Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Ивановой О.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация Открытие»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании решения № Р18/08-18 от 08.05.2018,

при участии

от заявителя – ФИО1 на основании доверенности от 15.05.2018,

от ответчика – ФИО2 на основании доверенности от 09.01.2018 №3,

установил:

Публичное акционерное общество Банк «Финансовая корпорация Открытие» (далее –заявитель, Общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Управление, ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения № Р18/08-18 от 08.05.2018.

Определением от 27.08.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО3 (далее – третье лицо, ФИО3).

Третье лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 122 и 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, своего представителя для участия в судебное заседание не направило.

Дело рассматривается в отсутствие третьего лица.

Представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении и письменных возражениях.

Представитель ответчика возражает против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к отзыву.

От ФИО3 поступил отзыв на заявление, в котором третье лицо возражает против удовлетворения заявленных требований.

В судебном заседании 04.10.2018 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом объявлен перерыв до 09.10.2018.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило заявление ФИО3, из которого следует, что на его телефонный номер совершен звонок рекламного характера.

Так, в заявлении сообщалось о предложении Банком услуг в целях экономии расчетно-кассового обслуживания. При этом ФИО3 сообщил, что согласия на телефонные звонки рекламного характера он не давал.

Рассмотрев поступившее обращение и другие материалы по факту распространения рекламной информации Управление 12.02.2018 вынесло определение о возбуждении дела №Р18/08-18 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

По результатам рассмотрения дела признана ненадлежащей реклама расчетно-кассового обслуживания в Банке, распространенная путем совершения телефонного звонка абоненту (ФИО3), поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Из оспариваемого решения следует вывод о том, что Общество является рекламораспространителем данной рекламы и обязано получить согласие абонента на получение звонков рекламного характера.

Предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе решено не выдавать, в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

Пунктом 3 оспариваемого решения указано о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса РФ об административном правонарушении.

Полагая, что вышеуказанное решение антимонопольного органа не соответствует закону, нарушает права и интересы Общества, заявитель обратился в Арбитражный суд Тюменской области с рассматриваемым заявлением.

В заявлении Банком сделан вывод о том, что информация адресована определенному лицу, что делает ее персонифицированной, и дает возможность определить заранее, какое конкретное лицо будет выступать в качестве получателя информации от Банка. По мнению заявителя, упоминание в разговоре о том, что Банк осуществляет расчетно-кассовое обслуживание, само по себе не является достаточным основанием для вывода о том, что это реклама. Расчетно-кассовое обслуживание является одним из видов разрешенной деятельности кредитного учреждения. В разговоре отсутствовала любая информация, направленная на привлечение внимания или формирования у абонента привлекательного образа оказываемой услуги. Телефонный разговор никоим образом не способствует созданию у абонента впечатления о необходимости перехода на обслуживание в Банк или о необходимости приобретения банковских услуг/продуктов.

Таким образом, вывод Управления о том, что звонок, поступивший абоненту ФИО3, является рекламой с четко определенным объектом рекламирования, заявитель находит необоснованным.

Ссылаясь в заявлении на протокол осмотра доказательств, составленный нотариусом ФИО4, Банк также указывает на несостоятельность вывода Управления о том, что спорный абонентский номер принадлежит физическому лицу.

В письменных возражениях Банком поддержана изложенная выше позиция, а также дополнительно указано на то, что антимонопольным органом при рассмотрении дела была нарушена подведомственность дел. Заявитель полагает, что дело подлежало передаче в УФАС по г. Москве для рассмотрения уполномоченными лицами.

Возражая против заявленных требований, Управление считает, что в рассматриваемом звонке рекламного характера объектом продвижения на рынке выступают услуги, оказываемые Обществом, в том числе, расчетно-кассовое обслуживание в Банке. По мнению ответчика, получение сведений о лице в сети интернет не указывает о совершении звонка заранее определенному лицу, а подтверждает лишь то, что сведения для распространения рекламы получены в открытых источниках. При этом в данном случае, лицо, которому будет направлена реклама, заранее не определено. Антимонопольный орган указал, что им установлена принадлежность абонентского номера ФИО5, как физическому лицу. Какие-либо правоотношения между ФИО3 и Банком отсутствуют. В связи с чем, Управлением сделан вывод о том, что заявитель, используя сеть интернет, с целью поиска новых клиентов, не определил получателя рекламы, выбор случаен. Согласие абонента Банком не было получено. Спорный звонок носит рекламный характер.

В дополнении к отзыву Управлением приведена позиция в опровержение доводов Банка о том, что спорная информация не является рекламой, а также относительно подведомственности рассмотрения антимонопольным органом дела.

Третье лицо в представленном отзыве также считает заявленные требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению. ФИО3 в полном объеме поддержал позицию антимонопольного органа.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Статьей 3 Закона о рекламе предусмотрено, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение указанных требований, согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона №126-ФЗ от 07.07.2003«О связи» (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Как установлено материалами дела, основанием для возбуждения антимонопольным органом дела №Р18/08-18 о нарушении законодательства РФ о рекламе послужило обращение физического лица относительно факта поступления на номер его телефона звонка рекламного характера без его предварительного согласия на получение такого звонка.

В ходе рассмотрения антимонопольным органом дела, а также в рамках судебного заседания по настоящему спору, Банк пояснил, что данный звонок фактически осуществлен генеральному директору ООО «Инновационные технологии». Информация о номере телефона была получена с целью расширения клиентской базы, из открытых источников в сети Интернет. Банк полагает, что спорный звонок не является рекламой, в связи с чем, согласие на получение рекламы не требуется.

Отклоняя указанные доводы заявителя, суд исходит из того, что Банк в любом случае, совершая данный звонок, имел намерение предоставить информацию об оказываемых Банком услугах, что свидетельствует о рекламном характере телефонного звонка. Объектом продвижения на рынке выступали конкретные услуги, оказываемые кредитным учреждением.

Материалами дела подтверждено и заявителем не оспорено, что абонентский номер, на который Банком был совершен звонок, выделен ФИО5, как физическому лицу.

По верному утверждению ответчика, в данном случае, заявитель, используя сеть интернет в целях поиска клиентов, не определил получателя рекламы.

Банком не представлено доказательств того, что им предприняты действия, направленные на получение предварительного согласия абонента, как это прямо предусмотрено Законом о рекламе.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Таким образом, телефонный звонок рекламного характера, совершенный без предварительного согласия абонента на получение рекламы, является ненадлежащей рекламой.

Положениями пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель определен как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Банк является рекламораспространителем спорной рекламы, поскольку телефонный звонок был осуществлен с принадлежащего ему абонентского номера. При этом письменное согласие абонента на получение звонко рекламного характера Банком не получено.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность как направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом самостоятельно и на свой риск. Право Общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желания получать рекламные сообщения.

Согласно статье 1 Закона о рекламе целями указанного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Таким образом, нормы части 1 статьи 18 Закона о рекламе направлены на обеспечение соблюдения, в первую очередь, прав граждан, гарантированных Конституцией РФ (статья 23 Конституции).

Как было отмечено судом выше, в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан незамедлительно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Заявитель, имея обязательства по получению согласия на совершение рекламных звонков, не предпринял никаких мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Общество является рекламораспространителем и обязано получать согласие абонента на совершение звонков, в т.ч. рекламного характера.

Следовательно, Управление пришло к обоснованному выводу о нарушении Обществом требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Довод заявителя о том, что информация абоненту ФИО3 не была доведена в полном объеме, в связи с чем, объект рекламирования не был определен, судом отклоняется, поскольку содержание телефонных переговоров между представителем Банка и абонентом свидетельствует о том, что объектом рекламирования является расчетно-кассовое обслуживание в Банке.

В данном случае суд учитывает, что расчетно-кассовое обслуживание состоит из конкретных банковских услуг, которые при желании могут быть предоставлены клиенту за определенную плату (установленный тариф). Каждая услуга имеет соответствующую характеристику, преимущества и функции. Именно услуга расчетно-кассового обслуживания продвигается на рынке и на привлечение к данной услуге направлена реклама, доведенная до абонента в ходе телефонного разговора.

При этом не имеет правового значения ссылка Общества на то, что расчетно-кассовое обслуживание является одним из видов разрешенной деятельности кредитного учреждения.

В отношении доводов Общества о нарушении Управлением подведомственности дела, суд считает необходимым отметить следующее.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 9 статьи 36 Закона о рекламе).

Пунктом 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508 установлено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 №711/12 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Административный регламент), в соответствии с пунктом 3.34 которого дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Таким образом, в соответствии с указанными положениями Правил №508 и Административного регламента, в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту распространения такой рекламы, и лишь в случаях, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

В рассматриваемой ситуации дело о нарушении законодательства о рекламе № Р18/08-18 возбуждено Управлением на основании поступившего в его адрес от физического лица заявления и материалов, содержащих сведения о единственном факте нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, произошедшем на территории Тюменской области (поступление соответствующей информации на абонентский номер, закрепленный за физическим лицом, относящийся к контенту номеров Тюменской области, и в пределах данного региона). При этом ни до возбуждения дела, ни в период его рассмотрения фактов распространения такого сообщения на территории, подведомственной иным территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, не установлено.

Исходя из разъяснений, данных Федеральной антимонопольной службой в письме от 04.06.2013 №АК/21587/13 «О порядке применения части 1 статьи 18 Закона о рекламе», в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе, в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам.

Следовательно, наделение территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, не требуется.

В этой связи дело о нарушении законодательства о рекламе следует признать рассмотренным УФАС России по Тюменской области в пределах предоставленных данному территориальному органу полномочий.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом приведенных норм действующего законодательства и фактических обстоятельств дела, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Управления не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, суд полагает необходимым отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Безиков О.А.