Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмаковой Е.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

ООО «Возрождение

к Межрайонной ИФНС № 7 по Тюменской области,

к УФНС по Тюменской области

об оспаривании решения от 30.06.2016 № 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС по Тюменской области от 10.10.2016 № 521 в части

при участии в судебном заседании

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 01.07.2016

от ответчика Межрайонной ИФНС № 7 по Тюменской области – ФИО2 по доверенности от 21.10.2016 № 36/16; ФИО3 по доверенности от16.01.2017 №1/17

от ответчика УФНС по Тюменской области - ФИО2 по доверенности от 27.10.2016 № 09-17/13985;

установил:

ООО «Возрождение (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной ИФНС № 7 по Тюменской области, к УФНС по Тюменской области об оспаривании решения от 30.06.2016 № 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС по Тюменской области от 10.10.2016 № 521.

В ходе производства по делу Обществом было представлено уточнение заявленных требований (т.8, л.д. 129-130), а именно заявитель просит уменьшить размер исковых требований в части взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ в сумме 17 343,90 руб., пени в сумме 6 916,09 руб. и признать недействительным решение Межрайонной ИФНС № 7 по Тюменской области, к УФНС по Тюменской области об оспаривании решения от 30.06.2016 № 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС по Тюменской области от 10.10.2016 № 521 в части налога на прибыль в сумме 1 297 240 руб., штрафа в сумме 62 985,90 руб., пени в сумме 404 028,21 руб.; доначисления НДС в размере 2 083 033 руб., штрафа в размере 97 858 руб., пени в размере 696 693,23 руб., налога на имущество в размере 114 891 руб., штрафа в размере в 93, 20 руб., пени в сумме 27 570,88 руб.

Таким образом, Общество фактически не оспаривает доначисления по НДФЛ.

В судебном заседании представитель Общества заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и многочисленным дополнениям к нему, возражениям на отзыв инспекции.

Представитель ответчиков против заявленных требований возражала по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, НДФЛ за период с 01.01.2012 по 30.11.2015.

По выявленным фактам, свидетельствующим о налоговых правонарушениях, Инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки.

По итогам рассмотрения акта, материалов налоговой проверки, письменных возражений и Инспекцией вынесено оспариваемое решение от 30.06.2016 № 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с решением от 30.06.2016 № 15 Обществу доначислены налог на прибыль в сумме 1 297 240 руб., штраф в сумме 62 985,90 руб., пени в сумме 404 028,21 руб.; НДС в размере 2 083 033 руб., штраф в размере 97 858 руб., пени в размере 696 693,23 руб., налог на имущество в размере 114 891 руб., штрафа в размере в 93, 20 руб., пени в сумме 27 570,88 руб., а также НДФЛ в сумме 17 343,90 руб., пени в сумме 6 916,09 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в УФНС России по Тюменской области. По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 10.10.2016 № 521, в соответствии с которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

В проверяемых периодах Общество применяло общий режим налогообложения и ЕНВД в связи с оказанием автотранспортных услуг по перевозке грузов грузовым автомобильным транспортом.

По результатам выездной налоговой проверки на основании анализа документов, полученных в порядке ст. 86 ,93, 93.1 НК РФ, Инспекцией было установлено занижение Обществом выручки за 2012 и 2013 годы в связи с неправомерным отражением деятельности по оказанию услуг, связанных с использованием спецтехники по режиму налогообложения ЕНВД, в связи с чем произведены доначисления налогов по общей системе налогообложения (налог на прибыль, НДС, налог на имущество).

Из материалов дела следует, что на требование от 15.02.2016 №388 о представлении в рамках ст.93 НК РФ налоговых регистров по налогу на прибыль с расшифровкой доходов и расходов за период с 01.01.2012 по 31.12.2016 Общество сопроводительным письмом (вх. №011727 о 27.05.2016) сообщило об утере регистров налогового учета за 2011-2013 годы.

Инспекцией по результатам анализа первичных документов (договоры, счета-фактуры, акты сдачи-приема работ (услуг), справки для расчета за выполненные работы (услуги), путевые листы, реестры автотранспортных перевозок грузов, транспортные накладные), полученных в порядке ст.93, 93.1 НК РФ, анализа банковских выписок, установлено занижение Обществом доходов за 2012 и 2013 годы в представленных налогоплательщиком налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2012 (per. №21120515 от 12.08.2013) и 2013 (per. №22800874 от 27.03.2014).

Налоговым органом указано, что документы запрашивались у контрагентов общества: ЗАО «Промэкскавация», ООО «Тобольскгарантстрой», ООО «Электрон», ЗАО «Тоболдорстрой», ООО «Компания Столицстрой».

По данным налогового органа общая сумма полученных налогоплательщиком доходов за 2012 составила 9 216 024,74 руб. в том числе от оказания услуг по перевозке грузов, облагаемых по ЕНВД - 2 172 778,93 руб., по доходам, облагаемым по общей системе налогообложения - 7 043 246 руб., в том числе от реализации песка и щебня - 318 245,81 руб., от оказания услуг спецтехникой - 6 725 000 руб. (стр.26-27, 49, 96 оспариваемого решения).

По данным налогового органа общая сумма полученных налогоплательщиком доходов за 2013 год составила 10 419 718 руб. в том числе от оказания услуг по перевозке грузов, облагаемых по ЕНВД - 2 751 564,52 руб., по доходам, облагаемым по общей системе налогообложения - 7 668 153 руб., в том числе от реализации песка - 142 816 руб., от оказания услуг спецтехникой - 6 254 150 руб., от реализации экскаватора - 1 271 187 руб. (1 500 000-228 813 (НДС)) (стр.44, 100 оспариваемого решения).

Расхождение связано с неправомерным отражением Обществом деятельности по оказанию услуг, связанных с использованием спецтехники, по режиму налогообложения по ЕНВД.

Обращаясь суд с заявлением по настоящему делу, Общество указывает, что в проверяемых периодах им оказывались услуги организациям на основании договоров трех видов:

- на оказание транспортных услуг - услуги по перевозке грузов без проведения погрузочных работ по договорам с ЗАО Сибдорстрой (договор №36/12/СДС от 01.02.12, №50/13/СДС от 14.03.13), ООО «Жилищное строительство» (договор №8 от 03.09.12. №9 от 10.01.13), ООО Компания «Столицстрой» (договор №1 от 14.06.2012, №2 от 05.01.13 в январе, апреле, июле и августе 2013), ЗАО «Промэкскавация» - в апреле, августе, сентябре и октябре 2012.

Данные услуги учтены налогоплательщиком при налогообложении по ЕНВД и не оспариваются налоговым органом.

-на выполнение работ землеройными механизмами - услуги специализированной техники (экскаватор, погрузчик) по договорам №22-2012 от 10.01.2012, № 45-2013 от 01.04.2013 с ЗАО УМР-2.

Налогоплательщик не оспаривает выводы налогового органа, что деятельность, связанная с оказанием услуг по работе специализированной техникой, не попадает под систему налогообложения в виде ЕНВД и подлежит обложению в рамках общего режима налогообложения.

-на оказание услуг (выделение автотранспортных механизмов) - услуги на перевозку грузов (песка, грунта, щебня) с использованием спецтехники на погрузочных работах по договорам с ЗАО «Тюменьстроймеханизация» (договор №10 от 05.12.2011), ООО «Тоболпромстрой» (договор №1 от 19.03.2012), ООО «Промстрой» (договор №5 от 05.04.2013), ЗАО «Тоболдорстрой», (договор №10 от 06.06.2013), ООО «СМУ-9» (договор №12 от 19.11.2013), ООО Компания «Столицстрой» (договор №2 от 05.10.2013), ЗАО «Промэкскавация» (договор №6 от 08.01.2013).

Общество считает, что услуги по указанным договорам подпадают под ЕНВД, в связи с чем Инспекция необоснованно по результатам проверки пришла к выводу о том, что данная деятельность подпадает под общий режим налогообложения.

Особенностью вышеуказанных договоров является выполнение исполнителем поручений заказчика по организации перевозок сыпучих (навалочных) грузов (песка, грунта) с использованием спецтехники исполнителя на погрузочных работах на основании согласованной с Исполнителем заявки Заказчика на работу автотранспорта и механизмов. В соответствии п. 2 данных договоров «Стоимость услуг» - стоимость оказываемых Исполнителем услуг определяется договорной ценой и рассчитывается по фактически перевезенному количеству тонн груза и фактически отработанному времени работы механизма.

Ссылаясь на положения ст. 784, ст. 791 Гражданского кодекса РФ заявитель указывает, что погрузка (выгрузка) груза, осуществляемая силами и средствами отправителя (получателя) груза, должна производиться в сроки, предусмотренные договором, если такие сроки не установлены транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами.

Таким образом, по мнению Общества, погрузка груза (песка) является неотъемлемой частью перевозки груза. Поскольку заключенные между Обществом и его контрагентами договоры на оказание услуг по доставке песка включали в себя и оказание услуг по его погрузке применение Обществом ЕНВД в отношении указанных услуг является правомерным.

Исследовав материалы дела, суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст. 346. 26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг;

Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде Общество предоставляло услуги юридическим лицам на договорной основе с использованием следующей спецтехники: экскаватор HITACHI ZX240LC-3, государственный регистрационный номер <***>, дата регистрации 26.03.2010, паспорт самоходной машины ТС 105906; экскаватор HITACHI ZX240LC-3, государственный регистрационный номер <***>, дата регистрации 29.11.2007, свидетельство о государственной регистрации машины ВК 560065; экскаватор HITACHI ZX200LC-3, государственный регистрационный номер <***>, дата регистрации 06.10.2011, Свидетельство о регистрации машины ВН 349873 и транспортных средств: грузовой самосвал IVECO TRAKKER AD380T38H, государственный номер <***>, дата регистрации 30.11.2007, паспорт транспортного средства 78ТОЗ14640, грузовой самосвал IVECO TRAKKER AD380T38H, государственный номер <***>, дата регистрации 05.08.2008, паспорт транспортного средства 78ТУ650129.

Согласно ст. 346.27 НК РФ транспортные средства (в целях подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 настоящего Кодекса) - автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). К транспортным средствам не относятся прицепы, полуприцепы и прицепы-роспуски.

Таким образом, основанием для применения системы налогообложения в виде ЕНВД в рассматриваемой ситуации является оказание автотранспортных услуг по перевозке груза при условии соблюдения требований статей 346.26, 346.27 НК РФ.

Порядок регистрации транспортного средства (автомобильного транспорта) определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.1994 № 938 «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации» (далее - Постановление № 938).

Определение категорий транспортных средств осуществляется на основании сведений регистрирующего органа.

Согласно пункту 2 Постановления № 938 все транспортные средства, относящиеся к автомототранспорту, имеющие максимальную конструктивную скорость более 50 км/ч, предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования, регистрируются в органах Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел РФ (ГИБДД).

Тракторы, самоходные дорожно-строительные и иные аналогичные машины и прицепы к ним, включая автомототранспортные средства, имеющие максимальную конструктивную скорость 50 км/ч и менее, а также не предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования, регистрируют органы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники. В формах сведений о транспортных средствах и лицах, на которых они зарегистрированы, предусмотрены такие показатели, как "Тип транспортного средства" и "Назначение (категория) транспортного средства".

В связи с этим, на уплату ЕНВД может переводиться предпринимательская деятельность, связанная с оказанием услуг по перевозке грузов транспортными средствами, зарегистрированными в установленном порядке в органах ГИБДД как транспорт, предназначенный для движения по автомобильным дорогам общего пользования, а также при условии, что собственником или владельцем данного транспортного средства заключен договор на оказание услуг по перевозке грузов.

Заявитель указывает, что НК РФ не содержит понятия «услуги по перевозке пассажиров и грузов», в главе 26.3 НК РФ нет отсылки к классификатору в отношении транспортных средств.

В то же время п. 1 ст. 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в - Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Поэтому в целях применения главы 26.3 НК РФ следует руководствоваться значением указанного понятия, приведенным в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Договорные отношения в сфере оказания автотранспортных услуг по перевозке регулируются главой 40 «Перевозка» ГК РФ.

Согласно статье 784 ГК РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами.

Условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если Кодексом, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное.

Исходя из статьи 785 ГК РФ, по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом) (п. 2 ст. 785 ГК РФ).

Таким образом, в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов организация и (или) индивидуальный предприниматель должны оказывать данные услуги по договору перевозки в его гражданско-правовом смысле, то есть в соответствии с нормами главой 40 ГК РФ.

Инспекцией установлено и подтверждается материалами дела, что по условиям спорных договоров с ОАО «Промстрой» ИНН <***> (№5 от 05.04.2013) и ЗАО «Тоболдорстрой» ИНН <***> (№10 от 06.06.2013), ООО Компания «Столицстрой» ИНН <***> (№36/12/СДС от 01.02.2012, №50/13/СДС от 14.03.2013) Общество оказывает возмездные услуги транспортом и механизмами. Из материалов дела следует, что спорные договоры предусматривают собственно услуги по перевозке грузов (песок, грунт, щебень), а также использование спецтехники (экскаваторы, погрузчики) на погрузочных работах.

Транспортные услуги самосвала, как услуги, связанные с перевозкой груза, учтены налоговым органом при налогообложении по ЕНВД.

Услуги по работе спецтехники производились на основании соответствующих актов учета механизмов (рапортов) и путевых листо,в исходя из стоимости машино-часов работы механизмов (экскаваторы HITACHIZX200LC-3, HITACHIZX240LC-3, погрузчик HITACHIZW) и тонно-километров работы техники (самосвал IVECOTRAKKER).

Для подтверждения оказания услуг спецтехникой в рамках заключенных договоров Обществом представлены акты об оказании услуг а также унифицированные формы первичных документов: справки «Расчета стоимости выполненных работ» (ф.ЭСМ-7), путевые листы работы строительной машины (ф.ЭСМ-2), согласно которым экскаваторы осуществляли «погрузку грунта», то есть выполняли выемочно-погрузочные работы.

Налоговой проверкой также установлено, что передача в пользование спецтехники для оказания погрузочно-разгрузочных работ осуществлялась Обществом с выделением стоимости работ по погрузке-разгрузке отдельной строкой в первичных документах (в договорах, в актах, счетах на оплату). При этом оплата оказываемых услуг посредством спецтехники (экскаватора, погрузчика) производилась исходя из стоимости часов использования (машино-часов).

Исследовав материалы дела, суд считает, что спорные договоры не являются договорами перевозки в понимании ст. 785 Гражданского кодекса РФ, поскольку предусматривают не только деятельность по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов, но и деятельность по предоставлению услуг спецтехники (экскаваторы, погрузчики.)

Как указывалось выше, из совокупного толкования положений статей 346.26, 346.27 НК РФ усматривается, что автотранспортные услуги по перевозке пассажиров и грузов могут оказываться только транспортными средствами. Система налогообложения в виде ЕНВД подлежит применению в отношении предпринимательской деятельности, связанной с оказанием услуг по перевозке грузов транспортными средствами, зарегистрированными в установленном порядке в органах ГИБДД как автотранспорт, предназначенный для движения по автомобильным дорогам общего пользования

Инспекцией со ссылкой на положения Общероссийского классификатора основных фондов ОК013-94, утвержденного постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 № 359 (действовал в поверяемые периоды) обоснованно указано, что экскаваторы и погрузчики относятся к разделу 14 «Машины и оборудование» (код 140000000), а не к подразделу 15 «Средства транспортные». Указанная техника не подлежит регистрации в органах ГИБДД как транспортные средства.

Таким образом, услуги спецтехники (экскаваторы, погрузчики) не являются оказанием автотранспортных услуг по перевозке грузов, что исключает возможность применения ЕНВД в данной части. Доводы заявителя, в том числе ссылка на положения ст. 791 Гражданского кодекса РФ, не исключают изложенных выше выводов.

С учетом изложенного Инспекция обоснованно доначислила налога на прибыль в сумме 1 297 240 руб., штраф в сумме 62 985,90 руб., пени в сумме 404 028,21 руб.;

Обращаясь в суд с заявлением по настоящему делу, Общество также указывает, что расчет выручки за 2012 год кассовым методом в соответствии с правилами, закрепленными в учетной политике Общества (п.2 ст. 273 НК РФ), с распределением выручки, полученной от деятельности ЕНВД и ОСНО, в результате налог на прибыль за 2012год налоговым органом необоснованно увеличен.

Главой 25 НК РФ, определяя порядок признания доходов и расходов, предусматривает два метода – метод начисления и кассовый метод.

В соответствии с ч.1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

В соответствии с п.1 ст. 293 НК РФ организации (за исключением банков, кредитных потребительских кооперативов и микрофинансовых организаций, организаций, признаваемых в соответствии с настоящим Кодексом контролирующими лицами контролируемых иностранных компаний, и налогоплательщиков, указанных в пункте 1 статьи 275.2 настоящего Кодекса) имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога на добавленную стоимость не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал.

В соответствии с п. 4 ст. 293 НК РФ если налогоплательщик, перешедший на определение доходов и расходов по кассовому методу, в течение налогового периода превысил предельный размер суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), установленный пунктом 1 настоящей статьи, то он обязан перейти на определение доходов и расходов по методу начисления с начала налогового периода, в течение которого было допущено такое превышение.

В соответствии со ст. 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год.

Применяя метод начисления, налоговый орган исходил из невозможности применения кассового метода с учетом превышения налогоплательщиком лимита суммы выручки, установленной п. 1 ст. 293 НК РФ в налоговом периоде 2012 года.

Установив превышение лимита выручки в 2012 (с учетом установления неправомерного применения режима ЕНВД) Инспекция обоснованно пришла к выводу об утрате налогоплательщиком права применения кассового метода и необходимости применения метода начисления с начала налогового периода, в котором было допущено такое превышение.

Инспекцией в соответствии с оспариваемым решением установлено по результатам анализа представленных первичных документов, Общество в 2012 получило доход в размере 9 261 024,74 руб., в том числе доходы от оказания услуг спецтехникой (экскаваторы) в размере 6 725 000 руб., доходы от оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом в размере 2 751 564,52 руб., доходы от реализации песка, щебня в размере 318 245,81 руб.

В 2013 доход Общества составил 10 419 717,79 руб., в том числе доходы от оказания услуг спецтехникой (экскаваторы) в размере 6 254 150 руб., доходы от оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом в размере 2 751 564,52 руб., доходы от реализации песка, щебня в размере 142 816,27 руб.

По дате поступления дохода (письменные пояснения Инспекции, т. 8 л.д. 88-114) налоговым органом установлено получение дохода в 2012 в размере 7 139 398, в том числе услуги, оказанные экскаватором – 5 579 296 руб., по транспортным услугам - 1 560 100 руб..

Таким образом, Инспекция обоснованно определила доходы и расходы налогоплательщика по методу начисления.

Судом также исследованы и не принимаются доводы о неверном распределения доходов между ЕНВД и общепринятой системой налогообложения, в том числе изложенных в заявлении и отзыве на письменные пояснения Инспекции (т. 10. л.д. 18-34). Представлен расчет суммы доходов и расходов по общей системе налогообложения за 2013.

По мнению налогоплательщика, распределение доходов между ЕНВД и общепринятой системой налогообложения в процентном отношении противоречит положениям ст. 248 НК РФ, согласно которой доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

В соответствии с п. 9 ст.274 НК РФ расходы организаций в случае невозможности их разделения между видами деятельности определяются пропорционально доле доходов от деятельности, облагаемой ЕНВД для отдельных видов деятельности, в общем доходе организаций по всем видам деятельности.

В соответствии с п. 10 ст. 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие в соответствии с настоящим Кодексом специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

Инспекцией установлено и подтверждается материалами дела, что Общество в нарушение требований п. 7 ст. 346.26 НК РФ не вело раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности, относящимся к разным налоговым режимам в налоговых периодах 2012 и 2013.

При указанных обстоятельствах Инспекция обоснованно произвела расчет налоговых обязательств за налоговые периоды 201 и 2013 по удельному весу доходов, полученных Обществом при применении разных режимов налогообложения, к общей сумме выручки за каждый год. Инспекцией при этом учтены как документы представленные налогоплательщиком, так и документы, истребованные налоговым органом у контрагентов Общества (с учетом утраты налогоплательщиком документов).

Из материалов дела следует, что доначисляя налоги по общей системе налогообложения, установив неправомерное применение ЕНВД в указанной выше части, Инспекция также доначислила Обществу НДС в размере 2 083 033 руб., штраф в размере 97 858 руб., пени в размере 696 693,23 руб.,

Оспаривая законность доначисления НДС, Общество указывает, что имеет право на освобождение от обязанностей налогоплательщика в соответствии с положениями ст. 145 НК РФ.

Из материалов дела следует, что уведомление в порядке ст. 145 НК РФ (на 2012 и 2013 годы) было представлено вместе с апелляционной жалобой, рассмотренной УФНС по Тюменской области.

Из решения УФНС по Тюменской области усматривается отказ Обществу в реализации права на льготу в порядке ст. 145 НК РФ, а именно не были представлены подтверждающие документы; уведомления содержат недостоверные сведения (Инспекцией установлены расхождения между декларациями по НДС и бухгалтерской отчетностью).

В ходе производства по делу в суде Общество в марте 2017 повторно представило в Инспекцию уведомления в порядке ст. 145 НК РФ за те же налоговые периоды (т. 8 л.д. 144-147). По указанным уведомлениям Инспекцией было приняты решения от 04.04.2017 (т. 10.л.д. 55) об отказе в реализации права на указанную льготу, в том числе в связи с непредставлением необходимых документов, пропуском установленного срока на представление уведомления.

Исследовав материалы дела, суд не усматривает оснований для применения положений ст. 145 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Согласно абз. 1 п. 4 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев, за исключением случаев, когда право на освобождение будет утрачено ими в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи.

Согласно п. 5 ст. 145 НК РФ если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

Сумма налога за месяц, в котором имело место указанное выше превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров и (или) подакцизного минерального сырья, подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке.

В случае, если налогоплательщик не представил документы, указанные в пункте 4 настоящей статьи (либо представил документы, содержащие недостоверные сведения), а также в случае, если налоговый орган установил, что налогоплательщик не соблюдает ограничения, установленные настоящим пунктом и пунктами 1 и 4 настоящей статьи, сумма налога подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке с взысканием с налогоплательщика соответствующих сумм налоговых санкций и пеней.

В соответствии с п. 6 ст. 145 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) документами, подтверждающими в соответствии с пунктами 3 и 4 настоящей статьи право на освобождение (продление срока освобождения), являются: выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации); выписка из книги продаж; выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели); копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

По смыслу данной нормы институт освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика направлен на снижение налогового бремени в отношении налогоплательщиков, имеющих незначительные обороты по реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС.

Таким образом, условием для реализации права на применение освобождения, предусмотренного п. 1 ст. 145 НК РФ, является соответствие размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом, а возможность применения освобождения обусловлена совершением налогоплательщиком операций, не имеющих значения для целей взимания налога исходя из их несущественного объема.

В силу правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 24.09.2013 № 3365/13, для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю стало известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость НК РФ не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем или юридическим лицом.

Оснований для применения указанной правовой позиции в данном случае не имеется с учетом того, что Общество фактически признавало себя плательщиком НДС, о чем свидетельствует представление деклараций по НДС налоговые периоды 2011, 2012 и 2013 (т. 9.лд. 129-150, т. 10 л.д. 1-14). Из деклараций усматривается, что они были представлены Обществом в декабре 2013 и второй половине 2014.

Из представленных в материалы дела сообщений от 30.07.3024 № 07-77/4-5456, от 28.07.2014 (т. 8.л.д. 148-151) усматривается, что Инспекцией был установлен факт невключения в налогооблагаемую базу по НДС доходов, полученных оказания услуг спецтехникой (экскаваторами) в 4 и 3 квартале 2011 (установлено при проведении камеральной проверки по декларациям 4 и 3 квартале 2011)

Указанные декларации за налоговые периоды 2011, 2012 и 2013 представлялись Обществом в связи с установлением Инспекцией необоснованно невключения в налогооблагаемую базу по НДС доходов, полученных от оказания услуг спецтехникой (экскаваторами).

Таким образом, в 2014 Общество уже располагало сведениями о необходимости уплаты НДС в связи с оказанием услуг землеройными механизмами, а не узнало об этом по результатам выездной проверки.

В любом случае, применение ст. 145 НК РФ носит заявительный характер, налогоплательщик обязан доказать основания и условия для применения льготы.

Заявитель указывает, что документы, предусмотренные положениями п. 6 ст. 145 НК РФ, не велись, поскольку Обществом применялся ЕНВД (имеется только бухгалтерский баланс, книга продаж и журнал счетов-фактур не велись).

Как следует из решения УФНС по Тюменской области от 10.10.2016 № 521 при первоначальном обращении с уведомлением в порядке ст. 145 НК РФ, документы, предусмотренные п. 6 ст. 145 НК РФ, в том числе выписка из бухгалтерского баланса не были представлены.

При повторном обращении с уведомлениями в порядке ст. 145 НК РФ (март 2017), как пояснил в судебном заседании представитель Общества, к уведомления на 2012 и 2013 годы были представлены выписки из бухгалтерского баланса, а также налоговые декларации по НДС.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что положения ст. 145 НК РФ не предусматривают документов, которые подлежат представлению в налоговый орган в случае, если на общий режим налогообложения переводятся организации, применявшие ЕНВД.

Вместе с тем обязанность по доказыванию оснований применения льготы возлагается на налогоплательщиков. В любом случае налогоплательщиком должны быть представлены документы, из которых можно усмотреть соблюдение условий применений положений ст. 145 НК РФ, в том числе с учетом необходимости установления сумы выручки помесячно (п. 5 ст. 145 НК РФ). Приложенные Обществом декларации по НДС такой возможности представляют.

Невозможность подтверждения налогоплательщиком значимых обстоятельств в целях применения положений ст. 145 НК РФ свидетельствует о недоказанности права на получение льготы.

При обращении в суд с заявлением по настоящему делу, Общество также указывает, что Инспекций необоснованно завышена среднегодовая стоимость имущества (экскаваторов), находящихся на балансе, при исчислении налога на имущество за 2012 и 2013

Возражая против доводов заявителя в этой части, Инспекция указывает, что Общество не заявляло доводов в части доначисления налога на имущество.

В соответствии с п. 67 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013г. №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при толковании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.

Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

При этом названные решения считаются обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.

Необходимо также иметь в виду, что предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа. При этом в случае, когда соответствующие доводы приведены только в заявлении, поданном в суд, на налогоплательщика применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ могут быть полностью или в части отнесены судебные расходы по делу независимо от результатов его рассмотрения.

Учитывая, что из апелляционной жалобы прямо следует, что Общество просило отменить решение Инспекции в полном объеме, суд не усматривает оснований для оставления заявления в этой части без рассмотрения.

Общество указывает, что при расчете налоговой базы по налогу на имущество (экскаваторы) в нарушение положений ст. 375 и п.1 ст. 257 НК РФ Инспекцией неправомерно учтены суммы НДС.

Указанные доводы Общества отклоняются как неподтвержденные документально. Кроме того, суд соглашается с выводами Инспекции о то, что позиция налогоплательщика в данной части основана на акте проверки. При этом Инспекция признает (т.9. лд.89), что в оспариваемом решении ( таблицы № 45 и 46) балансовая стоимость спорной техники совпадает с балансовой стоимостью (без учета НДС), указанной заявителем при обращении в суд ( т.1 л.д. 35), что также свидетельствует о расчете базы без учета НДС.

Оспаривая законность решения Инспекции, Общество также указывает, что Инспекция необоснованно выключила в проверяемый период 2012.

Согласно п. 1 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В соответствии с п. 4 ст. 89 НК в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с решением Инспекции от 30.12.2016 № 32в отношении Общества было назначено проведение выездной налоговой проверки. Учитывая дату вынесения решения Инспекции, 2012 год обоснованно был включен в проверяемый период.

Доводы Общества о том, что в данном случае, учитывая отсутствие в НК РФ сроков вручения налогоплательщику решения о проведении проверки, позволяет налоговому органу необоснованно увеличить проверяемый период на один год. По мнению заявителя, имеющая место правовая неопределенность в силу положений п. 7 ст. 3 ГК РФ должна толковаться в пользу налогоплательщика.

Указанные довод судом отклоняются, поскольку период проведения проверки зависит от даты вынесения соответствующего решения налоговым органом, а не от даты предъявления такого решения налогоплательщику. Иное из положений ст. 89 НК РФ не следует.

Судом также отклоняются доводы Общества о превышении Инспекцией срока проведения выездной проверки

В соответствии с п. 6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Согласно пп.1 п. 9 ст. 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для: истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса.

Согласно справке о проведении выездной налоговой проверки от 26.05.2015 № 32 проверка была начата 30.12.2015 и окончена 26.05.2016.

В течение указанного срока в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии со ст. 93.1 НК РФ о налогоплательщике у иных лиц были приняты решения о приостановления проведения выездной проверки от 30.12.2015 № 32/1, от 17.02.2016 № 32/2, от 08.04.2016 № 32/3. Общее время приостановления проверки составило 115 дней, что не превышает 6-месячного срока, установленного п. 9 ст. 89 НК РФ.

Доводы заявителя о то, что в период с 17.02.2016 по 06.04.2016 Инспекцией не был истребован ни один документ противоречит фактическим обстоятельствам. В данный период Инспекцией были истребованы документы у ООО «СМУ-9» (поручение от 15.02.2016 № 215, ответ от 24.03.2016).

Кроме того, необходимость истребования документов у иных лиц обусловлена, в том числе утратой документов самим налогоплательщиком.

Суд также отклоняет доводы Общества о нарушении порядка рассмотрения материалов выездной проверки, в связи с непредставлением, как указывает заявитель, ни одного документа, указанного Инспекцией в акте. Указанные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку 29.06.2016 Обществом были получены документы на 646 листах. Право предусмотренное п. 6 ст. 100 НК РФ на представление письменных возражений на акт проверки Обществом было реализовано, принято участие в рассмотрении материалов проверки. Кроме того, Обществу была предоставлена возможность ознакомления с материалами проверки. Непредставление Инспекцией выписок по банковским счетам самого налогоплательщика не имеет существенного значения.

В соответствии с п. 1 ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признаётся виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Судом установлено, что Инспекцией сделан обоснованный вывод, что действия Общества образуют состав налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признаётся установленная настоящей статьёй денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Исследовав материалы дела, суд считает, что Обществу обоснованно доначислены соответствующие налоги, штрафы, пени.

Суд считает оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Судом установлено, что при обращении в суд с заявлением по настоящему делу Обществом уплачена государственная пошлина в размере 4000 руб. Государственная пошлина в размере 3000 руб. относятся на Общество в связи с отказом в удовлетворении заявленных требований. Государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить ООО «Возрождение» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 руб. Выдать справку на возврат.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Сидорова О.В.