Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество «Проектно-строительная фирма «Стар» (далее – ЗАО «Стар», заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением об оспаривании предписания Управления Инспекции Госстройнадзора по Тюменской области Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области (далее – Управление, ответчик) №614/10дл от 29.10.2010г.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, всесторонне исследовав и оценив в совокупности доказательства по делу, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично.

Из материалов дела следует, что в ходе плановой проверки в период с 08.10.2010 по 29.10.2010 заявителем были выявлены нарушения Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об участии в долевом строительстве). По результатам проверки вынесено оспариваемое предписание № 614/10дл от 29.10.2010г. (далее – предписание), согласно которому ответчику необходимо прекратить противоправное поведение.

Согласно п.1.1 предписания нарушен п.1 ч. 4 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве, в силу которого договор должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом ответчик указал, что п.1.1 договора долевого участия в строительстве от 06.04.2009 г. (л.д.16-25) предусматривает, что в состав объекта долевого строительства входит доля в праве на общее имущество Объекта.

В силу ч.2 ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве объект долевого строительства по договору составляет – жилое и нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме, подлежащее передаче участнику долевого строительства, после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома. В соответствии с п.1 ст. 36 Жилищного кодекса РФ собственниками помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в доме. В порядке п.5 ст. 16 Закона об участии в долевом строительстве у участника долевой собственности при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество.

Суд не усматривает обозначенных в п.1.1 предписания Управления нарушений Закона. Пункт 1.1 договора долевого участия в строительстве № ФГ-4/16 от 6 апреля 2009г. соответствует требованиям законодательства.

Согласно п. 1.2 предписания заявителем нарушен ч.1 ст. 12.1, ч.1 ст. 13, ст. 15.1 Закона об участии в долевом строительстве, поскольку замена залога не предусмотрена Закона об участии в долевом строительстве.

При этом ответчиком отражено следующее:

1. Исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, одним из следующих способов: 1) залог в порядке, предусмотренном статьями 13 - 15 настоящего Федерального закона; 2) поручительство в порядке, предусмотренном статьей 15.1 настоящего Федерального закона;

2. В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды, право субаренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Исполнение обязательств застройщика по договору может обеспечиваться поручительством банка.

Суд считает, что положения Гражданского кодекса РФ и обозначенного Закона не содержат запретов относительно замены предмета залога. Исходя из принципа диспозитивности гражданского законодательства такая замена возможна.

В силу п. 9 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве к отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании настоящего Федерального закона, применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом. Как следует из п. 1 ст. 345 Гражданского кодекса РФ допускается замена залога с согласия залогодержателя.

В договоре долевого участия № ФГ-4/16 от 6 апреля 2009г. указано: Участник -2 предупрежден и согласен на последующие (до и после ввода объекта в эксплуатацию) межевания (размежевания) земельного участка Застройщика, принадлежащего Застройщику на праве аренды; Участник-2 предупрежден и согласен с тем, что границы и размер земельного участка, которые будут установлены под законченный строительством объект определяются Застройщиком в соответствии с требованиями земельного законодательства о градостроительной деятельности до приемки объекта приемочной комиссией; Участник-2 дает свое согласие Застройщику на то, что Застройщик имеет право заключать договоры долевого участия в соответствии с Законом 214-ФЗ и иным договорам на возведение зданий, сооружений иных видов имущества, строящихся на земельном участке, принадлежащего Застройщику на праве аренды. Участник-2 даёт свое согласие Застройщику на использование земельного участка Застройщиком и третьими лицами. Земельный участок, находящийся в залоге у Участника-2 по настоящему договору может передаваться Застройщиком в залог в рамках Закона 214-ФЗ, Застройщик может производить замену залога» (л.д.17-18).

В связи с изложенным, нарушение Закона о долевом участии в строительстве отсутствует.

Согласно п.1.3 предписания нарушена ч.2 ст. 8 Закона об участии в долевом строительстве: передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядкеразрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и ч.1 ст. 422 Гражданского кодекса РФ, в силу которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Исходя из положений ч.1 ст.12 Закона об участии в долевом строительстве обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

В пункте 3.1.8 договора долевого участия № ФГ-4/16 от 6 апреля 2009г. указано «Участник-2 не имеет права производить на площади квартиры перепланировки и переустройства, строительные: отделочные, сантехнические, электромонтажные и прочие строительные и иные работы до приемки квартиры по «Договору передачи квартиры в собственность»» (л.д.19).

Суд не усматривает обозначенных в связи с обозначенным пунктом предписания нарушений ч. 2 ст. 8 Закона об участии в долевом строительстве, поскольку из определённого положения договора не следует однозначная необходимость или обязанность передачи объекта долевого строительства для перепланировки, переустройства, строительных и отделочных работ. Напротив такая передача, в том числе и связанная с вводом объекта недвижимости в эксплуатацию, в силу соответствующего пункта договора невозможна.

Согласно п.1.4 предписания нарушена ч.1 и 2 ст. 143 Жилищного кодекса РФ, поскольку членство в товариществе собственников жилья возникает у собственника помещения в многоквартирном доме на основании заявления о вступлении в товарищество собственников жилья. Если в многоквартирном доме создано товарищество собственников жилья, лица, приобретающие помещения в этом доме, вправе стать членами товарищества после возникновения у них права собственности на помещения.

Пункт 3.1.9 договора долевого участия № ФГ-4/16 от 6 апреля 2009г. указывает на то, что «Участник-2 обязуется в день приемки квартиры (подписания «Договора передачи квартиры в собственность») вступить в товарищество собственников жилья (ТСЖ) для обеспечения нормальной эксплуатации объекта и доли Участника-2».

Из указанного пункта не следует, что он имеет какое-либо отношение к предмету договора, но по существу имеется дополнительное условие. Оно при определённых обстоятельствах может вступать в противоречие с существующей в законодательстве альтернативой выбора одного из трёх способов управления многоквартирным домом (ст. 161 ЖК РФ), который решается на общем собрании собственников (ст. 44 ЖК РФ), с выбором варианта оплаты услуг (ст. 136 ЖК РФ), необходимостью наличия зарегистрированного права (ст. 219 ГК РФ).

Вместе с тем, ответчиком не доказано, наличие этих противоречий, исходя из определённых доказательств и связанных с ними обстоятельств. Нет также и данных о том, что конкретный гражданин соответствующее обязательство принял не добровольно и в нарушении закреплённого в Гражданском кодексе принципы свободы договора.

Согласно п.1.5 предписания нарушена ч.2 ст. 154 Жилищного кодекса РФ, в силу которой обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникает у: 1) нанимателя жилого помещения по договору социального найма с момента заключения такого договора; 2) арендатора жилого помещения государственного или муниципального жилищного фонда с момента заключения соответствующего договора аренды; 3) нанимателя жилого помещения по договору найма жилого помещения государственного или муниципального жилищного фонда с момента заключения такого договора; 4) члена жилищного кооператива с момента предоставления жилого помещения жилищным кооперативом; 5) собственника жилого помещения с момента возникновения права собственности на жилое помещение.

В связи с данным пунктом приводится положение обозначенного договора долевого участия в строительстве (п. 3.1.10), согласно которому Участник-2 обязуется за период с даты принятия квартиры от Участника-1 (Застройщика) по «Договору передачи квартиры в собственность» и до момента заключения ТСЖ договоров с энергоснабжающими организациями возмещать Участнику-1 расходы по поставке воды, теплоэнергии, электроэнергии.

Вместе с тем, из содержания данного пункта не усматривается его относимость к случаям, возникающим после сдачи дома в эксплуатацию, т.е. с момента, когда есть основания считать конкретный объект жилым домом. Иного ответчиком не доказано.

Согласно п.1.6 предписания нарушена ч.5 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве, в силу которой в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем два месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего Федерального закона.

По данному эпизоду ответчик усмотрел наличие нарушения в п. 4.1 договора , где определено, что в случае неисполнения Участником-2 обязательства по оплате первого основного платежа и неисполнения обязательства по оплате второго основного платежа в предусмотренный разделом 2 срок полностью или частично, цена договора увеличивается на 300 000 рублей.

Суд не принимает доводы заявителя в обоснование возможности указанного изменения цены договора.

Под ценой договора участия в долевом строительстве в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве понимается размер денежных средств, подлежащих уплате участником для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена в договоре участия в долевом строительстве определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат по строительству объекта долевого строительства и оплату услуг застройщика. Цена договора может быть фиксированной или изменяться, если это предусмотрено договором

В соответствии с п.3 ч. 4 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве договор должен содержать цену договора, сроки и порядок ее уплаты. Увеличения цены договора за неисполнение участником долевого строительства обязанностей по его оплате в Законе не предусмотрено.

Согласно п. 1.7 оспариваемого предписания нарушена ч. 1 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве, поскольку договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства; цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Действительно, приведённый в предписании пункт 6.3.1. договора долевого участия № ФГ-4/16 от 6 апреля 2009г. указывает на то, что «за каждое неисполнение полностью или частично или однократное нарушение обязательства (действие) и/или уклонение (бездействие) от исполнения обязательств, предусмотренных п.3.1.4, п.3.3.10 договора, Участник-2 должен уплатить Участнику-1 неустойку (пени) в размере 500 (пятисот) рублей за каждый день просрочки до момента исполнения обязательств в полном объеме».

Суд считает, что наличие в договоре ответственности сторон за неисполнение обязательства в виде суммы неустойки соответствует положениям гражданского законодательства. Данных о том, что такое условие запрещено Законом об участии в долевом строительстве или было навязано гражданину нет.

Согласно ч.1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с ч.1 ст. 330 указанного Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения ему убытков.

Статьёй 332 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон; размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Таким образом, несмотря на наличие в п. 6 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве возможности законной неустойки, она может быть предусмотрена в большем размере по соглашению сторон.

Согласно п. 1.8 предписания нарушена ч. 5 ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве, в силу которой в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по основаниям, предусмотренным частями 4 и 5 статьи 5 настоящего Федерального закона, застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения.

Как нарушение было расценено, что п. 6.4.5 договора долевого участия в строительстве предусмотрено, что в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по основаниям, предусмотренным п. 5.2. договора, Участник-2 обязан не позднее 10. рабочих дней с даты расторжения договора уплатить Участнику-1 неустойку в размере 100 00 рублей за нарушение договорных обязательств. При этом следует отметить, что п. 5.2. договора установлено, что Участник-1 имеет право по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 5, ч. 5 ст. 5 Закона № 2140ФЗ, в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора в случае неисполнения полностью или частично и (или) нарушения (в случае оплаты цены договора в рассрочку) Участником-2 обязательств по оплате.

В силу ч.5 ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по основаниям, предусмотренным частями 4 и 5 статьи 5 настоящего Федерального закона, застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения. Если в указанный срок участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого строительства в счет цены договора, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить эти денежные средства в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства.

Данный закон не предусматривает взыскание неустойки в случае одностороннего отказа от исполнения договора долевого участия в строительстве, вызванного ненадлежащим исполнением его другой стороной-гражданином. Кроме того, в имеющемся случае аналогичная ответственность за это уже установлена путём определения договорной неустойки (пени), а сам обозначенный отказ также является самостоятельным (неденежным) видом ответственности.

Доводы при оспаривании указанного в п.2.1 предписания нарушения, связанного с тем, что проверяющим лицам не представлено аудиторское заключение по итогам 2009 года, судом отклоняются.

Согласно п.6 ч.2 ст. 20 Закона об участии в долевом строительстве застройщик обязан представить для ознакомления любому обратившемуся лицу аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности.

В соответствии с п.2 Постановления Правительства РФ от 27.10.2005 № 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства" вместе с "Правилами представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства" (далее – Правила) застройщик ежеквартально представляет в уполномоченный орган исполнительной власти, на который в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации возложен контроль и надзор в области долевого строительства объектов недвижимости (далее - уполномоченный орган), отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства (далее - отчетность).

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 Правил, застройщик по итогам четвертого квартала представляет годовую бухгалтерскую отчетность, частью которой, в соответствии с Федеральным законом от 21.11.1996 №129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Положением по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организации" ПБУ 4/99, утвержден приказом Минфина РФ от 06.07.1999 № 43н, является аудиторское заключение.

В связи с указанным следует отклонить довод заявителя на недоказанность наличия обязанности общества проводить аудит. При этом следует отметить, что статьи 1-14 Федерального закона № 119-ФЗ от 07.08.2001 г. «Об аудиторской деятельности» утратили силу с 01.01.2009 г. Однако с учётом наличия обязанности преставления аудиторского заключения за 2009 г., необходимо принять во внимание, что действовавшая до этого норма ч. 1 ст. 5 всегда предполагала не только конкретные случаи обязательного аудита, но и отсылку к иным федеральным законам. К последним относится и Закон об участии в долевом строительстве (п. 6 ч. 2 ст. 20).

Таким образом, уполномоченный орган (ответчик) имел право ознакомиться с аудиторским заключением. Обозначенные положения законодательства не предполагают каких-либо исключений относительно обязанности иметь аудиторское заключение для организаций-застройщиков.

Обозначенные по данному эпизоду выводы подтверждаются также судебной практикой. В частности, Определением ВАС РФ от 29 мая 2009 г. № ВАС-6021/09, Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 10.02.2009 по делу № А21-4811/2008, Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008 по делу N А21-4811/2008, Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 декабря 2010 г. № 07АП-10813/10.

В целом по всем эпизодам суд отклоняет доводы заявителя о том, что ответчик не доказал факт вынесения предписания в пределах представленных полномочий.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Закона об участии в долевом строительстве контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство. Контролирующий орган вправе направлять застройщикам предписания об устранении нарушений законодательства (п. 6 ч. 5 ст. 23 Федерального закона № 214-ФЗ).

В материалы дела представлены Положение о главном управлении строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области (утв. постановлением Правительства Тюменской области от 1 июня 2009г. № 146-п), Положение об управлении инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области (утв. приказом Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области от 26.01.2010г. № 025-од (далее – Положение от 26.01.2010г.).

Как следует из Положения от 26.01.2010г. основными задачами Управления инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области является: предупреждение, а так же выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, нарушений соответствия выполняемых в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства работ, требованиям технических регламентов (строительных норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (п. 2.1); контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и(или) иных объектов недвижимости (п. 2.2); обеспечение, в пределах своей компетенции, благоприятных условий жизнедеятельности человека в процессе осуществления градостроительной деятельности (п. 2.4).

Наличие соответствующей компетенции в аналогичных случаях вытекает из сложившейся судебной практики. В частности, из Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20 мая 2009 г. по делу № А82-14028/2008-39, Постановления ФАС Уральского округа от 14 апреля 2009 г. № 09-2077/09-С1.

Таким образом, заявленные требования в части пунктов 1.6,1.8, 2.1 являются необоснованными. Несмотря на то, что часть нарушений прямо не связана с положениями Закона о долевом участии в строительстве, наличие их вытекает из соответствующего договора и нарушает права гражданина. Их указание не образует каких-либо нарушений прав заявителя в сфере экономической деятельности.

В остальной части законность и обоснованность оспариваемого предписания не доказана и не вытекает из имеющихся материалов дела.

На основании изложенного заявленные требования подлежат частичному удовлетворению.

Судебные расходы в виде уплаченной заявителем государственной пошлины подлежат взысканию с Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области как юридического лица, структурным подразделением которого является ответчик.

Руководствуясь статьями 101, 102, 104, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным и несоответствующим Гражданскому кодексу Российской Федерации, Федеральному закону от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» пункты 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.7 предписания № 614/10дл от 29.10.2010 г., вынесенного в отношении ЗАО «Проектно-строительная фирма «Стар».

Обязать указанный орган принять меры, направленные на восстановление нарушенных прав и интересов заявителя, в виде устранения неблагоприятных последствий, связанных с обозначенной частью предписания.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области в пользу ЗАО «Проектно-строительная фирма «Стар» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объёме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья В.В. Тихомиров