Гражданский кодекс часть 1

07.05.2008г. в арбитражный суд поступило заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее- заявитель) к Инспекции ФНС России по г. Тюмени № 1 (далее- ответчик) о признании незаконным постановления от 24.04.2008г. 72 № 022669 о привлечении к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовой техники.

В обоснование заявленных требований заявитель указал на отсутствие в его действиях вины, на нарушение ответчиком процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Ответчик в отзыве на заявление требования заявителя не признал.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал возражения по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о дате и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие (л.д.55).

Суд, в соответствии со ст. 123, 156, 210 АПК РФ считает возможным рассмотреть заявленные требования в данном судебном заседании, в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав письменные доказательства по делу, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению в связи со следующим.

24.04.2008г. ответчиком вынесено постановление 72 № 022669 о привлечении заявителя к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 3 500 рублей (л.д.31).

Постановление от 24.04.2008г. № 022669 получено заявителем 24.04.2008г. (л.д.31).

Не согласившись с данным постановлением, заявитель 04.05.2008г. (л.д.16), т.е. в пределах срока, установленного ст. 208 АПК РФ с учетом положений п. 4 ст. 114 АПК РФ, обратился в суд с настоящим заявлением.

Актом проверки от 12.03.2008г. № 022631 (л.д.27) установлено, что 12.03.2008г. в салоне красоты «Дюна», расположенном по адресу <...>, принадлежащем заявителю, при продаже товара наличный денежный расчет осуществлен без применения ККМ.

Согласно объяснениям администратора, осуществившего продажу товара, чек при продаже товара не был пробит в связи с невнимательностью администратора (л.д.29).

Согласно статье 2 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата; использование ККМ, не зарегистрированной в налоговых органах, а также не включенной в Государственный реестр; использование ККМ без фискальной памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование ККМ, у которой отсутствует пломба центра технического обслуживания (ЦТО) либо имеется повреждение пломбы, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти.

Согласно ст. 5 ФЗ от 22.05.2003г. № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

На основании вышеизложенного под продажей товаров без применения контрольно-кассовых машин понимается фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата в момент оплаты.

Из материалов дела усматривается, что работник заявителя при продаже ответчику 1 туба крема стоимостью 35 рублей, получив от покупателя денежную сумму в размере 50 рублей, выдав товар и сдачу в размере 15 рублей, не отпечатал на контрольно-кассовой технике и не выдал покупателю кассовый чек (л.д. 26- 29).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что товар реализован от имени заявителя без фактического использования контрольно-кассового аппарата в момент оплаты, а, следовательно, имеет место событие административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со ст. 26.1. КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат не только наличие события административного правонарушения и лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Понятие вины индивидуального предпринимателя в соответствии с примечанием к ст. 2.4. КоАП РФ определяется в ст. 2.2. КоАП РФ как вина физического лица в форме умысла или неосторожности.

Согласно ст. 2.2. КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Вина в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Заявитель, принявший на работу в качестве администратора ФИО3 (л.д. 9-10), обладает по отношению к данному работнику организационно-распорядительными функциями.

В оспариваемом постановлении 72 № 022669 от 24.04.2008г. не отражено, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение заявителем своих организационно-распорядительных функций по отношению к работнику, а сделан общий вывод о наличии вины заявителя в совершенном его работником нарушении норм действующего законодательства о контрольно- кассовой технике.

Между тем, в материалы дела заявителем представлены доказательства, подтверждающие, что заявителем предприняты все зависящие от него меры для того, чтобы его работник применял контрольно-кассовый аппарат при осуществлении наличных денежных расчетов. В салоне, принадлежащем предпринимателю, имелась зарегистрированная в налоговом органе контрольно-кассовая техника (л.д.27, 54), заявителем разработана должностная инструкция администратора салона, согласно которой администратору вменено в обязанность осуществлять операции по отражению на ККМ всех полученных от клиентов денежных сумм в соответствии с руководством по эксплуатации (п. 2.1.13) (л.д.13). Работник с данной должностной инструкцией при заключении трудового договора был ознакомлен (л.д.9, 13). С работником был заключен договор о полной материальной ответственности (л.д.11).

Указанные документы предоставлялись и ответчику на рассмотрение дела (л.д. 31), между тем основания, по которым они были отклонены, в оспариваемом постановлении не приведены.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ответчиком не установлены подтверждающие вину заявителя обстоятельства, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных функций, повлекших неприменение контрольно-кассового техники работником заявителя, а, следовательно, ответчиком не доказано наличие вины заявителя во вменяемом ему правонарушении.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что заявитель неправомерно привлечен к административной ответственности.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ суд при проверке законности привлечения лица к административной ответственности проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом в судебном заседании установлено, что ответчиком также нарушен порядок привлечения заявителя к ответственности, что является основанием для признания постановления № 022669 от 24.04.2008г. незаконным.

При этом суд исходит из следующего.

Согласно ст. 28.5. КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки.

Факт совершения правонарушения установлен ответчиком 12.03.2008г. (л.д.27).

Определением от 12.03.2008г. ответчиком возбуждено дело об административном правонарушении, назначено административное расследование (л.д.32).

Судом не принимается довод заявителя о неправомерном проведении ответчиком административного расследования.

Частью 1 ст. 28.7. КоАП РФ установлены случаи, при которых проведение административного расследования является обязательным. Проведение административного расследования по административном делам, предусмотренным ст. 14.5. КоАП РФ, в перечень ч. 1 ст. 28.7. КоАП РФ не включен, а, следовательно, не является обязательным. Между тем, данное обстоятельство не является препятствием для проведения административного расследования по данной категории дел в случаях, когда административный орган по своему усмотрению признает проведение административного расследования необходимым в целях всестороннего и полного исследования обстоятельств правонарушения. Таким образом, проведение административного расследования в случаях, не предусмотренных ст.28.7 КоАП РФ, не может являться основанием для признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, вынесенного по окончанию рассмотрения административного дела.

По истечении срока административного расследования ответчиком в отсутствие заявителя 10.04.2008г. составлен протокол об административном правонарушении 72 № 023913 (л.д.30).

Статьей 28.2. КоАП РФ предусмотрена возможность составления протокола об административном правонарушении в отсутствие физического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении при условии извещении данного лица о месте и времени составления протокола.

Ответчиком в материалы дела представлено письма от 13.03.2008г. № 11-15/1741, от 19.03.2008г. № 11-15/1911, от 26.03.2008г. № 11-15/2158, от 02.04.2008г. № 11-15/2358 (л.д.34- 37), которыми заявитель уведомлялся о необходимости явки 10.04.2008г. в 09 час. 00 мин в инспекцию ФНС России по г. Тюмени № 1 по адресу <...>, каб. 407 для составления протокола об административном правонарушении.

Между тем доказательств направления данных писем в адрес заявителя почтовой связью либо вручение данных писем заявителю иным способом суду не представлено.

Кроме того, согласно отметке, сделанной на письмах от 13.03.2008г., 19.03.2008г., 23.03.2008г. и 02.04.2008г., вышеуказанные письма направлены заявителю по адресу <...>, тогда как адрес места регистрации заявителя с января 2005г.- г. Тюмень, <...> «а»-8 (л.д.3, 38, 56).

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 10.04.2008г. 72 № 023913 составлен в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Судом в судебном заседании установлено, что 24.04.2008г. ответчиком в присутствии представителя заявителя, действующего на основании доверенности, вынесено постановление № 022669 о привлечении заявителя к административной ответственности (л.д.31).

В соответствии со ст. 25.4. КоАП РФ и п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 26 июля 2007 г. № 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности.

Доказательством надлежащего извещения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле . Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом установлено, что дело об административном правонарушении было назначено на 24.04.2008г. на 09 час. 00 мин. по адресу <...>, каб. 407. Дата и место рассмотрения дела были указаны в протоколе об административном правонарушении 72 № 023913 от 10.04.2008г. (л.д.30).

Согласно отметке, сделанной в протоколе, и письму от 14.04.2008г. № 2075дсп (л.д.33) протокол направлялся заявителю по адресу <...>, и по адресу <...>.

Между тем доказательств направления протокола от 10.04.2008г. 72 № 023913 в адрес заявителя почтовой связью либо вручение данного протокола заявителю иным способом суду не представлено.

В соответствии с отметкой, сделанной в постановлении 72 № 022669 от 24.04.2008г. при составлении протокола от имени заявителя присутствовал представитель по доверенности от 23.01.2008г. (л.д.31)

Согласно доверенности от 23.01.2008г. (л.д. 38) представитель имел общую доверенность на представление интересов заявителя в административных производствах, не имеющую ссылки на право участия в конкретном административном деле, рассматриваемом в ИМНС России по г. Тюмени № 1. Кроме того, доверенность от 23.01.2008г. выдана заявителем до момента проведения спорной проверки, что также свидетельствует об отсутствии намерения заявителя на наделение поверенного полномочиями на участие в конкретном административном деле.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Довод ответчика о том, что постановление 72 № 022669 от 24.04.2008г. вынесено в присутствии заявителя ничем не подтвержден. В постановлении не имеется отметки об участии заявителя в рассмотрении дела, о том, что ему разъяснялись права и обязанности, что им давались какие- либо пояснения по делу. Сам по себе факт получения оспариваемого постановления в день рассмотрения материалов административного дела не является доказательством участия заявителя в рассмотрении дела.

Согласно ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Согласно ст. 29.7. КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Учитывая, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесены в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя, принимая во внимание тот факт, что оспариваемое постановление не содержит указания на то, что представителю заявителя при рассмотрении дела были разъяснены права и обязанности, была предоставлена возможность дать какие- либо объяснения по существу вменяемого правонарушения, суд приходит к выводу о том, что ответчиком существенно нарушен порядок привлечения заявителя к административной ответственности и свидетельствует о незаконности принятого постановления.

На основании изложенного заявленные требования подлежат удовлетворению, оспариваемое постановление 72 № 022669 от 24.04.2008г.- признанию незаконным и отмене.

Руководствуясь статьями 168-170, 176 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить.

Постановление руководителя ИФНС России по г. Тюмени № 1 от 24 апреля 2008 года 72 № 022669 о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 на основании ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в сумме 3 500 рублей признать незаконным и отменить полностью.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы в арбитражный суд Тюменской области.

Судья Л.А. Крюкова