Гражданский кодекс часть 1

07.05.2008г. в арбитражный суд поступило заявление индивидуального предпринимателя Скачкова В.К. (далее- заявитель) к Инспекции ФНС России по г. Тюмени № 1 (далее- ответчик) о признании незаконным постановления от 24.04.2008г. 72 № 022669 о привлечении к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовой техники.

В обоснование заявленных требований заявитель указал на отсутствие в его действиях вины, на нарушение ответчиком процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Ответчик в отзыве на заявление требования заявителя не признал.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал возражения по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о дате и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие (л.д.55).

Суд, в соответствии со ст. 123, 156, 210 АПК РФ считает возможным рассмотреть заявленные требования в данном судебном заседании, в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав письменные доказательства по делу, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению в связи со следующим.

24.04.2008г. ответчиком вынесено постановление 72 № 022669 о привлечении заявителя к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 3 500 рублей (л.д.31).

Постановление от 24.04.2008г. № 022669 получено заявителем 24.04.2008г. (л.д.31).

Не согласившись с данным постановлением, заявитель 04.05.2008г. (л.д.16), т.е. в пределах срока, установленного ст. 208 АПК РФ с учетом положений п. 4 ст. 114 АПК РФ, обратился в суд с настоящим заявлением.

Актом проверки от 12.03.2008г. № 022631 (л.д.27) установлено, что 12.03.2008г. в салоне красоты «Дюна», расположенном по адресу г. Тюмень, ул. Мельникайте, 90А, принадлежащем заявителю, при продаже товара наличный денежный расчет осуществлен без применения ККМ.

Согласно объяснениям администратора, осуществившего продажу товара, чек при продаже товара не был пробит в связи с невнимательностью администратора (л.д.29).

Согласно статье 2 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата; использование ККМ, не зарегистрированной в налоговых органах, а также не включенной в Государственный реестр; использование ККМ без фискальной памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование ККМ, у которой отсутствует пломба центра технического обслуживания (ЦТО) либо имеется повреждение пломбы, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти.

Согласно ст. 5 ФЗ от 22.05.2003г. № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

На основании вышеизложенного под продажей товаров без применения контрольно-кассовых машин понимается фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата в момент оплаты.

Из материалов дела усматривается, что работник заявителя при продаже ответчику 1 туба крема стоимостью 35 рублей, получив от покупателя денежную сумму в размере 50 рублей, выдав товар и сдачу в размере 15 рублей, не отпечатал на контрольно-кассовой технике и не выдал покупателю кассовый чек (л.д. 26- 29).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что товар реализован от имени заявителя без фактического использования контрольно-кассового аппарата в момент оплаты, а, следовательно, имеет место событие административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со ст. 26.1. КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат не только наличие события административного правонарушения и лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Понятие вины индивидуального предпринимателя в соответствии с примечанием к ст. 2.4. КоАП РФ определяется в ст. 2.2. КоАП РФ как вина физического лица в форме умысла или неосторожности.

Согласно ст. 2.2. КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Вина в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Заявитель, принявший на работу в качестве администратора Девятову Л.Н. (л.д. 9-10), обладает по отношению к данному работнику организационно-распорядительными функциями.

В оспариваемом постановлении 72 № 022669 от 24.04.2008г. не отражено, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение заявителем своих организационно-распорядительных функций по отношению к работнику, а сделан общий вывод о наличии вины заявителя в совершенном его работником нарушении норм действующего законодательства о контрольно- кассовой технике.

Между тем, в материалы дела заявителем представлены доказательства, подтверждающие, что заявителем предприняты все зависящие от него меры для того, чтобы его работник применял контрольно-кассовый аппарат при осуществлении наличных денежных расчетов. В салоне, принадлежащем предпринимателю, имелась зарегистрированная в налоговом органе контрольно-кассовая техника (л.д.27, 54), заявителем разработана должностная инструкция администратора салона, согласно которой администратору вменено в обязанность осуществлять операции по отражению на ККМ всех полученных от клиентов денежных сумм в соответствии с руководством по эксплуатации (п. 2.1.13) (л.д.13). Работник с данной должностной инструкцией при заключении трудового договора был ознакомлен (л.д.9, 13). С работником был заключен договор о полной материальной ответственности (л.д.11).

Указанные документы предоставлялись и ответчику на рассмотрение дела (л.д. 31), между тем основания, по которым они были отклонены, в оспариваемом постановлении не приведены.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ответчиком не установлены подтверждающие вину заявителя обстоятельства, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных функций, повлекших неприменение контрольно-кассового техники работником заявителя, а, следовательно, ответчиком не доказано наличие вины заявителя во вменяемом ему правонарушении.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что заявитель неправомерно привлечен к административной ответственности.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ суд при проверке законности привлечения лица к административной ответственности проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом в судебном заседании установлено, что ответчиком также нарушен порядок привлечения заявителя к ответственности, что является основанием для признания постановления № 022669 от 24.04.2008г. незаконным.

При этом суд исходит из следующего.

Согласно ст. 28.5. КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки.

Факт совершения правонарушения установлен ответчиком 12.03.2008г. (л.д.27).

Определением от 12.03.2008г. ответчиком возбуждено дело об административном правонарушении, назначено административное расследование (л.д.32).

Судом не принимается довод заявителя о неправомерном проведении ответчиком административного расследования.

Частью 1 ст. 28.7. КоАП РФ установлены случаи, при которых проведение административного расследования является обязательным. Проведение административного расследования по административном делам, предусмотренным ст. 14.5. КоАП РФ, в перечень ч. 1 ст. 28.7. КоАП РФ не включен, а, следовательно, не является обязательным. Между тем, данное обстоятельство не является препятствием для проведения административного расследования по данной категории дел в случаях, когда административный орган по своему усмотрению признает проведение административного расследования необходимым в целях всестороннего и полного исследования обстоятельств правонарушения. Таким образом, проведение административного расследования в случаях, не предусмотренных ст.28.7 КоАП РФ, не может являться основанием для признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, вынесенного по окончанию рассмотрения административного дела.

По истечении срока административного расследования ответчиком в отсутствие заявителя 10.04.2008г. составлен протокол об административном правонарушении 72 № 023913 (л.д.30).

Статьей 28.2. КоАП РФ предусмотрена возможность составления протокола об административном правонарушении в отсутствие физического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении при условии извещении данного лица о месте и времени составления протокола.

Ответчиком в материалы дела представлено письма от 13.03.2008г. № 11-15/1741, от 19.03.2008г. № 11-15/1911, от 26.03.2008г. № 11-15/2158, от 02.04.2008г. № 11-15/2358 (л.д.34- 37), которыми заявитель уведомлялся о необходимости явки 10.04.2008г. в 09 час. 00 мин в инспекцию ФНС России по г. Тюмени № 1 по адресу г. Тюмень, ул. Прживальского, 36, каб. 407 для составления протокола об административном правонарушении.

Между тем доказательств направления данных писем в адрес заявителя почтовой связью либо вручение данных писем заявителю иным способом суду не представлено.

Кроме того, согласно отметке, сделанной на письмах от 13.03.2008г., 19.03.2008г., 23.03.2008г. и 02.04.2008г., вышеуказанные письма направлены заявителю по адресу г. Тюмень, ул. Ямская, 98-812, тогда как адрес места регистрации заявителя с января 2005г.- г. Тюмень, пос. Рощино, ул. Мегионская, 1 «а»-8 (л.д.3, 38, 56).

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 10.04.2008г. 72 № 023913 составлен в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Судом в судебном заседании установлено, что 24.04.2008г. ответчиком в присутствии представителя заявителя, действующего на основании доверенности, вынесено постановление № 022669 о привлечении заявителя к административной ответственности (л.д.31).

В соответствии со ст. 25.4. КоАП РФ и п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 26 июля 2007 г. № 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности.

Доказательством надлежащего извещения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле . Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом установлено, что дело об административном правонарушении было назначено на 24.04.2008г. на 09 час. 00 мин. по адресу г. Тюмень, ул. Прживальского, 36, каб. 407. Дата и место рассмотрения дела были указаны в протоколе об административном правонарушении 72 № 023913 от 10.04.2008г. (л.д.30).

Согласно отметке, сделанной в протоколе, и письму от 14.04.2008г. № 2075дсп (л.д.33) протокол направлялся заявителю по адресу г. Тюмень, ул. Ямская, 98-812, и по адресу г. Тюмень, ул. Мельникайте, 90А.

Между тем доказательств направления протокола от 10.04.2008г. 72 № 023913 в адрес заявителя почтовой связью либо вручение данного протокола заявителю иным способом суду не представлено.

В соответствии с отметкой, сделанной в постановлении 72 № 022669 от 24.04.2008г. при составлении протокола от имени заявителя присутствовал представитель по доверенности от 23.01.2008г. (л.д.31)

Согласно доверенности от 23.01.2008г. (л.д. 38) представитель имел общую доверенность на представление интересов заявителя в административных производствах, не имеющую ссылки на право участия в конкретном административном деле, рассматриваемом в ИМНС России по г. Тюмени № 1. Кроме того, доверенность от 23.01.2008г. выдана заявителем до момента проведения спорной проверки, что также свидетельствует об отсутствии намерения заявителя на наделение поверенного полномочиями на участие в конкретном административном деле.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Довод ответчика о том, что постановление 72 № 022669 от 24.04.2008г. вынесено в присутствии заявителя ничем не подтвержден. В постановлении не имеется отметки об участии заявителя в рассмотрении дела, о том, что ему разъяснялись права и обязанности, что им давались какие- либо пояснения по делу. Сам по себе факт получения оспариваемого постановления в день рассмотрения материалов административного дела не является доказательством участия заявителя в рассмотрении дела.

Согласно ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Согласно ст. 29.7. КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Учитывая, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесены в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя, принимая во внимание тот факт, что оспариваемое постановление не содержит указания на то, что представителю заявителя при рассмотрении дела были разъяснены права и обязанности, была предоставлена возможность дать какие- либо объяснения по существу вменяемого правонарушения, суд приходит к выводу о том, что ответчиком существенно нарушен порядок привлечения заявителя к административной ответственности и свидетельствует о незаконности принятого постановления.

На основании изложенного заявленные требования подлежат удовлетворению, оспариваемое постановление 72 № 022669 от 24.04.2008г.- признанию незаконным и отмене.

Руководствуясь статьями 168-170, 176 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить.

Постановление руководителя ИФНС России по г. Тюмени № 1 от 24 апреля 2008 года 72 № 022669 о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Скачкова Виктора Константиновича на основании ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в сумме 3 500 рублей признать незаконным и отменить полностью.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы в арбитражный суд Тюменской области.

Судья Л.А. Крюкова