Решение № А70-7400/17 от 10.10.2018 АС Тюменской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

17 октября 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 10 октября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 октября 2018 года

   Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Соловьева К.Л., рассмотрел в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аватри» (ОГРН 1106671011380, ИНН 6671323681) к обществу с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» (ОГРН 1067203134096, ИНН 7204097730) о взыскании 5 011 264,45 рублей и встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» к обществу с ограниченной ответственностью «Аватри» о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ на сумму 4 444 313,16 рублей и взыскании неустойки в размере 1 295 388,81 рублей,

при ведении протокола Джафаровой С.Н.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Юровских Е. Ю., Кулаков В. В., Береснев О. А. – на основании доверенностей,

от ответчика: Кодулина Н. А., Цыдвинов Д. Н. – на основании доверенностей,

от третьего лица: не явка. извещено,

эксперты: Зайцева Т. Т., Сафронов К. Д., Дианов И. Д. – на основании паспорта гражданина РФ.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Аватри» (далее –  ООО «Аватри») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой - 2005» (далее – ООО «Транспромжилстрой - 2005» о взыскании задолженности по выполненным работам в сумме 2 800 000 рублей, неустойки за период с 01.02.2017 по 31.05.2017 в размере 2 2211 264,45 рублей.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на просрочку со стороны ответчика в оплате выполненных по договору от 13.07.2016 № 06/07 работ.

ООО «Транспромжилстрой - 2005» обратилось в суд со встречными исковыми требованиями о взыскании с ООО «Аватри» неустойки в размере 5 570 667,68 рублей за нарушение сроков выполнения работ, а также соразмерного уменьшения стоимости выполненных по договору работ, в связи с некачественным их выполлнением.

Сторонами в материалы дела представлены отзывы на иск и встречный иск, согласно которым с требованиями оппонентов они не согласны. При этом истец настаивает на полноте выполненных по договору подряда работ, тогда как ответчик указывает на их несоответствие обязательным требованиям к качеству выполняемых для данного вида работ.

В ходе производства по делу, стороны уточнили исковые требования.

По первоначальному иску ООО «Аватри» просит взыскать сумму основного долга в размере 2 800 000 рублей, неустойку за нарушение срока оплаты за с 01.02.2017 по 05.09.2017 в размере 3 476 941 рублей, неустойку за период с 06.09.2017 по 27.06.2018 в размере 1 433 452,90 рублей, всего 4 910 394,21 рублей.

По встречному иску ООО «Транспромжилстрой - 2005» просит уменьшить цену выполненных работ и взыскать 4 329 139,40 рублей, неустойку в размере 939 027,40 рублей, а также расходы по судебной экспертизе в размере 561 429 рублей.

В соответствии с требованиями ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд принял уточнение требований первоначального и встречного исков, поскольку в силу указанной статьи истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Определением от 10.10.2017 Арбитражного суда Тюменской области (резолютивная часть оглашена 03.10.2017) по ходатайству ООО «Транспромжилстрой - 2005»  назначена судебная экспертиза, производство которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Тюменский индустриальный университет» (далее - ФГБОУ ВО «ТИУ»), установлен срок предоставления заключения экспертов до 30.11.2017.

Определением от 10.10.2017 Арбитражного суда Тюменской области производство по делу приостановлено до получения заключения экспертизы.

Письмом от 03.11.2017 № 30-7017-2228/2 ФГБОУ ВО «ТИУ» запросило у суда дополнительные материалы, необходимые для ответа на поставленные перед экспертами вопросы, которые направлены судом 22.11.2017.

Письмом от 19.12.2017 № 30-7017-2608/1 ФГБОУ ВО «ТИУ» уведомило суд о том, что эксперт Форосевич Н.З. находилась в длительных командировках: с 23.10.2017 по 25.10.2017 в городе Омске, с 15.11.2017 по 18.11.2017 в городе Салехарде, с 20.12.2017 по 30.12.2017 в городах Ишиме, Омске, Новосибирске.

Кроме того, в данном уведомлении содержалась ссылка о предстоящем отпуске эксперта с 11.01.2018 по 19.01.2018. В связи с этим, ФГБОУ ВО «ТИУ» сообщило, что экспертное заключение по делу будет направлено в суд после 19.01.2018.
            Определением от 10.01.2018 Арбитражного суда Тюменской области назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о продлении срока производства экспертизы на 07.02.2018.

Определением от 07.02.2018 Арбитражного суда Тюменской области, с учетом длительного невыполнения определения от 10.10.2017 в отсутствие уважительных причин (с 26.10.2017 по 14.11.2017, с 19.11.2017 по 19.12.2017, то есть в пределах изначально заявленных ФГБОУ ВО «ТИУ» 30 рабочих дней, достаточных для производства экспертного исследования), принимая во внимание, что с 19.01.2018 по 07.02.2018 заключение экспертов в суд не поступило, со ссылкой на статью 6.1 АПК РФ пункт 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в удовлетворении ходатайства ФГБОУ ВО «ТИУ» о продлении срока производства судебной экспертизы отказано, производство данной экспертизы прекращено, производство по делу возобновлено, судебное разбирательство отложено на 05.03.2018.

В ходе судебного разбирательства (05.03.2018) после прекращения производства экспертизы ответчиком заявлено ходатайство о производстве строительно-технической экспертизы по делу, в целях установления качества выполненных истцом работ.

В качестве экспертной организации ответчиком предложено общество с ограниченной ответственностью «АРБИТР» Центр Независимых Экспертиз» (далее - общество «АРБИТР» ЦНЭ»).

Истец против проведения судебной экспертизы не возражал, в качестве кандидатуры экспертной организации предложил общество с ограниченной ответственностью «Институт проектирования и экспертиз».

Протокольным определением от 05.03.2018 в судебном заседании был объявлен перерыв до 12.03.2018.

Определением от 19.03.2018 Арбитражного суда Тюменской области (резолютивная часть оглашена 12.03.2018) ходатайство общества «Транспромжилстрой-2005» о назначении строительно-технической экспертизы удовлетворено; назначено проведение строительно-технической судебной экспертизы по делу, производство которой поручено обществу «АРБИТР» ЦНЭ» экспертам: Бричееву Д.С., Дианову И.В., Зайцевой Т.Т., Нейгебауэру А.Ю., Оглоблину Е.В., Сафронову К.Д. Судом указано, что в случае необходимости получения документов, необходимых для производства экспертизы по делу, направить соответствующий запрос в адрес суда о необходимости их представления.

Определением от 19.03.2018 Арбитражного суда Тюменской области производство по делу приостановлено до получения судом заключения экспертизы по делу.

05.04.2018 в суд поступили ходатайства истца о возобновлении производства по делу, прекращении производства экспертизы со ссылкой на информацию, полученную от общества «АРБИТР» ЦНЭ» о фактическом непроведении экспертизы.

Кроме того, 04.04.2018 в суд поступило письмо общества «АРБИТР» ЦНЭ» о необходимости предоставления соответствующей документации, продления срока проведения экспертизы по делу, установления стоимости проведения экспертизы.

Определением от 05.04.2018 Арбитражного суда Тюменской области назначено судебное заседание по рассмотрению ходатайств истца о возобновлении производства по делу, прекращении производства экспертизы; экспертной организации о продлении срока проведения экспертизы по делу на 16.04.2018.

05.04.2018 общество «Аватри» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об ускорении рассмотрения настоящего дела.

В обоснование заявления общество «Аватри» указывает на то, что с момента вынесения определения суда от 12.03.2018 о назначении строительно-технической судебной экспертизы арбитражным судом в адрес экспертов не было направлено дело, в связи с чем, обществом «АРБИТР» ЦНЭ» до настоящего времени не начато проведение судебной экспертизы, при этом настоящее дело находится на рассмотрении суда более 9 месяцев.

Определением и.о. председателя Арбитражного суда Тюменской области Крюковой Л.А. от 09.04.2018 года отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Аватри» об ускорении рассмотрения дела № А70-7400/2017.

В суд 15.05.2018 поступило заключение эксперта.

Определением от 22.05.2018 Арбитражного суда Тюменской области судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по делу № А70-7400/2017 назначено на 20.06.2018.

18.06.2018 от ответчика поступил дополнительный отзыв на исковое заявление.

От общества «Аватри» 18.06.2018 поступило ходатайство об истребовании доказательств.

19.06.2018 от общества «Транспромжилстрой-2005» поступило заявление об уточнении встречных исковых требований.

19.06.2018 от общества «Аватри» поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Протокольным определением от 20.06.2018 суд возобновил производство по делу и объявил перерыв до 27.06.2018.

25.06.2018, 27.06.2018 от общества «Аватри» поступили ходатайства о приобщении к делу документов, дополнительного отзыва на встречное исковое заявление, а также об уточнении исковых требований.

27.06.2018 от общества «Транспромжилстрой-2005» поступили возражения на отзыв на встречное исковое заявление.

Протокольным определением от 27.06.2018 судебное разбирательство отложено на 18.07.2018.

16.07.018 от общества «АРБИТР» ЦНЭ» поступили дополнения экспертов к заключению от 15.05.2018 № А-057.

Протокольным определением от 18.07.2018 объявлен перерыв до 25.07.2018.
23.07.2018 от общества «Транспромжилстрой-2005» поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

23.07.2018 от общества «Аватри» поступили дополнения к отзыву по представленным от общества «АРБИТР» ЦНЭ» дополнениям экспертов к заключению от 15.05.2018 № А-057, а также ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Протокольным определением от 25.07.2018 судебное разбирательство отложено на 02.08.2018.

Определением от 02.08.2018 Арбитражного суда Тюменской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «2 Мен Групп», как управляющая компания в отношении дома, в котором были произведены спорные работы, и представляющая интересы жильцов, в том числе жильцов квартир, в отношении которых не был обеспечен доступ; судебное разбирательство отложено на 11.09.2018.

02.08.2018 в Арбитражный суд Тюменской области поступило письменное заявление «АВАТРИ» об отводе судьи Соловьева К.Л. по делу № А70-7400/2017.

Заявленный истцом отвод, со ссылкой на положения статей 21 и 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), мотивирован нарушением судьей Соловьевым К.Л. процессуальных прав сторон, выбором кандидатур экспертов, стоимость услуг которых значительно выше стоимости услуг, предложенных иными кандидатами, длительным рассмотрением дела.

Определением суда от 11.09.2018 года в удовлетворении письменного заявления общества с ограниченной ответственностью «АВАТРИ» об отводе судьи Соловьева К.Л. по делу № А70-7400/2017 было отказано.

Протокольным определением от 11.09.2018 объявлен перерыв до 17.09.2018, затем судебное разбирательство отложено на 04.10.2018.

14.09.2018 общество «Аватри» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об ускорении рассмотрения настоящего дела.

Определением от 21.09.2018 года в удовлетворении данного заявления было отказано.

Как указано судом, в ходе судебного разбирательства ООО «Аватри» заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу, поскольку данное заключение, по мнению указанного лица, противоречит документам, имеющимся в деле, в частности разрешению на ввод объекта в эксплуатацию № 72-304-118-2012.

Кроме того, ООО «Аватри» сослалось на представленные в материалы дела рецензии (заключение специалиста) от 26.06.2018 № 3682/580 и от 23.07.2018 № 3849/762, согласно которым заключение судебной экспертизы от 15.05.2018 № А-057 произведено с нарушениями  действующего законодательства, методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследований.

Возражая ООО «Транспромжилстрой - 2005» полагает, что оснований для назначения повторной экспертизы не имеется, поскольку в материалах дела отсутствуют противоречия между документами, скрытый характер выявленных в период гарантийного срока недостатков подтверждает возможность выявления данных недостатков, в том числе после ввода дома в эксплуатацию.

Суд, рассмотрев указанное ходатайство в рамках права, установленного статьями 87, 159 АПК РФ, принимая во внимание рекомендации, изложенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», считает, что оно удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как установлено судом, определением суда от 19.03.2018 была назначена судебная экспертиза с целью установления качества выполненных подрядчиком работ, выявления недостатков, причин их возникновения, стоимости работ по их устранению.

При этом, при определении кандидатуры эксперта, суд, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учитывая, что предложенные в качестве экспертов кандидатуры отвечали требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение экспертизы экспертам ООО «Арбитр» Центр независимых экспертиз» Бричееву Д.С., Дианову И.В., Зайцевой Т.Т., Нейгебауэру А.Ю., Оглоблину Е.В., Сафронову К.Д.

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, суд, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении эксперта, неоднозначности толкования ответов экспертов считает, что заявленное ООО «Аватри» ходатайство удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд также отмечает, что в материалы дела, с учетом необеспечения доступа в 26 квартир и представления истцом по первоначальному иску возражений,   представлены дополнения к заключению эксперта от 15.05.2018 № А-057 с отметкой о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При этом, суд, учитывая положения ст. 87 АПК РФ, отмечает, что данные дополнительные пояснения и объяснения экспертов с изложением, в том числе, алгоритма расчетов,  никоим образом не подменяют собой дополнительную экспертизу, как указывает истец по первоначальному иску, поскольку какая-либо неясность или неполнота заключения эксперта отсутствует.

Помимо этого, суд отмечает, что в  соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Таким образом, судом был обеспечен вызов экспертов для дачи ими пояснений с целью разъяснения и уточнения выводов, содержащихся в экспертном заключении, устранение неясностей которых не требуется в порядке статьи 87 АПК РФ. При этом, уточнение расчета с приложением соответствующего алгоритма расчетов, принимая во внимание необеспечение доступа в 26 квартир, не подменяет собой основания для назначения дополнительной экспертизы.

В порядке ст. 66 АПК РФ ООО «Аватри» заявлено ходатайство об истребовании материалов государственного строительного надзора у администрации города Тюмени, Департамента земельных отношений и градостроительства Тюменской области, а также заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Рассмотрев указанное ходатайство ООО «Аватри», суд, исходя из обстоятельств спора, заключенного сторонами договора на иных условиях сроков выполнения работ, считает, его не подлежащим удовлетворению, в силу отсутствия оснований, установленных ст. 66 АПК РФ.

В судебном заседании, с учетом представления истцом по первоначальному иску пояснений, был объявлен перерыв до 10.10.2018 для обеспечения принципа состязательности сторон.

Информация о перерыве размещена в карточке дела № А70-7400/2017 в сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте: http://kad.arbitr.ru/.

После перерыва, судебное заседание продолжено 10.10.2018 в назначенное время, в том же составе суда, с участием представителей сторон.

В судебном заседании представители сторон на доводах первоначального и встречного исков настаивали, поддержали представленные отзывы.

Изучив материалы дела, заслушав пояснение представителей сторон в судебном заседании, исследовав и оценив в совокупности представленные доказательства по делу, суд считает, что требования первоначального иска подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.07.2016 между обществом с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Аватри» (субподрядчик) заключен договор подряда № 06/07, согласно которому подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить из собственных материалов, собственными силами и средствами монтаж силового оборудования и электрического освещения на объекте: «Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами в г. Тюмень, ул. Фабричная, д. 7» (далее – объект), и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять и своевременно оплатить выполненные работы.

В соответствии с п.п. 1.2., 1.3. договора, комплексы работ на объекте выполняются в соответствии с утвержденной проектной документацией, техническим заданием (Приложение №1), нормативными и нормативно техническими требованиями. Первый комплекс работ согласно пункта 1.1. технического задания «ЭОМ квартиры 2-9 этажи» выполняется в соответствии с проектной документацией шифр 12176-1-ЭОМ объекта «Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами в г. Тюмени, ул. Фабричная, д. 7», Техническим заданием (Приложение №1), перечнем работ по пункту 1.1. Технического задания (Приложение №1.1), локальным сметным расчетом (Приложение №3.1), перечнем исполнительной документации (Приложение № 4.1.1).

Сроки и порядок выполнения работ согласованы сторонами в пункте 2.1 договора: начало работ – 14 июля 2016 года, окончание  - 07 сентября 2016 года.

Работы по комплексу считаются выполненными с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (УФ №КС-2), справки о стоимости выполненных работ (УФ №КС-3), предоставления субподрядчиком исполнительной документации в полном объеме согласно соответствующего перечня исполнительной документации, иной документации, предусмотренной  условиями договора, устранения субподрядчиком выявленных недостатков (п. 2.3).

Стоимость работ по первому комплексу определяется локальным сметным расчетом №1 и составляет 8 200 000, 58 рублей, в том числе НДС (18%) – 1250 847, 55 рублей (3.1).

В соответствии с пунктом 3.2 (в редакции дополнительного соглашения от 28.12.2016 №2) оплата выполненных работ производится после подписания сторонами акта выполненных работ (УФ №КС-2), справки о стоимости выполненных работ (УФ № КС-3), при условии предоставления субподрядчиком исполнительной документации на выполненные работы в объеме, предусмотренном договором, счета-фактуры, иной документации, предусмотренной  условиями договора, устранения субподрядчиком выявленных недостатков в следующем порядке:

- стоимость выполненных работ, переданных субподрядчиком и принятых подрядчиком не позднее сентября 2016 года – оплачивается в срок не позднее 01 декабря 2016 года;

- стоимость выполненных работ, переданных субподрядчиком и принятых подрядчиком не позднее декабря 2016 года – оплачивается в срок не позднее 31 января 2017 года;

- стоимость последующих выполненных работ, переданных субподрядчиком и принятых подрядчиком, - оплачивается в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ при выполнении  субподрядчиком всех иных условий, предусмотренных договором.

Пунктами 6.10, 6.11 предусмотрено, что в случае если субподрядчиком работы выполнены с ненадлежащим качеством и недостатки, будут обнаружены в процессе приемки или в период гарантийного срока, подрядчик вправе по своему выбору потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения установленной цены или устранить недостатки (дефекты) самостоятельно или с привлечением третьих лиц, с возмещением разумных расходов за счет субподрядчика. Недостатки (дефекты) фиксируются сторонами в соответствующем акте, о времени освидетельствования недостатков подрядчик обязан уведомить субподрядчика не позднее, за два рабочих дня. В случае, если подрядчик в процессе контроля и при приемке результата работ, а также в период гарантийного срока, будут обнаружены некачественно выполненные субподрядчиком работы и подрядчик обратиться к субподрядчику за устранением недостатков, то субподрядчик своими силами за свой счет без увеличения стоимости работ, в разумный срок, установленный подрядчиком, обязан устранить все замечания (недоделки, дефекты) или выполнить работу заново. Обнаруженные недостатки выполненных работ фиксируются подрядчиком в акте. Если субподрядчик в установленный срок не исправит некачественно выполненные работы, подрядчик вправе, самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить недостатки (переделать работы полностью) с отнесением затрат их устранению на субподрядчика. Все расходы, связанные с устранением  недостатков (дефектов) работ оплачиваются субподрядчиком в течение 3 банковских дней с момента получения претензии подрядчика.

В соответствии с п. 9.1 договора, субподрядчик гарантирует:

- качество выполненных работ в соответствии с действующими нормами и техническими требованиями.

- своевременное устранение своими силами и за свой счет обусловленные ненадлежащим исполнением договора со стороны субподрядчика недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации.

Гарантийный   срок на выполненные работы составляет 60 месяцев, требования подрядчика по качеству изделий (конструкций) и выполненных работ принимаются в течение гарантийного срока, исчисляемого с момента подписания актов выполненных работ (формы КС-2) (п. 9.2).

Пунктами 10.2., 10.3. договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.12.2016 №2) предусмотрено, в случае нарушения сроков выполнения работ, сроков устранения недостатков, подрядчик вправе взыскать  с субподрядчика неустойку в размере 0,5% от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательств. За задержку расчетов за выполненные работы, субподрядчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки до дня фактической оплаты.

Как следует из материалов дела, ООО «Аватри» выполнены работы на общую сумму 10 709 757, 57 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами актами выполненных работ от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 № 1, от 31.12.2016 №2, № 3 от 25.04.2017 года, № 4 от 25.04.2017 года, № 2 от 25.04.2017 года, № 3 от 27.04.2017 года.

Ответчиком произведена частичная оплата на общую сумму 7 909 757,57 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 13.07.2016 № 890, от 09.08.2016 № 957, от 19.10.2016 № 624, от 01.12.2016 №777, от 07.03.2017 №169, от 21.04.2017 №697, от 07.06.2017 года.

Таким образом, с учетом выполненных работ, принятых ответчиком, задолженность заказчика по оплате выполненных работ составила 2800000,07 рублей.

Сумма неустойки с учетом дополнительного соглашения от 28.12.2016 №2 и факта принятия работ 31.12.2016 за период с 01.02.2017 по 31.05.2017 составила 2 211 264,45 рублей.

В связи с неоплатой выполненных работ, в порядке досудебного урегулирования спора ООО «Аватри» в адрес ООО «Транспромжилстрой-2005» были направлены претензии от 10.02.2017 и от 29.03.2017, неудовлетворение которых послужило основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

Как следует из материалов дела, между сторонами возникли отношения, регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), применительно к договору строительного подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В соответствии с п.п. 1,2 ст. 755 ГК РФ, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда; если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Как следует из материалов дела, ООО «Аватри» выполнены работы на сумму 10709757, 57 рублей, в связи с частичной оплатой, у ООО «Транспромжилстрой-2005» образовалась задолженность в размере 2800000,07 рублей.

Судом установлено, что между сторонами возник спор относительно качества выполненных по договору работ.

В силу п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с чем, для установления обоснованности либо необоснованности заявленных требований и соответствующих возражений, принимая во внимание тот факт, что суд не обладает специальными познаниями в области строительства, а также, учитывая, что для разъяснения вопроса о качестве выполненных работ необходимы специальные познания, суд, руководствуясь ст. 82 АПК РФ, удовлетворил ходатайство ООО «Транспромжилстрой - 2005» о проведении строительно-технической экспертизы.

Определением суда от 10.10.2017 назначена судебная экспертиза,          производство которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Тюменский индустриальный университет» (далее - ФГБОУ ВО «ТИУ»), установлен срок предоставления заключения экспертов 30.11.2017.
            Определением суда от 10.10.2017 производство по делу приостановлено до получения заключения экспертизы.

Письмом от 03.11.2017 № 30-7017-2228/2 экспертная организация запросила у суда дополнительные материалы, необходимые для ответа на поставленные перед экспертами вопросы, которые направлены судом 22.11.2017.

Письмом от 19.12.2017 № 30-7017-2608/1 экспертная организация уведомила суд о том, что эксперт Форосевич Н.З. находилась в длительных командировках: с 23.10.2017 по 25.10.2017 в г. Омске, с 15.11.2017 по 18.11.2017 в г. Салехарде, с 20.12.2017 по 30.12.2017 в городах Ишиме, Омске, Новосибирске.

Кроме того, в данном уведомлении содержалась ссылка о предстоящем отпуске эксперта с 11.01.2018 по 19.01.2018. В связи с этим ФГБОУ ВО «ТИУ» сообщило, что экспертное заключение по делу будет направлено в суд после 19.01.2018.

Определением суда от 10.01.2018 по делу на 07.02.2018 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о продлении срока производства экспертизы.
            Определением суда от 07.02.2018 по настоящему делу с учетом длительного невыполнения определения суда от 10.10.2017 в отсутствие уважительных причин (с 26.10.2017 по 14.11.2017, с 19.11.2017 по 19.12.2017, то есть в пределах изначально заявленных ФГБОУ ВО «ТИУ» 30 рабочих дней, достаточных для производства экспертного исследования), принимая во внимание, что с 19.01.2018 по 07.02.2018 заключение экспертов в суд не поступило, со ссылкой на ст. 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в удовлетворении ходатайства экспертной организации о продлении срока производства судебной экспертизы отказано, производство данной экспертизы прекращено, производство по делу возобновлено.

В ходе судебного разбирательства после прекращения производства экспертизы ответчиком заявлено ходатайство о производстве строительно-технической экспертизы по делу, в целях установления качества выполненных истцом работ.

Экспертной организацией ответчиком предложено общество с ограниченной ответственностью «АРБИТР» Центр Независимых Экспертиз» (срок производства экспертизы 30 дней с даты обследования объекта, производство экспертизы будет поручено 6 экспертам, стаж экспертной работ которых от 1 до 5 лет, общий стаж работы по специальности от 2 до 33 лет).

ООО «Аватри» против проведения судебной экспертизы не возражало, в качестве кандидатуры экспертной организации предложил общество с ограниченной ответственностью «Институт проектирования и экспертиз» (срок производства экспертизы 20 рабочих дней с момента представления материалов дела, производство экспертизы будет поручено 1 эксперту, общий стаж работы которого по специальности более 30 лет).

Определением суда от 19.03.2018 назначена строительно-техническая судебная экспертиза, производство которой суд поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью «АРБИТР Центр Независимых Экспертиз» Бричееву Д.С, Дианову И.В., Зайцевой Т.Т., Нейгебауэру Д.С., Оглоблину Е. В., Сафронову К. Д.

На разрешение экспертов судом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненных ООО «Аватри» работ по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 № 1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, условиям указанного договора, в том числе дополнительных соглашений №№ 1 и 2, проектной документации, требованиям строительных норм и правил?

2. Соответствуют ли примененные ООО «Аватри» материалы и оборудование при выполнении работ по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 № 1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, требованиям проектной документации?

3. Каковы причины выявленных недостатков? Обусловлены ли данные недостатки применением ООО «Аватри» материалов и оборудования, не соответствующих требованиям проектной документации?

4. Обладают ли результаты работ ООО «Аватри» по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 № 1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, свойством потребительской ценности и могут ли быть использованы по назначению в соответствии с условиями договора? Отвечает ли результат указанных работ с учетом выявленных недостатков требованиям безопасности?

5. Являются ли указанные недостатки явными либо скрытыми, могут ли они быть устранены? Какова стоимость работ по устранению выявленных недостатков?

6. Каковы объем и стоимость работ, выполненных ООО «Аватри» по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 № 1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, соответствующих условиям указанного договора, в том числе дополнительных соглашений №№ 1 и 2, проектной документации, требованиям строительных норм и правил? Имеют ли эти работы самостоятельную ценность и могут ли быть использованы по назначению без учета работ, выполненных ООО «Аватри» с недостатками?

7. Могли ли выявленные недостатки возникнуть в результате повреждения или воздействия на объект исследования после приемки указанных работ?

Согласно заключению от 15.05.2015 № А-057, эксперты пришли к следующим выводам:

Ответ на вопрос № 1:

Качество выполненных ООО «Аватри» работ по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленным в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3 не соответствует проектной документации, требованиям строительных норм и правил:

- фактическое значение площади поперечного сечения жил кабелей в 4 и 5 блок-секциях и частично в 1-3 блок-секциях не соответствует требованиям рабочей документации и строительных норм и правил;

- фактическое значение сопротивления изоляции в квартире 118 менее 0,5Мом, что нарушает требование п.1.8.7 ПУЭ 1.8.7: сопротивление изоляции должно быть не менее 0,5Мом;

- неисправно устройство защитного отключения в квартире 126 группа №4 и квартира 120 группа №3.

Ответ на вопрос № 2:

Примененные ООО «Аватри» материалы и оборудование при выполнении работ по договору от 13.07.2016 № 06/07 частично не соответствуют перечисленным в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, и требованиям рабочей документации: фактическое значение площади поперечного сечения жил кабелей не соответствует значениям, заявленным в рабочей документации.

Ответ на вопрос № 3:

Причина выявленных недостатков:

- несоответствие рабочей документации, а именно фактическое значение площади поперечного  сечения жил  кабелей  не  соответствует значениям, заявленным в рабочей документации.

Данные   недостатки   обусловлены   применением   ООО   «Аватри»   материалов   и оборудования, не соответствующих требованиям проектной документации.

Ответ на вопрос № 4:

Результаты работ ООО «Аватри» выполненные в блок-секциях 1, 2, 3 по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, частично обладают свойством потребительской ценности и могут быть использованы по назначению в соответствии с условиями договора в неполном объеме. Выявлено, что выполнен монтаж кабеля системы уравнивания потенциалов заниженного сечения, что не соответствует рабочей документации. Выявленный недостаток является существенным и требует устранения. Объемы выявленных недостатков приведены в таблице №4 данного заключения. Результаты работ ООО «Аватри» выполненные в блок-секциях 4, 5 по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, не обладают свойством потребительской ценности и не могут быть использованы по назначению в соответствии с условиями договора. Выявлено, что выполнен монтаж кабелей заниженного сечения, что не соответствует рабочей документации. Выявленные недостатки являются существенными и требует устранения. Объемы выявленных недостатков приведены в таблице №4 данного заключения.

Ответ на вопрос № 5:

Указанные недостатки являются скрытыми и могли быть выявлены только при использовании специального измерительного оборудования (т.е. не могли быть установлены при обычном способе приемки). Данные недостатки могут быть устранены монтажом проводов с сечением, предусмотренным проектной документацией. В соответствии с таблицей №4 и локальным сметным расчетом №1 стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 3 395 780 (Три миллиона триста девяносто пять тысяч семьсот восемьдесят) руб. 21 коп, в т.ч. НДС 18%: 518 000, 37 руб.

Ответ на вопрос № 6:

Объем работ, выполненных 000 «Аватри» по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, соответствующих условиям указанного договора, в том числе дополнительных соглашений №№ 1 и 2, проектной документации, требованиям строительных норм и правил приведен в таблице №5. Стоимость работ в соответствии с локальным сметным расчетом №2 составила 6 265 444 (Шесть миллионов двести шестьдесят пять тысяч четыреста сорок четыре) руб. 41 коп, в т.ч. НДС 18%: 955 745,76 руб. Данные работы имеют самостоятельную ценность и могут быть использованы по назначению без учета работ, выполненных ООО «Аватри» с недостатками.

Ответ на вопрос № 7:

Выявленные недостатки несоответствия сечения провода не могли возникнуть в результате повреждения или воздействия на объект исследования после приемки указанных работ, а такие недостатки как сопротивление изоляции менее 0,5МОм в квартире 118, неисправность устройства защитного отключения в квартире 126 группа №4 и квартире 120 группа №3 могли возникнуть в результате повреждения или воздействия на объект исследования  после приемки указанных работ.

В материалы дела экспертами представлены уточненные дополнения № 4 к заключению эксперта от 15.05.2018 №А-057, согласно которому после проведения перерасчета стоимости работ с учетом цен, согласованных сторонами при заключении договора, эксперты ООО «Арбитр» ЦНЭ» просят исследовательскую часть (в т.ч. таблицы № 4 и № 5) и ответы на вопрос № 5 и № 6 заключения эксперта считать следующими:

Таблица № 4* - Объемы работ, выполненных ООО «Аватри» с недостатками.

   *Примечание к таблице 4: для устранения работ, выполненных 000 «Аватри» с недостатками необходимо произвести следующие строительные работы, а именно: штробление стен - количество: 4685м., грунтование - 937 кв.м., ремонт штукатурки - 937 кв.м.

   Таблица № 5 - Объемы работ выполненных 000 «Аватри» в соответствии с требованиями договора, проектной документации и требованиям строительных норм и правил.

С учетом указанных выше изменений локального сметного расчета №1, стоимость работ по устранению недостатков при выполнении комплекса работ по монтажу силового оборудования и электроосвещения на объекте: Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами по адресу: г. Тюмень, ул. Фабричная, д. 7 составляет: 1 923 753 (Один миллион девятьсот двадцать три тысячи семьсот пятьдесят три) руб. 43 коп, в т.ч. НДС 18%: 293 453,91 руб.

Экспертами произведена разбивка локального сметного расчета №2 с учетом этапности проведения работ на локальные сметные расчеты №2.1 (первый этап производства работ) и №2.2 (второй этап производства работ).

Согласно составленному локальному сметному расчету №2.1 (см. приложение), стоимость работ, выполненных на первом этапе производства работ в соответствии с договором при выполнении комплекса работ по монтажу силового оборудования и электроосвещения на объекте: Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами по адресу: г. Тюмень, ул. Фабричная, д. 7 составляет: 5 924 574 (Пять миллионов девятьсот двадцать четыре тысячи пятьсот семьдесят четыре) руб. 69 коп, в т.ч. НДС 18%: 903 748,68 руб.

Согласно составленному локальному сметному расчету №2.2 (см. приложение), стоимость работ, выполненных на втором этапе производства работ в соответствии с договором при выполнении комплекса работ по монтажу силового оборудования и электроосвещения на объекте: Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами по адресу: г. Тюмень, ул. Фабричная, д. 7 составляет: 2 723 097 (Два миллиона семьсот двадцать три тысячи девяносто семь) руб. 01 коп, в т.ч. НДС 18%: 415 387,68 руб.

Таким образом:

Ответ на вопрос 5:

Указанные недостатки являются скрытыми и могли быть выявлены только при использовании специального измерительного оборудования (т.е. не могли быть установлены при обычном способе приемки). Данные недостатки могут быть устранены монтажом проводов с сечением, предусмотренным проектной документацией. В соответствии с таблицей №4 и локальным сметным расчетом №1 стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 1 923 753 (Один миллион девятьсот двадцать три тысячи семьсот пятьдесят три) руб. 43 коп, в т.ч. НДС 18%: 293 453,91 руб.

Ответ на вопрос 6:

Объем работ, выполненных ООО «Аватри» по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, соответствующих условиям указанного договора, в том числе дополнительных соглашений №№ 1 и 2, проектной документации, требованиям строительных норм и правил приведен в таблице № 5. Стоимость работ по первому этапу производства работ в соответствии с локальным сметным расчетом №2.1 составила 5 924 574 (Пять миллионов девятьсот двадцать четыре тысячи пятьсот семьдесят четыре) руб. 69 коп, в т.ч. НДС 18%: 903 748,68 руб. Стоимость работ по второму этапу производства работ в соответствии с локальным сметным расчетом №2.2 составила 2 723 097 (Два миллиона семьсот двадцать три тысячи девяносто семь) руб. 01 коп, в т.ч. НДС 18%: 415 387,68 руб. Общая стоимость работ в соответствии с локальными сметными расчетами №2.1 и №2.2 составила: 5 924 547,69 + 2 723 097,01 = 8 647 671 (Восемь миллионов шестьсот сорок семь тысяч шестьсот семьдесят один) руб. 70 коп, в т.ч. НДС 18%: 1 319 136,36 руб. Данные работы имеют самостоятельную ценность и могут быть использованы по назначению без учета работ, выполненных ООО «Аватри» с недостатками».

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу п.5 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ч. 1, 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Из материалов дела усматривается, что отводов эксперту сторонами не заявлено. Документы, подтверждающие квалификацию эксперта, в материалах дела имеются. Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения.

Проанализировав экспертное заключение, суд полагает, что оно соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, в материалы дела не представлено. Противоречий выводов эксперта иным, имеющимся в деле доказательствам, судом не усмотрено.

При этом, суд отмечает, что выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение. В заключении даны обоснование и пояснения по расчетам с описанием методики расчета и формулы.

Относимых и допустимых доказательств, опровергающих выводы эксперта, подрядчиком в материалы дела не представлено. Несогласие последнего с результатами судебной экспертизы не дает оснований считать выводы эксперта недостоверными.

С учетом изложенного, суд, проверив, относимость, допустимость, достоверность указанного заключения, в свете норм права, установленных ст. 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ, считает, что данное экспертное заключение, а также дополнение к нему подтверждают, что качество выполненных ООО «Аватри» работ не соответствует проектной документации, требованиям строительных норма и правил, поскольку в полном объеме соответствуют требованиям, предъявляемым ст. 82, 86 АПК РФ, в них, наряду с иными сведениями, отражены записи о предупреждении экспертов в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Кроме того, в материалы дела представлены письменные возражения экспертов с оценкой каждого из заявленных доводов ООО «Аватри», в том числе, по ходатайству  о назначении повторной экспертизы, оценив которые, суд признает состоятельными и обоснованными и опровергающими позицию подрядчика по делу.

По указанным основаниям, суд отклоняет представленные подрядчиком рецензии на заключение экспертов.

Как установлено судом, стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 1 923 753,43 рублей, стоимость работ по 1 этапу производства работ  в соответствии с локальным сметным расчётом №2.1 составила 5 924 574 рублей,  по 2 этапу – 2 723 097,01 рублей.

Общая стоимость работ в соответствии с локальными сметными расчетами № 2.1 и № 2.2 составила 8 647 671,70 рублей.

Вместе с тем, как следует из заключения экспертов, выявленные недостатки не являются существенными, обладают признаками  устранимости.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27.03.2012 N 12888/11, факт наличия в выполненных работах недостатков не является сам по себе безусловным основанием для отказа заказчика от подписания актов и оплаты указанных услуг.

Соответственно, отказ от оплаты работ может иметь место лишь в том случае, если недостатки работ носят неустранимый (существенный) характер. В остальных случаях выявления несущественных (устранимых) недостатков заказчику предоставляются альтернативные способы защиты нарушенного права в виде предъявления к подрядчику требований о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 723 ГК РФ).

Частью 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Между тем, сведений о том, что указанные ООО «Транспромжилстрой-2005» недостатки исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, в материалы дела не представлено.

Кроме того, из материалов дела следует, что в настоящее время результат работ, выполненных ООО «Аватри», используется ООО «Транспромжилстрой-2005», поскольку жилой дом, на котором указанные работы выполнялись, введен в эксплуатацию.

Поскольку в дело не представлены допустимые доказательства существенного либо неустранимого характера недостатков, а также отсутствия у результата выполненных ООО «Аватри» невозможности использования его в соответствии с назначением, выполненные истцом работы подлежат оплате заказчиком.

Между тем, суд отмечает, что выявленные недостатки, при данном споре, свидетельствующем об отсутствии волеизъявления подрядчика на их устранение, никоим образом, не указывают на безусловное качество выполняемых по договору работ, но, исходя из характера их устранимости, влекут за собой, с учетом разъяснений, изложенных в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, от 27.03.2012 N 12888/11 право подрядчика требовать оплаты работ по первоначальному иску, а по встречному иску право заказчика, применительно к положениям ст. 723 ГК РФ на соразмерное уменьшение стоимости выполненных работ.

Таким образом, сумма задолженности в размере 2800000 рублей, с учетом того, что выявленные недостатки носят характер устранимых, подлежит удовлетворению.

Довод подрядчика относительно того, что при расчетах была применена неправильная расценка, поскольку необходимо было применить расценку ФЕРр 67-01-01 Демонтаж скрытой электропроводки, так как пробивка кирпичных стенных борозд на 20 см. не требуется для прокладки кабеля и объем в результате этого завышен в 10 раз, судом не принимается во внимание, по следующим основаниям.

В данном случае, экспертом применена расценка ФЕР46-03-011-01 «Пробивка в кирпичных стенах борозд площадью сечения до 20 см2». Состав работ: 1. Разметка мест пробивки, 2. Пробивка и зачистка борозд (см. приложение).

Предлагаемая расценка ФЕРр67-1-1 включает в себя «Демонтаж скрытой электропроводки». Состав работ: 1. Снятие проводок с отсоединением жил, 2. Демонтаж конструкций, изоляторов.

Вместе с тем, для производства работ по устранению недостатков требуется прокладка нового кабеля, демонтаж старой проводки не требуется, т.е. состав работ примененной расценки ФЕР46-03-011-01 «Пробивка в кирпичных стенах борозд площадью сечения до 20 см2» полностью соответствует работам по устранению недостатков. Поскольку демонтажа старой проводки не требуется, расценка ФЕРр67-1-1 «Демонтаж скрытой электропроводки» в локальный сметный расчет не включена.

Таким образом, указанный довод является несостоятельным.

Ссылка подрядчика на то, что экспертами неизвестно как определены объемы работ по грунтовке и штукатурке, судом отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «Транспромжилстрой - 2005»  в материалы дела были предоставлены акты выполненных работ на выполнение отделочных работ: №1 без даты, отчетный период с 01.01.2017г. по 30.06.2017г., договор подряда №03/12 от 26.12.2016г. (первый этап строительства) и №1 без даты, отчетный период с 01.01.2017г. по 30.06.2017г., договор подряда №03/12 от 26.12.2016г. (второй этап строительства).

В указанных актах наименование работ «шпатлевание» и материал «шпатлевка» отсутствуют.

При этом, расценка ФЕР15-04-027-01 «Третья шпатлевка при высококачественной окраске по дереву стен из локального сметного расчета исключена.

Таким образом, данный довод судом отклоняется.

Ссылка подрядчика на то, что экспертом применены завышенные расценки, в частности взяты расценки на кабель 3-5 жил, судом не принимается, в силу следующего.

По проекту в доме по ул. Фабричная, 7 применялся 2-3 жильный кабель. Причем в смете №2 (по качественно выполненным работам), применены расценки для 2-3-х жильного кабеля». Примененные расценки в локальном сметном расчете №1: ФЕРм08-02-403-03 «Провод групповой в защитной оболочке или кабель трех-пятижильный под штукатурку по стенам или в бороздах». Состав работ: 1. Заготовка провода или кабеля, 2. Прокладка, 3. Установка коробок, 4. Соединение жил, 5. Прозвонка.          ФЕРм08-02-402-01 «Кабель трех-пятижильный по установленным конструкциям и лоткам с установкой ответвительных коробок в помещениях с нормальной средой сечением жилы до 10 мм2.» Состав работ: 1. Заготовка кабеля, 2. Прокладка, 3. Установка коробок, 4. Соединение жил, 5. Прозвонка.  Локальный сметный расчет №1 (на устранение недостатков при выполнении комплекса работ по монтажу силового оборудования и электроосвещения) составлен в текущих ценах на 1 квартал 2018г. - на момент осмотра, по сборникам федеральных единичных расценок ФЕР-2001 в редакции 2017г. с изменениями 1-4, утверждены: Приказом Минстроя России от 30.12.2016 №1039-пр (в редакции приказов Минстроя России от 15.06.2017г. №886/пр, от 25.09.2017г. №1251/пр и №1254/пр, от 28.09.2017г. №1283/пр, №1285/пр и №1287/пр, от 10.01.2018г. №9/пр). При этом, указанные цены являются актуальными и на момент принятия судебного акта.

При составлении локального сметного расчета №1 применен индекс изменения сметной стоимости по приказу Главного управления строительства Тюменской области от 27.02.2018г. № 0130-од.

Примененные расценки в локальном сметном расчете №2:

ТЕРм08-02-403-03 «Провод групповой осветительных сетей в защитной оболочке или кабель двух-трехжильный под штукатурку по стенам или в бороздах» Состав работ: 1. Заготовка провода или кабеля, 2. Прокладка, 3. Установка коробок, 4. Соединение жил, 5. Прозвонка.

ТЕРм08-02-403-02 «Провод групповой осветительных сетей в защитной оболочке или кабель двух-трехжильный в готовых каналах стен и перекрытий». Состав работ: 1. Заготовка провода или кабеля, 2. Прокладка, 3. Установка коробок, 4. Соединение жил, 5. Прозвонка.

Локальный сметный расчет №2 (на работы, выполненные в соответствии с договором при выполнении комплекса работ по монтажу силового оборудования и электроосвещения) составлен в текущих ценах на 2 квартал 2017г. - на момент выполнения работ, на основании предоставленных актов выполненных работ. При составлении локального сметного расчета №2 применен индекс изменения сметной стоимости указанный в актах выполненных работ. При составлении использована Территориальная сметно-нормативная база (редакция 2009г.) по Постановлению Правительства Тюменской области от 27.12.2011г. №490-п. Применены расценки из сборника ТЕРм08 «Электротехнические установки», отдел 2 «Канализация электроэнергии и электрические сети», раздел 6 «Сети проводок в зданиях и сооружениях», таблица 08-02-403 «Провода групповых электрических сетей, Провод групповой осветительных сетей в защитной оболочке или кабель двух-трехжильный».

Постановлением Правительства Тюменской области от 12.05.2015г. №197-п утверждена сметно-нормативная база редакции 2014г, признано утратившим силу постановление Правительства Тюменской области от 27.12.2011г. №490-п.

Постановлением Правительства Тюменской области от 20.11.2015г. №538-п внесены изменения в постановление Правительства Тюменской области от 12.05.2015г. №197-п. Постановлением Правительства Тюменской области от 29.06.2017г. №265-п признаны утратившими силу постановления Правительства Тюменской области: от 12.05.2015г. №197-п, от 20.11.2015г. №538-п.

Локальный сметный расчет №1 (на устранение недостатков при выполнении комплекса работ по монтажу силового оборудования и электроосвещения) составлен в текущих ценах на 1 квартал 2018г. - в действующей на момент осмотра сметно-нормативной базе, по сборникам федеральных единичных расценок ФЕР-2001 в редакции 2017г. с изменениями 1-4, утверждены: Приказом Минстроя России от 30.12.2016 №1039-пр (в редакции приказов Минстроя России от 15.06.2017г. №886/пр, от 25.09.2017г. №1251/пр и №1254/пр, от 28.09.2017г. №1283/пр, №1285/пр и №1287/пр, от 10.01.2018г. №9/пр).

Применены расценки из сборника ФЕРм08 «Электротехнические установки», отдел 2 «Канализация электроэнергии и электрические сети», раздел 6 «Сети проводок в зданиях и сооружениях», таблица 08-02-403 «Провода групповых электрических сетей» и таблица 08-02-402 «Кабели по установленным конструкциям и лоткам с установкой ответвительных коробок».

Расценка ФЕРм08-02-402-01 «Кабель трех-пятижильный по установленным конструкциям и лоткам с установкой ответвительных коробок в помещениях с нормальной средой сечением жилы до 10мм2» из таблицы 08-02-402 «Кабели по установленным конструкциям и лоткам с установкой ответвительных коробок» заменена на расценку ФЕРм08-02-403-02 «Провод групповой в защитной оболочке или кабель трех-пятижильный в готовых каналах стен и перекрытий» из таблицы 08-02-403 «Провода групповых осветительных сетей». В сметно-нормативной базе ФЕР-2017, действующей на момент осмотра, сборнике ФЕРм08 «Электротехнические установки», отделе 2 «Канализация электроэнергии и электрические сети», разделе 6 «Сети проводок в зданиях и сооружениях», таблице 08-02-403 «Провода групповых электрических сетей» расценки для двух-трехжильного кабеля отсутствуют.

Таким образом, указанный довод судом отклоняется.

ООО «Аватри» заявлено требование о взыскании неустойки по договору за период с 01.02.2017 по 05.09.2017 в размере 3476941,30 рублей, а также неустойки за период с 06.09.2017 по 27.06.2018 в размере 1433452,90 рублей.

Статьей 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ст.ст. 309, 310, 312, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Вместе с тем в силу п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ обязательным условием ответственности лица, не исполнившего обязательства либо исполнившего его ненадлежащим образом, является наличие у него вины; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что отсутствие вины ответчика в допущенном нарушении сроков не доказано.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что факт просрочки ответчиком оплаты выполненных работ подтверждается материалами дела и им не оспаривается, суд считает исковые требования о взыскании неустойки обоснованным.

В силу п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

ООО «Транспромжилстрой-2005» заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ со ссылкой в силу несоразмерности размера начисленной неустойки соответствующим последствиям.

Рассмотрев данное ходатайство, суд считает возможным применить положения статьи 333 ГК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом согласно п. 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

К тому же критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором (п.п. 2, 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Следовательно, заявляя о снижении неустойки, ответчик должен обосновать и доказать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Кредитор же для опровержения соответствующего заявления ответчика вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (п. 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013).

В рассматриваемой ситуации суд не может не учитывать, то обстоятельство, что сторонами договора согласована ответственность в размере  0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки, который не отвечает обычно применяемой процентной ставке (0,1 до 0,3%), при схожих фактических обстоятельствах.

Помимо этого, суд также не может не учитывать и то, что определенный договором размер неустойки (0,5%) значительно превышает ставку рефинансирования, установленную Центральным Банком РФ, и явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

В условиях непредставления истцом доказательств убытков на своей стороне в размере, сопоставим с исчисленной им неустойкой, суд приходит к выводу, что применение указанной в договоре ставки приведет к обогащению на стороне кредитора, не будет отвечать компенсационной функции гражданско-правовой ответственности.

Таким образом, учитывая приведенные фактические обстоятельства, суд, приняв во внимание, что договором установлен достаточно высокий размер неустойки (0,5 процента в день), исходя из необходимости обеспечения баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного кредитору в результате нарушения обязательства, а также недопустимости использования неустойки как средства обогащения, снижает размер неустойки до 1 433 600 рублей, исходя из ставки 0,1 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки, что будет являться справедливым и соразмерным, достаточным для компенсации возможных потерь истца.

В данном случае, снижение судом размера пени ниже указанного размера, подлежащей взысканию с ответчика, нивелировало бы условие гражданского оборота.

Помимо этого, суд отмечает, что в соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно и на свой риск, поэтому ответчик, подписывая договор, содержащий условие о неустойке на случай несвоевременной или неполной оплаты работ, а также условие о соответствующем размере такой неустойки, должен действовать осмотрительно и разумно, осознавая, что неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности при ведении предпринимательской деятельности ложатся на самого ответчика.

Таким образом, оснований для полного освобождения общества от ответственности предусмотренной условиями контракта за нарушение сроков выполнения работ, суд, исходя из указанных обстоятельств дела, не находит.

ООО «Транспромжилстрой - 2005» обратилось со встречным иском к ООО «Аватри» об уменьшении стоимости выполненных работ на сумму 4 275 278,87 рублей, а также взыскании неустойки в размере 1 295 388,81 рублей за нарушение сроков выполнения работ по договору.

В ходе производства по делу ООО «Транспромжилстрой - 2005»  уточнил требования по встречному иску ООО «Транспромжилстрой - 2005» просит уменьшить цену выполненных работ и взыскать 4 329 139,40 рублей, неустойку в размере 939 027,40 рублей, а также расходы по судебной экспертизе в размере 561 429 рублей.

ООО «Аватри» возражает против заявленных встречных требований, ссылаясь на неисполнение встречных обязательств по договору ООО «Транспромжилстрой - 2005», связанных с неоказанием содействия при выполнении работ, а также выполнение работ в соответствии с условиями договора и требованиям строительных норм и правил, что, про мнению заказчика, влечет невозможность соразмерного уменьшения стоимости выполненных по договору работ.

Рассмотрев указанные требования, суд считает, их подлежащими частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.07.2016 между обществом с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Аватри» (субподрядчик) заключен договор подряда № 06/07, согласно которому подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить из собственных материалов, собственными силами и средствами монтаж силового оборудования и электрического освещения на объекте: «Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами в г. Тюмень, ул. Фабричная, д. 7» (далее – объект), и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять и своевременно оплатить выполненные работы.

В соответствии с п.п. 1.2., 1.3. договора, комплексы работ на объекте выполняются в соответствии с утвержденной проектной документацией, техническим заданием (Приложение №1), нормативными и нормативно техническими требованиями. Первый комплекс работ согласно пункта 1.1. технического задания «ЭОМ квартиры 2-9 этажи» выполняется в соответствии с проектной документацией шифр 12176-1-ЭОМ объекта «Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами в г. Тюмени, ул. Фабричная, д. 7», Техническим заданием (Приложение №1), перечнем работ по пункту 1.1. Технического задания (Приложение №1.1), локальным сметным расчетом (Приложение №3.1), перечнем исполнительной документации (Приложение № 4.1.1).

Сроки и порядок выполнения работ согласованы сторонами в пункте 2.1 договора: начало работ – 14 июля 2016 года, окончание  - 07 сентября 2016 года.

Работы по комплексу считаются выполненными с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (УФ №КС-2), справки о стоимости выполненных работ (УФ №КС-3), предоставления субподрядчиком исполнительной документации в полном объеме согласно соответствующего перечня исполнительной документации, иной документации, предусмотренной  условиями договора, устранения субподрядчиком выявленных недостатков (п. 2.3).

Стоимость работ по первому комплексу определяется локальным сметным расчетом №1 и составляет 8 200 000, 58 рублей, в том числе НДС (18%) – 1250 847, 55 рублей (3.1).

В соответствии с пунктом 3.2 (в редакции дополнительного соглашения от 28.12.2016 №2) оплата выполненных работ производится после подписания сторонами акта выполненных работ (УФ №КС-2), справки о стоимости выполненных работ (УФ № КС-3), при условии предоставления субподрядчиком исполнительной документации на выполненные работы в объеме, предусмотренном договором, счета-фактуры, иной документации, предусмотренной  условиями договора, устранения субподрядчиком выявленных недостатков в следующем порядке:

- стоимость выполненных работ, переданных субподрядчиком и принятых подрядчиком не позднее сентября 2016 года – оплачивается в срок не позднее 01 декабря 2016 года;

- стоимость выполненных работ, переданных субподрядчиком и принятых подрядчиком не позднее декабря 2016 года – оплачивается в срок не позднее 31 января 2017 года;

- стоимость последующих выполненных работ, переданных субподрядчиком и принятых подрядчиком, - оплачивается в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ при выполнении  субподрядчиком всех иных условий, предусмотренных договором.

Пунктами 6.10, 6.11 предусмотрено, что в случае если субподрядчиком работы выполнены с ненадлежащим качеством и недостатки, будут обнаружены в процессе приемки или в период гарантийного срока, подрядчик вправе по своему выбору потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения установленной цены или устранить недостатки (дефекты) самостоятельно или с привлечением третьих лиц, с возмещением разумных расходов за счет субподрядчика. Недостатки (дефекты) фиксируются сторонами в соответствующем акте, о времени освидетельствования недостатков подрядчик обязан уведомить субподрядчика не позднее, за два рабочих дня. В случае, если подрядчик в процессе контроля и при приемке результата работ, а также в период гарантийного срока, будут обнаружены некачественно выполненные субподрядчиком работы и подрядчик обратиться к субподрядчику за устранением недостатков, то субподрядчик своими силами за свой счет без увеличения стоимости работ, в разумный срок, установленный подрядчиком, обязан устранить все замечания (недоделки, дефекты) или выполнить работу заново. Обнаруженные недостатки выполненных работ фиксируются подрядчиком в акте. Если субподрядчик в установленный срок не исправит некачественно выполненные работы, подрядчик вправе, самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить недостатки (переделать работы полностью) с отнесением затрат их устранению на субподрядчика. Все расходы, связанные с устранением  недостатков (дефектов) работ оплачиваются субподрядчиком в течение 3 банковских дней с момента получения претензии подрядчика.

В соответствии с п. 9.1 договора, субподрядчик гарантирует:

- качество выполненных работ в соответствии с действующими нормами и техническими требованиями.

- своевременное устранение своими силами и за свой счет обусловленные ненадлежащим исполнением договора со стороны субподрядчика недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации.

Гарантийный   срок на выполненные работы составляет 60 месяцев, требования подрядчика по качеству изделий (конструкций) и выполненных работ принимаются в течение гарантийного срока, исчисляемого с момента подписания актов выполненных работ (формы КС-2) (п. 9.2).

Как следует из материалов дела, ООО «Аватри» выполнены работы на общую сумму 10 709 757, 57 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами актами выполненных работ от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 № 1, от 31.12.2016 №2, № 3 от 25.04.2017 года, № 4 от 25.04.2017 года, № 2 от 25.04.2017 года, № 3 от 27.04.2017 года.

Ответчиком произведена частичная оплата на общую сумму 7 909 757,57 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 13.07.2016 № 890, от 09.08.2016 № 957, от 19.10.2016 № 624, от 01.12.2016 №777, от 07.03.2017 №169, от 21.04.2017 №697, от 07.06.2017 года.

Возражая против оплаты выполненных работ, заказчик ссылается на то, что данные работы выполнены некачественно, носят характер неустранимых, а, следовательно, оплате в полном объеме, по цене согласованной сторонами при подписании договора, не подлежат.

Рассмотрев указанный довод, суд считает данное требование обоснованным в части 2062085,87 рублей, исходя из цен и стоимости работ по договору, действовавших на момент его подписания, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из пунктов 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 следует, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Как следует из положений п. 1 ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода

Пунктом 1 ст. 723 ГК РФ закреплено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из приведенных норм права, следует, что истцу в настоящем деле надлежит доказать причинную связь обнаруженных дефектов с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору.

Как указано судом, между сторонами возник спор относительно качества выполненных по договору работ.

В связи с чем, для установления обоснованности либо необоснованности заявленных требований и соответствующих возражений, принимая во внимание тот факт, что суд не обладает специальными познаниями в области строительства, а также, учитывая, что для разъяснения вопроса о качестве выполненных работ необходимы специальные познания, суд, руководствуясь ст. 82 АПК РФ, удовлетворил ходатайство ООО «Транспромжилстрой - 2005» о проведении строительно-технической экспертизы.

Согласно заключению от 15.05.2015 № А-057, эксперты пришли к следующим выводам:

Ответ на вопрос № 1:

Качество выполненных ООО «Аватри» работ по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленным в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3 не соответствует проектной документации, требованиям строительных норм и правил:

- фактическое значение площади поперечного сечения жил кабелей в 4 и 5 блок-секциях и частично в 1-3 блок-секциях не соответствует требованиям рабочей документации и строительных норм и правил;

- фактическое значение сопротивления изоляции в квартире 118 менее 0,5Мом, что нарушает требование п.1.8.7 ПУЭ 1.8.7: сопротивление изоляции должно быть не менее 0,5Мом;

- неисправно устройство защитного отключения в квартире 126 группа №4 и квартира 120 группа №3.

Ответ на вопрос № 2:

Примененные ООО «Аватри» материалы и оборудование при выполнении работ по договору от 13.07.2016 № 06/07 частично не соответствуют перечисленным в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, и требованиям рабочей документации: фактическое значение площади поперечного сечения жил кабелей не соответствует значениям, заявленным в рабочей документации.

Ответ на вопрос № 3:

Причина выявленных недостатков:

- несоответствие рабочей документации, а именно фактическое значение площади поперечного  сечения жил  кабелей  не  соответствует значениям, заявленным в рабочей документации.

Данные   недостатки   обусловлены   применением   ООО   «Аватри»   материалов   и оборудования, не соответствующих требованиям проектной документации.

Ответ на вопрос № 4:

Результаты работ ООО «Аватри» выполненные в блок-секциях 1, 2, 3 по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, частично обладают свойством потребительской ценности и могут быть использованы по назначению в соответствии с условиями договора в неполном объеме. Выявлено, что выполнен монтаж кабеля системы уравнивания потенциалов заниженного сечения, что не соответствует рабочей документации. Выявленный недостаток является существенным и требует устранения. Объемы выявленных недостатков приведены в таблице №4 данного заключения. Результаты работ ООО «Аватри» выполненные в блок-секциях 4, 5 по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, не обладают свойством потребительской ценности и не могут быть использованы по назначению в соответствии с условиями договора. Выявлено, что выполнен монтаж кабелей заниженного сечения, что не соответствует рабочей документации. Выявленные недостатки являются существенными и требует устранения. Объемы выявленных недостатков приведены в таблице №4 данного заключения.

Ответ на вопрос № 5:

Указанные недостатки являются скрытыми и могли быть выявлены только при использовании специального измерительного оборудования (т.е. не могли быть установлены при обычном способе приемки). Данные недостатки могут быть устранены монтажом проводов с сечением, предусмотренным проектной документацией. В соответствии с таблицей №4 и локальным сметным расчетом №1 стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 3 395 780 (Три миллиона триста девяносто пять тысяч семьсот восемьдесят) руб. 21 коп, в т.ч. НДС 18%: 518 000, 37 руб.

Ответ на вопрос № 6:

Объем работ, выполненных 000 «Аватри» по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, соответствующих условиям указанного договора, в том числе дополнительных соглашений №№ 1 и 2, проектной документации, требованиям строительных норм и правил приведен в таблице №5. Стоимость работ в соответствии с локальным сметным расчетом №2 составила 6 265 444 (Шесть миллионов двести шестьдесят пять тысяч четыреста сорок четыре) руб. 41 коп, в т.ч. НДС 18%: 955 745,76 руб. Данные работы имеют самостоятельную ценность и могут быть использованы по назначению без учета работ, выполненных ООО «Аватри» с недостатками.

Ответ на вопрос № 7:

Выявленные недостатки несоответствия сечения провода не могли возникнуть в результате повреждения или воздействия на объект исследования после приемки указанных работ, а такие недостатки как сопротивление изоляции менее 0,5МОм в квартире 118, неисправность устройства защитного отключения в квартире 126 группа №4 и квартире 120 группа №3 могли возникнуть в результате повреждения или воздействия на объект исследования  после приемки указанных работ.

В материалы дела экспертами представлены уточненные дополнения № 4 к заключению эксперта от 15.05.2018 №А-057, согласно которому после проведения перерасчета стоимости работ с учетом цен, согласованных сторонами при заключении договора, эксперты ООО «Арбитр» ЦНЭ» просят исследовательскую часть (в т.ч. таблицы № 4 и № 5) и ответы на вопрос № 5 и № 6 заключения эксперта считать следующими:

Таблица № 4* - Объемы работ, выполненных ООО «Аватри» с недостатками.

   *Примечание к таблице 4: для устранения работ, выполненных 000 «Аватри» с недостатками необходимо произвести следующие строительные работы, а именно: штробление стен - количество: 4685м., грунтование - 937 кв.м., ремонт штукатурки - 937 кв.м.

   Таблица № 5 - Объемы работ выполненных 000 «Аватри» в соответствии с требованиями договора, проектной документации и требованиям строительных норм и правил.

С учетом указанных выше изменений локального сметного расчета №1, стоимость работ по устранению недостатков при выполнении комплекса работ по монтажу силового оборудования и электроосвещения на объекте: Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами по адресу: г. Тюмень, ул. Фабричная, д. 7 составляет: 1 923 753 (Один миллион девятьсот двадцать три тысячи семьсот пятьдесят три) руб. 43 коп, в т.ч. НДС 18%: 293 453,91 руб.

   Экспертами произведена разбивка локального сметного расчета №2 с учетом этапности проведения работ на локальные сметные расчеты №2.1 (первый этап производства работ) и №2.2 (второй этап производства работ).

   Согласно составленному локальному сметному расчету №2.1 (см. приложение), стоимость работ, выполненных на первом этапе производства работ в соответствии с договором при выполнении комплекса работ по монтажу силового оборудования и электроосвещения на объекте: Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами по адресу: г. Тюмень, ул. Фабричная, д. 7 составляет: 5 924 574 (Пять миллионов девятьсот двадцать четыре тысячи пятьсот семьдесят четыре) руб. 69 коп, в т.ч. НДС 18%: 903 748,68 руб.

   Согласно составленному локальному сметному расчету №2.2 (см. приложение), стоимость работ, выполненных на втором этапе производства работ в соответствии с договором при выполнении комплекса работ по монтажу силового оборудования и электроосвещения на объекте: Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами по адресу: г. Тюмень, ул. Фабричная, д. 7 составляет: 2 723 097 (Два миллиона семьсот двадцать три тысячи девяносто семь) руб. 01 коп, в т.ч. НДС 18%: 415 387,68 руб.

   Таким образом:

   Ответ на вопрос 5:

   Указанные недостатки являются скрытыми и могли быть выявлены только при использовании специального измерительного оборудования (т.е. не могли быть установлены при обычном способе приемки). Данные недостатки могут быть устранены монтажом проводов с сечением, предусмотренным проектной документацией. В соответствии с таблицей №4 и локальным сметным расчетом №1 стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 1 923 753 (Один миллион девятьсот двадцать три тысячи семьсот пятьдесят три) руб. 43 коп, в т.ч. НДС 18%: 293 453,91 руб.

   Ответ на вопрос 6:

   Объем работ, выполненных ООО «Аватри» по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, соответствующих условиям указанного договора, в том числе дополнительных соглашений №№ 1 и 2, проектной документации, требованиям строительных норм и правил приведен в таблице № 5. Стоимость работ по первому этапу производства работ в соответствии с локальным сметным расчетом №2.1 составила 5 924 574 (Пять миллионов девятьсот двадцать четыре тысячи пятьсот семьдесят четыре) руб. 69 коп, в т.ч. НДС 18%: 903 748,68 руб. Стоимость работ по второму этапу производства работ в соответствии с локальным сметным расчетом №2.2 составила 2 723 097 (Два миллиона семьсот двадцать три тысячи девяносто семь) руб. 01 коп, в т.ч. НДС 18%: 415 387,68 руб. Общая стоимость работ в соответствии с локальными сметными расчетами №2.1 и №2.2 составила: 5 924 547,69 + 2 723 097,01 = 8 647 671 (Восемь миллионов шестьсот сорок семь тысяч шестьсот семьдесят один) руб. 70 коп, в т.ч. НДС 18%: 1 319 136,36 руб. Данные работы имеют самостоятельную ценность и могут быть использованы по назначению без учета работ, выполненных ООО «Аватри» с недостатками».

 Суд, проверив, относимость, допустимость, достоверность указанного заключения, в свете норм права, установленных ст. 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ, считает, что данное экспертное заключение, а также дополнение к нему подтверждают, что качество выполненных ООО «Аватри» работ не соответствует проектной документации, требованиям строительных норма и правил, поскольку в полном объеме соответствуют требованиям, предъявляемым ст. 82, 86 АПК РФ, в них, наряду с иными сведениями, отражены записи о предупреждении экспертов в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

   Кроме того, в материалы дела представлены письменные возражения экспертов с оценкой каждого из заявленных доводов ООО «Аватри», в том числе по ходатайству  о назначении повторной экспертизы.

   Суд, оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, пришел к следующим выводам.

   Заключением эксперта от 15.05.2018 № А-057 установлено, что качество выполненных работ по договору от 13.07.2016 № 06/07 не соответствует проектной документации, требованиям строительных норм и правил.

   Выявленные недостатки обусловлены применением материалов и оборудования, не соответствующих требованиям проектной документации.

   Как отмечает эксперт, работы,  выполненные в блок-секциях 1, 2, 3, перечисленных в актах от 30.09.2016 №1, от 31.12.2016 №№1 и 2, от 25.04.2017 №№2,3 и 4, от 27.04.2017 №3 частично обладают свойством потребительской ценности и могут быть использованы по назначению в неполном объеме.

   Результат работ в блок-секциях 4,5 не обладают свойством потребительской ценности и не могут быть использованы по назначению. Выполненный монтаж кабелей заниженного сечения не соответствует рабочей документации.

   Таким образом, выявленные недостатки являются скрытыми и могли быть выявлены только при использовании специального измерительного оборудования. Данные недостатки могут быть устранены монтажом проводов с сечением, предусмотренным проектной документацией.

   Стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 1 923 753,43 рублей, стоимость работ по 1 этапу производства работ  в соответствии с локальным сметным расчётом №2.1 составила 5 924 574 рублей,  по 2 этапу – 2 723 097,01 рублей.

   Общая стоимость работ в соответствии с локальными сметными расчетами № 2.1 и № 2.2 составила 8 647 671,70 рублей.

  В связи с чем, суд исходя из стоимости фактически выполненных работ на  сумму 10709757,57 рублей и стоимости качественно выполненных работ в сумме 8 647671,70 рублей, считает, что соразмерному уменьшению подлежит стоимость работ по  договору на сумму 2062085,87 рублей.

  При этом, довод подрядчика относительно того, что стоимость работ по устранению недостатков составляет 1923753,43 рублей, а соответственно соразмерное уменьшение стоимости работ может быть осуществлено только на данную сумму, судом не принимается во внимание, поскольку указанная стоимость работ определена на момент проведения экспертизы и не отражает стоимость работ в ценах согласованных сторонами при подписании договора.     

Довод стороны относительно того, что выполненные работы являются качественными, что подтверждается тем, что жилой дом, в котором указанные работы выполнялись, введен в эксплуатацию, судом не принимается во внимание, поскольку сам факт ввода в эксплуатацию здания, никоим образом, принимая во внимание, проведенную экспертизу по делу, а также положения ст. 721, 723 ГК РФ, не свидетельствует о качественном выполнении работ.

Кроме того, следует отметить, что выявленные недостатки носили скрытый характер.

Таким образом, указанное требование подлежит частичному удовлетворению в размере 2062085,87 рублей.       

Заказчиком заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору на сумму 939027,40 рублей.

Рассмотрев указанное требование, суд считает его подлежащим частичному удовлетворению, по следующим основаниям.     

Статьей 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ст.ст. 309, 310, 312, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Вместе с тем в силу п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ обязательным условием ответственности лица, не исполнившего обязательства либо исполнившего его ненадлежащим образом, является наличие у него вины; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

   Как следует из материалов дела, пунктами 10.2., 10.3. договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.12.2016 №2) предусмотрено, в случае нарушения сроков выполнения работ, сроков устранения недостатков, подрядчик вправе взыскать  с субподрядчика неустойку в размере 0,5% от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательств. За задержку расчетов за выполненные работы, субподрядчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки до дня фактической оплаты.

Согласно установленному графику от 28.12.2016, сторонами согласован срок для сдачи работ по договору: 1 этап – 22.02.2017, 2 этап – 03.04.2017.

Между тем, работы по 1 этапу в полном объеме в срок до 22.02.2017 (с учетом приостановления до 28.02.2017) выполнены не были, работы 2 этапа также велись с нарушением графика производства работ, что очевидно свидетельствовало о том, что работы не будут закончены в срок до 03.04.2017 (с учетом приостановления до 30.04.2017).

Письмом от 09.06.2017 № 10-06-17 юр ООО «Аватри» в порядке ст. 719 ГК РФ уведомило ООО «Транспромжилстрой-2005» о приостановлении производства работ с 09.06.2017, в связи с неисполнением обязательств по оплате последним.

Как установлено судом, ответчиком по встречному иску, в подтверждение довода о просрочке кредитора, представлено письмо от 31.01.2017, которым ООО «Аватри» сообщило ООО «Транспромжилстрой-2005» о невозможности приступить к работам в связи с отсутствием строительной готовности объекта, произведенных перепланировок в квартирах и передаче проектной документации на квартиры с перепланировкой после окончания первоначальных сроков по договору.

Также в материалы дела представлены письма от 07.11.2016, от 16.02.2017, в которых ООО «Аватри» сообщило  ООО «Транспромжистрой-2005» о невозможности проведения монтажных работ в связи с низкой температурой помещения.

Работы по 2 этапу, как указывает ответчик по встречному иску не могли быть завершены по той же причине: в связи с отсутствием строительной готовности объекта.

Вместе с тем, с учетом указанных периодов просрочки, а также принимая во внимание отсутствие доказательств уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ по каждому из указанных периодов, суд, исходя из периода просрочки исполнения обязательств со стороны заказчика, считает, что требование истца по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ обоснованы.

Однако, суд не может не учитывать указанные обстоятельства, при определении размера вины подрядчика.

ООО «Аватри» заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ со ссылкой на несоразмерность размера начисленной неустойки соответствующим последствиям.

Рассмотрев данное ходатайство, суд считает возможным применить положения статьи 333 ГК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом согласно п. 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

К тому же критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором (п.п. 2, 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Следовательно, заявляя о снижении неустойки, ответчик должен обосновать и доказать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Кредитор же для опровержения соответствующего заявления ответчика вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (п. 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013).

В рассматриваемой ситуации суд не может не учитывать, то обстоятельство, что сторонами договора согласована ответственность в размере 0,5% от стоимости работ сроки выполнения которых нарушены за каждый день просрочки.

Данный размер неустойки не отвечает обычно применяемой процентной ставке (0,1 до 0.3%), применяемой при схожих фактических обстоятельствах.

Помимо этого, суд также не может не учитывать и то, что определенный договором размер неустойки (0,5%) значительно превышает ставку рефинансирования, установленную Центральным Банком РФ, и явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

В условиях непредставления истцом по встречному иску доказательств убытков на своей стороне в размере, сопоставим с исчисленной им неустойкой, суд приходит к выводу, что применение указанной в договоре ставки приведет к обогащению на стороне кредитора, не будет отвечать компенсационной функции гражданско-правовой ответственности.

Таким образом, учитывая приведенные фактические обстоятельства, суд, приняв во внимание, что договором установлен достаточно высокий размер неустойки (0,5 процента в день), исходя из необходимости обеспечения баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного кредитору в результате нарушения обязательства, а также недопустимости использования неустойки как средства обогащения, снижает размер неустойки до 179344,41 рублей, исходя из ставки 0,1 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки, что будет являться справедливым и соразмерным, достаточным для компенсации возможных потерь истца.

   Согласно части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

   Исходя из положений ч. 5 ст. 170 АПК РФ, поскольку частично удовлетворены первоначальный и встречный иск, суд полагает необходимым произвести зачет требований по первоначальному и встречному искам, в результате чего взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Аватри» сумму основного долга в размере 737914,13 рублей, неустойку в размере 1254255,59 рублей, расходы по оплате госпошлины в размере 9961 рубль.

   Судебные издержки, понесенные сторонами по делу, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

   Руководствуясь статьями 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

   Первоначальный иск удовлетворить частично.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Аватри» сумму основного долга в размере 2800000 рублей, неустойку в размере 1433600 рублей, расходы по оплате госпошлины в размере 44168 рублей.

   В остальной части первоначального иска отказать.

   Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Аватри» из федерального бюджета госпошлину в размере 17384,3 рублей.

   Встречный иск удовлетворить частично.

   Соразмерно уменьшить установленную за выполненные по договору подряда № 06/07 от 13.07.2016 года стоимость работ на сумму 2062085,87 рублей.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Аватри» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» денежные средства в размере 2062085,87 рублей, неустойку в размере 179344,41 рублей, а также расходы по оплате госпошлины в размере 34207 рублей, расходы по оплате экспертизы в размере 238869,42 рубля.

   Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» из федерального бюджета госпошлину в размере 15134 рубля.

   Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований.

   В результате произведенного зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Аватри» сумму основного долга в размере 737914,13 рублей, неустойку в размере 1254255,59 рублей, расходы по оплате госпошлины в размере 9961 рубль.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Аватри» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» расходы по оплате экспертизы в размере 238869,42 рублей.

   Исполнительные листы выдать после вступления решения суда в законную силу.

   Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.