного заключения, пришел к выводу, что они не содержат указаний на конкретные ошибки, неточности, недостоверность результатов экспертизы, на значительную часть вопросов, указанных истцом в качестве отсутствующих, в заключении эксперта имеются ответы.

С учетом изложенного, суд не усмотрел наличия таких оснований, как недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, для назначения дополнительной экспертиза, равно как и оснований для возникновения сомнений в обоснованности заключения экспертов или наличия противоречий в выводах экспертов для назначения повторной экспертизы.

В отношении доводов Субподрядчика об отсутствии оснований для принятия судом судебной экспертизы в качестве допустимого доказательства по делу со ссылками на представленную им в материалы дела рецензию от 18 февраля 2021г. № 2385/Р, выполненную АНО «Исследовательский центр судебных экспертиз «Ресурс Точности», суд полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

На основании части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

По смыслу положений статей 2, 10 и главы 7 АПК РФ на суд при рассмотрении каждого дела возлагается функция установления объективной истины в целях правоприменения в соответствии с задачами и принципами судопроизводства. Указанное предполагает оценку содержания, достоверности и доказательственного значения каждого представленного в дело доказательства.

По убеждению суда, представленное в материалы дела, направленное на опровержение заключения судебной экспертизы, рецензия - не позволяет определить положения каких-либо методических материалов, указывающих на порядок проведения исследования.

Из приложенных к рецензии материалов не усматривается то обстоятельство, что лица, выдавшие рецензию, обладают официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта. Обязательное применение в работе эксперта какой-либо конкретной методики действующим законодательством о судебно-экспертной деятельности не установлено, как не предусмотрена и возможность рецензирования экспертных заключений. Рецензия фактически направлена на проведение исследования по аналогичным указанным в определении суда первой инстанции вопросам и по своему содержанию представляет собой заключение специалистов, состоящих в гражданско-правовых отношениях с АО «Электроюжмонтаж».

Кроме того, суд отмечает факт представления рецензии непосредственно АО «Электроюжмонтаж»", а не в материалы дела.

Ввиду изложенного суд критически оценивает представленную в материалы дела рецензию, заключая, что содержание таковой не может быть положено в основу судебного акта по настоящему делу.

При установленных выше обстоятельствах, судом в качестве допустимого доказательства по делу признается представленное в материалы во исполнение определения суда о назначении судебной экспертизы и содержащие расписки экспертов в уведомлении их о наличии уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний эксперта или экспертного заключения – экспертное заключение АО «Мосэкспертиза» № 63.021.19.103/12-20, выполненное экспертами ФИО7, ФИО8 с дополнениями к экспертному заключению, устраняющему технические неточности.

Принимая во внимание установленные данным экспертным заключением обстоятельства и сделанные экспертом выводы, суд признает в рамках настоящего спора установленным факт стоимости выполненных АО «Электроюжмонтаж» спорных работ на сумму 10 704 807,28 руб. с учетом НДС, 8 920 672,74 руб. без НДС (выводы экспертизы по вопросу № 1).

Между тем, возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик ссылается на наличие у него неудовлетворенных истцом встречных требований по зачету неосвоенного аванса, уплате штрафных санкций, возмещения расходов (оплата замещающих услуг) по подготовке за Субподрядчика исполнительной документации на сварочные работы.

Как следует из разъяснения, изложенного в абзаце втором пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 ГПК РФ, статья 132 АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются су-дом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

С учетом изложенного, суд полагает необходимым оценить обоснованность заявленных ответчиком возражений с целью установления сальдо взаимных предоставлений.

По неоспоренному утверждению Подрядчика 27 января 2021 года (по электронной почте - 25.01.2021) АО «Промстрой» направило в адрес АО «Электроюжмонтаж» письмо № ДМ-01-36 от 25.01.2021 «О взаиморасчетах по Договору субподряда № МНПЗ/2018-304 от 17.09.2018», в котором подведено текущее сальдо по Договору, с учетом стоимости выполненных и принятых ранее (до спорного периода) работ, наступления срока выплаты первой части гарантийных удержаний, наличия неотработанного аванса, выводов экспертизы относительного спорных объемов работ, а также заявлено о зачете встречных однородных требований сторон (л.д.120-128 т.15).

Ответчик настаивает на наличие подлежащего к зачету стоимости выполненных истцом работ остатка неотработанного аванса в размере 2 525 714,53 руб.

При этом, указывает на следующее: за период по сентябрь 2019 года включительно Субподрядчиком были выполнены по Договору № МНПЗ/2018-304 от 17.09.2018 и сданы Подрядчику согласно справкам КС-3 №№ 1-7 работы на общую сумму 36 876 090,44 руб. с учетом НДС (30 832 915,92 руб. без НДС). Общая стоимость работ определяется путем сложения сумм по графе «Всего по акту с учетом НДС».

Общая сумма платежей, полученных Субподрядчиком по Договору, составила 37 558 000,45 руб.: платежные поручения № 71571 от 05.10.2018 на сумму 2 000 000 руб., № 76286 от 19.11.2018 на сумму 2 000 000 руб., № 82562 от 28.12.2018 на сумму 1 200 000 руб., № 84196 от 01.02.2019 на сумму 1 158 000,45 руб., № 85401 от 12.02.2019 на сумму 4 500 000 руб., № 87373 от 01.03.2019 на сумму 800 000 руб., № 88287 от 06.03.2019 на сумму 1200 000 руб., № 88317 от 06.03.2019 на сумму 2 000 000 руб., № 91842 от 03.04.2019 на сумму 1 000 000 руб., № 92013 от 05.04.2019 на сумму 2 000 000 руб., № 92325 от 12.04.2019 на сумму 1 500 000 руб., № 96831 от 23.05.2019 на сумму 2 000 000 руб., № 93125 от 04.06.2019 на сумму 3 000 000 руб., № 98480 от 07.06.2019 на сумму 1 000 000 руб., № 99405 от 03.07.2019 на сумму 1 500 000 руб., № 102107 от 05.07.2019 на сумму 2 000 000 руб., № 102106 от 12.07.2019 на сумму 3 000 000 руб., № 103629 от 02.08.2019 на сумму 2 000 000 руб., № 106039 от 09.08.2019 на сумму 1 500 000 руб., № 106756 от 16.08.2019 на сумму 200 000 руб., № 107561 от 23.08.2019 на сумму 1 000 000 руб., № 109053 от 04.10.2019 на сумму 1 000 000 руб.

Суд отмечает, что указанные обстоятельства истцом не оспорены, подтверждены материалами дела.

Пунктами 16.1.2, 6.3.1 Договора субподряда установлено, что в отсутствие банковской гарантии надлежащего исполнения Субподрядчиком обязательств по Договору, оплата работ производится за вычетом гарантийного удержания (отложенного платежа) в размере 10% от стоимости выполненных работ.

Сторонами факт того, что гарантия Субподрядчиком не предоставлялась, также не оспаривается.

Соответственно, сумма гарантийных удержаний по выполненным до октября 2019 года работам составила 3 687 609,04 руб. (36 876 090,44 * 10%). С учетом этого, за работы, выполненные в период с ноября 2018 года по сентябрь 2019 года, Субподрядчику должно было быть выплачено 33 188 481,40 руб., в т.ч. НДС (36 876 090,44 общая стоимость работ - 3 687 609,04 гарантийное удержание). Таким образом, к началу спорного периода (октябрь, ноябрь 2019 года) сформировался неотработанный аванс в размере 4 369 519,05 руб. (37 558 000,45 фактически выплаченная сумма - 33 188 481,40 подлежащая оплате сумма).

Принимая во внимание данное обстоятельство, суд полагает возможным принять в качестве состоятельной и не нарушающей права Субподрядчика позицию ответчика о том, что, исходя из общего смысла норм Договора о гарантийном удержании и с учетом того, что действие Договора прекращено, а финальный акт (Акт сдачи-приемки выполненных работ по Договору в полном объеме) не мог быть подписан в связи с разногласиями сторон относительно объема выполненных работ за октябрь и ноябрь 2019 года, сроки выплаты первой части гарантийного удержания за ранее выполненные работы должны быть поставлены в зависимость от фактического завершения работ и прекращения исполнения договора, а не от подписания финального акта, и соответственно являются наступившими.

Таким образом, суд принимает в качестве обоснованного довод о том, что гарантийный период на результат выполненных работ начинает исчисляться с момента уведомления Подрядчиком Субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора (пункт 27.3 Договора) и на текущую дату не истек.

Подрядчик настаивает, что с учетом имевшегося неотработанного аванса в размере 4 369 519,05 руб., первая часть гарантийного удержания, а именно 1 843 804,52 руб. (50% от 3 687 609,04 руб.), Подрядчиком фактически оплачена, в связи с чем, он уменьшает на сумму возвращенного гарантийного удержания размер неотработанного аванса.

Таким образом, на текущую дату у Субподрядчика имеется неотработанный аванс в размере 2 525 714,53 руб. (4 369 519,05 - 1843 804,52 (первая часть гарантийного удержания). Данная сумма, как заявляет ответчик, подлежит учету в счет оплаты подтвержденных в ходе судебного разбирательства объемов работ по КС-3 № 8 и № 9.

Суд отмечает, что указанные доводы ответчика истцом оспорены не были, документов, опровергающих позицию Подрядчика в данной части истцом суду представлено не было.

Как указано выше, определенная по результатам экспертизы стоимость работ АО «Электроюжмонтаж» за октябрь и ноябрь 2019 года по справкам КС-3 № 8 и № 9 составляет 10 704 807,28 руб., включая НДС. За вычетом второй части гарантийного удержания в соответствии с пунктами 16.1.2, 6.3.1 Договора, а именно 535 240,36 руб. (5% от общей стоимости работ), стоимость указанных работ- 10 169 566,92 руб., в т.ч. НДС.

С учетом остатка неотработанного аванса в размере 2 525 714,53 руб. (расчет приведен выше), подлежащая выплате сумма за указанные работы составляет 7 643 852,39 руб. (10 169 566,92 - 2 525 714,53).

Кроме того, Подрядчик заявил о начисленных штрафных санкциях по следующим основаниям.

Оплата/возмещение штрафных санкций за нарушения в области охраны труда, промышленной безопасности и охраны окружающей среды (претензии № 01-01-28 от 15.01.2019, № 01-01-163 от 21.02.2019, № 01-01-679 от 28.06.2019, № 01-01-690 от 02.07.2019, № 01-01-793 от 26.07.2019, № 01-01-855 от 22.08.2019, № 01-02-1049 от 14.11.2019, № 01-01-34 от 04.02.2020, № 01-01-56 от 10.04.2020, № 01-01-895 от 04.09.2019; сводная претензия от 30.04.2020) на общую сумму 1 785 000 рублей.

В силу ст. 309, 310 обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ в случае ненадлежащего исполнения обязательств должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (пеню).

В соответствии с пунктом 17.2.1.4 Договора Субподрядчик обязан обеспечить соблюдение требований Применимого права и требований Подрядчика и/или Компании (термин Договора - АО «Газпромнефть-МНПЗ») в области охраны труда, промышленной безопасности и охраны окружающей среды (далее - «ОТ, ПБ и ООС»).

Пунктом 20.5 Договора предусмотрено, что персонал Субподрядчика должен соблюдать требования Применимого права, включая законодательные акты, определяющие требования охраны труда, промышленной и пожарной безопасности.

Вопросы, связанные с охраной труда, промышленной и общей безопасностью, охраной окружающей среды, регламентируются статьей 30А Договора. Согласно пунктам 30А.7.1, 30А.7.6 Договора Субподрядчик обязан обеспечивать выполнение необходимых мероприятий по промышленной безопасности, охране труда, охране окружающей среды, рациональному использованию природных ресурсов, по пожарной безопасности объекта, на котором выполняются работы, а также соблюдать требования политики Подрядчика, действующих внутренних нормативных актов Подрядчика в области ОТ, ПБ и ООС.

Как следует из пунктов 21.1.24, 21.1.43 Договора, за нарушения в области ОТ, ПБ и ООС Субподрядчик несет ответственность в соответствии с Приложением № 11 к Договору «Перечень нарушений и штрафных санкций».

Кроме того, пункт 21.1.22 Договора закрепляет обязательство Субподрядчика возместить убытки, которые Подрядчик может понести в результате нарушения Субподрядчиком требований АО «Газпромнефть-МНПЗ» и норм законодательства в области промышленной безопасности опасных производственных объектов, пожарной безопасности, охраны окружающей среды (т.е. возможность выставления Субподрядчику требований в регрессном порядке.

По неопровергнутому утверждению ответчика, в связи с допущенными в период исполнения Договора нарушениями в области ОТ, ПБ и ООС, Подрядчиком в адрес Субподрядчика были выставлены следующие претензии: - № 01-01-28 от 16.01.2019 на сумму 195 000 рублей; - №01-01-163 от 21.02.2019 на сумму 75 000 рублей; - № 01-01-679 от 28.06.2019 на сумму 5 000 рублей; - № 01-01-690 от 02.07.2019 на сумму 155 000 рублей; - № 01-01-793 от 26.07.2019 на сумму 150 000 рублей; - № 01-01-855 от 22.08.2019 на сумму 870 000 рублей; - № 01-01-895 от 04.09.2019 на сумму 210 000 рублей; - №01-02-1049 от 14.11.2019 на сумму 10 000 рублей; - № 01-01-34 от 04.02.2020 на сумму 15 000 рублей; - № 01-01-56 от 10.04.2020 на сумму 100 000 рублей.

Сведения о нарушениях Субподрядчика по указанным претензиям, подтверждающих документах и размерах предъявленных к оплате (возмещению) штрафных санкций (убытков) подтверждены ответчиком документально (л.д.20-90 т.16).

30 апреля 2020 года в адрес Субподрядчика было направлено три претензии по Договору, в том числе, сводная претензия по нарушениям в области ОТ, ПБ и ООС на общую сумму 1 785 000 рублей (электронное письмо № 01-01-59 л.д.7-10 т.16).

Ответным письмом № 38 от 07.05.2020 АО «Электроюжмонтаж» подтвердило, что не оспаривает данные нарушения и предъявленную к оплате сумму в размере 1 785 000 рублей (л.д.15 т.16).

Следовательно, с учетом наличия доказательств нарушения истцом условий Договора в части установленных требований в области ОТ, ПБ и ООС, возражения ответчика в части необходимости учета в сальдо взаимных обязательств факта привлечения истца к имущественной ответственности имеет под собой правовые основания.

Суд, проверив суммы начисления штрафов, заявленные ответчиком к уплате истцом, путем произведения собственного расчета, пришел к выводу, расчет является арифметически правильным, соответствующим условиям Договора, фактическим обстоятельствам дела.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предпри-ниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Истец не заявил ходатайства о снижении размера неустойки.

С учетом изложенного, судом в качестве обоснованного признается требование ответчика о принятии к зачету суммы штрафа за нарушение истцом установленных Договором требований в области ОТ, ПБ и ООС в сумме 1 785 000 рублей.

Также Подрядчик настаивает на наличии правовых оснований для начисления штрафных санкций за непредоставление документов календарно-сетевого планирования.

В этой связи, ответчик ссылается на положения пункта 17.2.1.31 Договора, согласно которому Субподрядчик обязан в течение 7 календарных дней с даты заключения Договора разработать и согласовать с Подрядчиком Детальный календарно-сетевой график и План мобилизации рабочих, линейных ИТР, механизмов и техники на период выполнения работ по Договору в соответствии с Приложениями № 35 и № 35Б.

В силу пункта 17.2.1.32 Договора за 7 дней до начала выполнения работ в следующем месяце Субподрядчик обязан предоставить Подрядчику подписанные со своей стороны: Месячно-суточный график выполнения работ и План мобилизации рабочих, линейных ИТР, механизмов и техники на последующий месяц, оформленные в соответствии с приложениями № 35А и 35В.

По утверждению Подрядчика в нарушение этих пунктов указанные в них документы Субподрядчиком представлены не были.

Пунктом 21.1.7 Договора установлено, что при не предоставлении перечисленных выше документов, Подрядчик имеет право взыскать с Субподрядчика штраф в размере 50 000 рублей за каждый не предоставленный документ.

Согласно позиции ответчика, всего Субподрядчиком не было предоставлено 15 документов, предусмотренных пунктами 17.2.1.31 и 17.2.1.32 Договора: - детальный календарно-сетевой график на период выполнения работ (1 документ); - план мобилизации рабочих, линейных ИТР, механизмов и техники на период выполнения работ (1 документ); - месячно-суточные графики за период с октября 2018 года по октябрь 2019 года (13 документов).

Соответственно, общий размер штрафа по пункту 21.1.7 Договора составляет 750 000 рублей (50 000 х 15 фактов нарушения).

По данным фактам в адрес Субподрядчика была направлена претензия от 29.04.2020 (л.д.150-151 т.15, л.д.3-6 т.16).

Суд отмечает, что в ответном письме № 38 от 07.05.2020 АО «Электроюжмонтаж» оспорило данные нарушения и предъявленную к оплате сумму в размере 750 000 рублей (л.д.15 т.16).

Между тем, в ходе судебного разбирательства истцом в соответствии с положениями ст. 65 АПК РФ каких-либо документов, опровергающих позицию ответчика, представлено не было.

Более того, возражений против утверждений ответчика о наличии оснований для привлечения Субподрядчика к имущественной ответственности по основаниям пункта 21.1.7 Договора, не заявлено.

В силу положений пункта 3.1 ст. 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Истец не заявил ходатайства о снижении размера неустойки.

С учетом изложенного, судом в качестве обоснованного признается требование ответчика о принятии к зачету суммы штрафа за нарушение истцом установленных Договором требований по предоставлению документов календарно-сетевого планирования в сумме 750 000 рублей.

Кроме того, подрядчик настаивает на возмещении ему расходов (оплате замещающих услуг) по подготовке за Субподрядчика исполнительной документации на сварочные работы в сумме 1 049 184 рубля 00 копеек.

В обоснование своего требования ссылается на положения пункт 17.2.1.63 Договора, согласно которому в случае непредоставления Субподрядчиком надлежащим образом оформленной исполнительной документации Подрядчик вправе самостоятельно или с привлечением третьего лица оформить исполнительную документацию за Субподрядчика. Услуги по оформлению исполнительной документации являются платными. Для расчетов сторон, связанных с оформлением Подрядчиком исполнительной документации, применяется порядок, аналогичный применяемому по замещающему исполнению косвенных обязательств (пункты 17.3.12, 17.3.13 Договора) и предполагающий составление Расчета цены на замещающее исполнение.

Ответчик настаивает на том, что в связи с отсутствием у АО «Электроюжмонтаж» аттестованных в соответствии с требованиями НАКС сварщиков, АО «Промстрой» выполняло сварочные работы на импульсных трубопроводах собственными силами. Производство сварочных работ предполагает после выполнения непосредственно сварки проведение аккредитованной лабораторией визуально-измерительного контроля сварных стыков (ВИК) и неразрушающего контроля капиллярным методом (ПВК), с оформлением соответствующей документации (заключений, протоколов, исполнительных схем). Заключения ВИК, ПВК и исполнительные схемы на импульсные линии являются составной частью исполнительной документации на работы. Подготовка исполнительной документации по ВИК и ПВК осуществлялась лабораторией неразрушающего контроля АО «Промстрой», имеющей необходимые допуски и аккредитацию.

Стоимость работ по проведению ВИК и ПВК, с оформлением необходимой исполнительной документации, была определена на основании расценок лаборатории неразрушающего контроля АО «Промстрой» и составила 1 049 184 рубля, включая НДС.

По убеждению ответчика, указанная стоимость не превышает средней рыночной цены за выполнение аналогичных работ, с учетом специфики объекта строительства, и в целом соответствует расценкам других аккредитованных лабораторий, в связи с чем Подрядчиком, для сравнения, к отзыву приложены коммерческие предложения нескольких аккредитованных лабораторий на выполнение аналогичных работ на объекте Московский НПЗ (л.д.95-98 т.16).

Акты выполненных работ на сумму 1 049 184 руб. и расчет цены замещающего исполнения, в двух экземплярах, были направлены в адрес АО «Электроюжмонтаж» письмом № ДМ-01-628 от 18.12.2020 (л.д.91-94 т.16).

Пунктом 17.3.12.1 Договора предусмотрено, что отказ Субподрядчика от подписания расчета цены на замещающее исполнение, при наличии факта замещающего исполнения, признается сторонами необоснованным и преодоленным - Подрядчик вправе применить в расчетах сторон первичные учетные документы замещающего исполнения и расчет цены, подписанные Подрядчиком в одностороннем порядке.

Кроме того, ответчиком в материалы дела представленысвидетельство об аттестации лаборатории неразрушающего контроля АО «Промстрой», № 27А140004 от 06.04.2018; -расценки (прайс-лист) на услуги лаборатории неразрушающего контроля АО «Промстрой» с приказом об утверждении № 3/2019 от 15.01.2019.

Изучив представленные ответчиком в материалы дела документы в обоснование того, что факт замещающего исполнения имел место, проверка импульсных линий методами неразрушающего контроля, с оформлением необходимой исполнительной документации, производилась силами Подрядчика (исполнительная документация на сварочные работы предоставлялась для проведения экспертизы), с учетом отсутствия документальных возражений истца, принимая во внимания положения ст. 65 и пункта 3.1 ст. 70 АПК РФ, суд пришел к выводу, что у Субподрядчика отсутствуют основания для отказа от оплаты данных работ.

С учетом изложенного, принимая во внимание наличие в Договоре пунктов 17.2.1.63, 17.3.12, 17.3.13, в связи с отсутствием доказательств оплаты за замещающее исполнение от Субподрядчика, суд принимает в качестве состоятельных требования АО «Промстрой» о принятии к зачету 1 049 184 рублей в счет оплаты за выполненные Субподрядчиком работы.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ по Договору в размере 4 059 668 рублей 39 копеек (10 704 807,28 – 535 240,36(гарантийное удержание) – 2 525 714,53(неотработанный аванс) – 1 785 000,00(штраф за нарушение требований в области ОТ, ПБ и ООС) – 750 000,00 (штрафза нарушение требований по предоставлению документов календарно-сетевого планирования) - 1 049 184,00(возмещение расходов (оплате замещающих услуг) по подготовке за Субподрядчика исполнительной документации на сварочные работы).

Судом установлено, что истцом при подаче иска была оплачена государственная пошлина в надлежащем размере.

Принимая во внимание уменьшение исковых требований и частичное удовлетворение судом исковых требований, государственная пошлина в соответствующей части подлежит возврату истцу из федерального бюджета, в остальной части государственная пошлина, а также расходы на оплату экспертного заключения в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Материалы дела содержат доказательства перечисления АО «Промстрой» денежных средств в сумме 550 000 рублей на депозит суда для оплаты за производство судебной экспертизы (л.д.41 т.7).

Истцом также заявлено о возмещении за счет АО «Промстрой» судебных расходов: - на оплату услуг представителя в сумме 130 000 рублей, командировочных расходов в размере 133 944 руб., а также расходов в связи с заключением договора на составление рецензии в размере 220 000 рублей.

Исследовав письменные доказательства, позиции сторон, суд считает, что требования истца подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Частью 1 ст. 110 АПК РФ установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу положений ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" продемонстрирован правовой подход, в соответствии с которым судебные расходы, состоящие из государственной пошлины, а также издержек, связанных с рассмотрением дела (далее - судебные издержки), представляют собой денежные затраты (потери), распределяемые в порядке, предусмотренном главой 7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), главой 10 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее - КАС РФ), главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

По смыслу названных законоположений, принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу (например, решение суда первой инстанции, определение о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения, судебный акт суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, которым завершено производство по делу на соответствующей стадии процесса).

Заявление о возмещении судебных расходов истец подтверждает копиями следующих документов: Договора об оказании юридических услуг от 25.11.2019 года между истцом и ФИО1, платежного поручения № 4024 от 05.12.2019 года о перечислении истцом ФИО1 120 000 рублей (л.д.76-81 т.2).

Как следует из пункта 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Суд оценивает представленные заявителем доказательства в части несения расходов в сумме 120 000 рублей как надлежащие, поскольку они отвечают признакам относимости и допустимости.

В отношении 10 000 рублей, суд полагает, что истцом факт их несения не подтвержден, в связи с чем приняты во внимание для распределения бремени несения судебных расходов указанные денежные средства приняты быть не могут.

Согласно пункту 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 года № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов. В то же время другая сторона вправе заявить о чрезмерности понесенных заявителем расходов и обосновать, какая сумма расходов является по аналогичной категории дел разумной.

Учитывая положения части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд принимает во внимание определение Конституционного Суда РФ от 25.02.2010 N 224-О-О, согласно которому обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 АПК Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле. Вместе с тем, вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать его произвольно, тем более, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

Представитель ответчика возражений против удовлетворения ходатайства по основаниям чрезмерности понесенных заявителем расходов не заявил, документальных доказательств того, какой размер расходов отвечает критерию соразмерности, не представил.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

С учетом изложенного, после оценки сложности дела, времени, необходимого на подготовку квалифицированной позиции по делу, количества судебных заседаний, объема заявленных требований, цены иска, суд, руководствуясь положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полагает, что требования истца о возложении на ответчика расходов на оплату услуг представителя заявлены в разумных пределах и подлежат возмещению истцу с учетом удовлетворенных требований.

В части командировочных расходов, требования истца удовлетворению не подлежат в силу того, что им представлены только платежные поручения о перечислении истцом денежных средств авиаперевозчикам и организациям, оказывающим гостиничные услуги, при этом не представлены проездные документы, документы на проживание, подтверждающие как обстоятельства того, что услуги перевозки и проживания были фактически оказаны, так и того, что истцом были понесены расходы в связи с настоящим спором.

В отношении требования истца о возмещении расходов на составление рецензии на экспертное заключение, судом также не усмотрено правовых оснований для их удовлетворения, поскольку в силу разъяснений, Пленума Верховного суда РФ, приведенных в постановлении от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», указанные расходы не могут быть отнесены к подлежащим возмещению судебным расходам, в связи с тем, что не отвечают признаку судебных расходов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 16, 101, 110, 106, 167-170, 176, 177, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с АО «ПРОМСТРОЙ» в пользу АО «Электроюжмонтаж» 4 059 668 рублей 39 копеек основного долга.

В остальной части иска отказать.

Возвратить АО «Электроюжмонтаж» из федерального бюджета 3 772 рубля 00 копеек государственной пошлины.

Взыскать с АО «Электроюжмонтаж» в пользу АО «ПРОМСТРОЙ» 438 018 рублей 00 копеек расходов на оплату услуг эксперта.

Выдать исполнительные листы и справку на возврат государственной пошлины после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд

Судья

Авдеева Я.В.