Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей: от истца: ФИО1, личность установлена по паспорту, по доверенности, диплом, ФИО2,личность установлена по паспорту, по доверенности, диплом, от ответчика: ФИО3, личность установлена по паспорту, директор, решение, выписка из ЕГРЮЛ, ФИО4, личность установлена по паспорту, по доверенности, диплом, ФИО5, личность установлена по паспорту, по доверенности, от третьего лица: не явились, извещены,

установил:

ООО «ТюменьСтройСервис» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ООО «Сибтрансстрой» о взыскании денежных средств, необходимых на устранение недостатков в выполненных работах по договору подряда №2018-07/07 от 02.07.2018г. в размере 1 939 976 рублей 83 копейки, из них: фактически понесенные расходы на устранение недостатков в размере 421 209 рублей 82 копейки, 1 518 767 рублей 00 копеек - расходы, которые необходимо понести в будущем.

Определением от 02.06.2020 год к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечено ООО «Альянс».

Исковые требования со ссылками на ст.15, п.1 ст. 309, ст. ст. 721-724, ст. ст. 754-756 ГК РФ и условия подряда №2018-07/07 от 02.07.2018г., мотивированы тем, что в процессе эксплуатации объекта были выявлены не устраненные ответчиком недостатки в виде застоев воды, шелушение асфальтобетонного покрытия, места разрушений асфальтобетонного покрытия, выбоины, деформация асфальтобетонного покрытия в виде просадок, трещины, как на участках проезда так и на тротуарах, о чем 26 февраля 2019 года комиссией был составлен комиссионный Акт с участием представителей сторон, Заказчика и Подрядчика. До настоящего времени, Подрядчик, требование об устранении недостатков в гарантийный период не выполнил. Учитывая, что гарантийный срок на выполненные работы, составляет 12 месяцев, со дня подписания Акта ввода в эксплуатацию, а именно начинает течь с 02 октября 2018 года (копия Акта ввода в эксплуатацию прилагается), Заказчик обратился к Подрядчику 15 февраля 2019 года в гарантийный период.В целях надлежащего исполнения своих обязанностей перед конечным заказчиком, 28 октября 2019 года истец заключил с ООО «Альянс» (далее - третье лицо) договор подряда №12, по условиями которого Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в соответствии с проектной документацией, экспертным заключением ООО «СТП» от 31.05.2019г. (Приложения № 2 к договору) и условиями Договора, своими силами и (или) силами привлеченных третьих лиц произвести на объекте: Объект - "Жилой дом ГП-1.2. (1 этап) в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1., ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.2., ГП-3.3., жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1., ГП-2.2. и паркинги ГП-4.1., ГП-4.2. по адресу: г.Тюмень, объездная дорога "Тюмень-Омск" м/р "Тюменский", (далее - «объект») комплекс работ по устранению недостатков (дефектов) по благоустройству территории, выполненных по договору подряда № 2018-07/07 от 02.07.2018г. первоначальным Подрядчиком - ООО "Сибтрансстрой". Согласно КС-2, КС-3 ООО «Альянс» по договору подряда №12 от 28.10.2019 были выполнены часть работ на сумму 421 209 рублей 82 коп., которые были приняты и оплачены истцом в сумме 420 000 рублей. 03 февраля 2020г. в адрес Ответчика была направлена первая претензия о возмещении убытков, которые заказчик понес в результате устранения дефектов другой организацией. Поскольку ответчиком не было предпринято попыток устранить недостатки в выполненных им работах по договору подряда от 02.07.2018 №2018-07/07 либо возместить истцу денежные средства, необходимые на их устранение, 27 апреля 2020 года в адрес ответчика истцом была направлена вторая претензия (исх.№ 12/20) , с требованием возместить убытки в полном размере стоимости работ, необходимых для устранения недостатков асфальтобетонного покрытия. Данная претензия получена Ответчиком - 29 апреля 2020г.

Ответчиком иск оспорен по тем основаниям, что: - установленная вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2019 г. по делу № А70-1271/2019 задолженность истца перед ответчиком по оплате работ выполненных по договору подряда № 2018-07/07 от 02.07.2018 г. в размере 465 398, 22 руб. не оплачена по настоящий момент; - комиссионный Акт от 26.02.2019 г. не отражает (и не мог отражать) действительности, поскольку фактически осмотра территории благоустройства (асфальтобетонного покрытия) не проводилось, так как данная территория не была очищена от снега, о чем имеется отметка представителя Подрядчика ООО «Сибтрасстрой»; - подписанная директором ООО «ТюменьСтройСервис» исполнительная схема дефектов асфальтового покрытия, где отражены дефекты асфальтового покрытия на площади 472 кв. м. и устраненные дефекты покрытия, говорит о факте исполнении гарантийных обязательств Ответчиком (устранении дефектов в части), таким образом, ссылки Истца о безоговорочном отказе от исполнения гарантийных обязательств Ответчиком не соответствуют действительности; - в ходе длительной переписки между сторонами, Ответчик не отказывался от исполнения принятых на себя по Договору обязательств, а лишь пытался уточнить характер и объемы выявленных недостатков, а также запрашивал документы от Истца достоверно подтверждающие требования Истца, в связи с противоречивостью и предоставлением не полной информации; - Заключение эксперта № 195 от 11.10.2019 г. о сметной стоимости работ по устранению недостатков, как нем же самом и указано, выполнено на основании Отчета ООО «СТП» от 31.05.2019 г., согласно данному заключению № 195 для исправления выявленных дефектов необходимо выполнить срезку асфальтового покрытия и устройство нового на площади: 2557, 85 кв. м. проездов и 742, 92 кв. м. парковок, тогда как отчет ООО «СТП» от 31.05.2019 г. содержит сведения о недостатках выполненных работ на площади 452, 1 кв. м.; - подрядчиком ООО «Альянс» по договору подряда № 12 от 28.10.2019 г. выполнены работы (материалы): срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий 860 кв. м.; розлив вяжущих материалов 0,69 т.; эмульсия битумно-дорожная 0,71 т.; устройство покрытия толщиной 4 см. из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ 860 кв. м.; битумы нефтяные дорожные марки БНД-60/90, БНД 90/130 0,01 т.; смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон (горячие для плотного асфальтобетона мелко и крупнозернистые, песчаные) марка I тип А 83, 08 т.; на общую сумму 421 209, 82 руб., данные работы оплачены, однако, по факту вышеуказанные работы на Объекте не выполнялись, Истец вводит в заблуждение суд и других участников спорного правоотношения, сообщая недостоверную информацию, так, согласно справке ФГБУ «Обь-Иртышское УГМС» № 51-14-26/47 от 28.05.2020 г. погодные метеоусловия в период с 28.10.2019 г. по 11.11.2019 г. (т. е. период производства работ ООО «Альянс» согласно акту КС-2 № 1 от 06.11.2019 г.) не позволяли производить работы по укладке асфальтобетонного покрытия (по технологии).

Определением суда от 13.07.2020 года судом удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, к рассмотрению принято требование истца о взыскании с ответчика 2 020 976 рублей 83 копеек, в том числе: 1 939 976 рублей 83 копейки денежные средства, необходимые на устранение недостатков в выполненных работах по договору подряда №2018-07/07 от 02.07.2018г. и 81 000 рублей 00 копеек убытки, возникшие в связи с расходами на проведение экспертизы ООО «СТП».

Решением от 11.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 09.03.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Сибтрансстрой» в пользу ООО «ТюменьСтройСервис» взыскано 31 206 руб. 23 коп. убытков, 521 руб. расходов на оплату государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 01.06.2021 года решение от 11.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 09.03.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-8209/2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Суд кассационной инстанции указал, что суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 15, 393, 721, 722, 743, 755 ГК РФ, учитывая заключение судебной экспертизы, пришли к выводу о правомерности исковых требований в сумме 31 206 руб. 23 коп., при этом судами указано на наличие вины истца в предоставлении ответчику строительной площадки с недостатками, что исключает ответственность последнего в рамках гарантийных обязательств по договору; отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств выполнения третьим лицом работ, отраженных в акте приемки выполненных работ от 06.11.2019 № 1, оснований для применения статьи 716 ГК РФ суды не усмотрели.

Суд округа считает обозначенные выводы ошибочными, сформулированными с нарушением норм материального и процессуального права, без исследования в полном объеме представленных в дело доказательств и выяснения фактических обстоятельств дела.

Судами, с учетом указанных выше норм права и положений спорного договора правильно констатирован факт того обстоятельства, что недостатки обнаружены истцом в пределах установленного договором гарантийного срока.

Ввиду наличия между сторонами спора о причинах возникновения недостатков работ, в соответствии со статьей 82 АПК РФ судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой экспертами общества с ограниченной ответственностью «Арбитраж-эксперт» подготовлено заключение эксперта № 207 от 28.10.2020.

Отвечая на поставленные судом вопросы, в том числе о наличии недостатков в результатах выполненных ответчиком работ, судебные эксперты, давая оценку заключению от 31.05.2019, подготовленному по запросу истца обществом с ограниченной ответственностью «СтройТехПроект», указали, что относятся к нему критически, поскольку оно имеет недостатки.

При этом экспертами отмечено, что ответчик, выполнял свою часть работ по выполненным ранее истцом песчаному основанию и бордюрам, следовательно, подрядчик физически и технологически не мог выполнить свои работы, кроме как в тех отметках и теми уклонами, которые ему создал заказчик, выполнив устройство бордюров и песчаного основания. Таким образом, по мнению экспертов, недостатки, связанные с несоответствием фактических отметок и уклонов проектным, в случае если они и имеются, не относятся к работам, выполненным ответчиком по договору. Данные недостатки, если они и имеются, относятся к работам, ранее выполненным заказчиком, безе переделки (изменения) высотного положения бордюров и песчаного основания, изменить отметки благоустройства невозможно.

Указанные выше выводы экспертов, суды, в том числе приняли в качестве правового основания для частичного отказа истцу в обосновании заявленного иска, не приняв во внимание, что в соответствии со статьей 755 ГК РФ обстоятельства, исключающие ответственность подрядчика, должны быть доказаны последним с учетом фактических обстоятельств дела.

В рассматриваемом случае, несмотря на поставленный судом перед экспертами вопрос о выявлении всех недостатков в результатах работ, эксперты фактически уклонились от его полного разрешения, ограничившись указанием на отсутствие вины ответчика в возможном наличии недостатка, выраженного в несоответствии фактических отметок и уклонов проектным, то есть, по сути, эксперты сделали правовые выводы по делу, которые приняты судами без оценки экспертного заключения с учетом иных доказательств, представленных в материалы дела.

Поскольку фактически эксперты на поставленные перед ними вопросы в полной мере не ответили, при этом дав оценку правовым аспектам рассматриваемого спора, выводы судов о том, что заключение судебной экспертизы является надлежащим доказательством по делу, ошибочны. Следовательно, судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта, в свою очередь суд апелляционной инстанции данные нарушения норм процессуального права не устранил.

При этом суд округа отметил, что в соответствии с пунктами 1, 3 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Следовательно, в предмет исследования подлежали включению обстоятельства, свидетельствующие о предупреждении подрядчиком заказчика о возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, чего судом сделано не было.

Суд округа обратил внимание на то, что договор не может считаться исполненным, если работы выполнены некачественно, а результат не достигнут, поскольку данный спорный договор заключался не по поводу собственно строительных работ как деятельности подрядчика, а направлен на достижение ее результата в виде работ по благоустройству (асфальтовой площадки), пригодной для использования. Профессиональные знания и правомочия, предоставленные подрядчику ГК РФ, объективно позволяли не допустить и предотвратить возникновение некачественного результата работ.

Судами не учтено, что положения статьи 404 ГК РФ о вине кредитора, умышленно или по неосторожности содействовавшего увеличению размера убытков, либо не принявшего разумных мер к их уменьшению, не позволяют полностью отказать кредитору в защите, но допускают уменьшение размера ответственности должника.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное в настоящем постановлении в соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ, устранить допущенные нарушения, предпринять меры для полного и всестороннего исследования доказательств и обстоятельств дела, разрешить спор при правильном применении норм материального и процессуального права, установить все недостатки, которые возникли в связи с выполнением ответчиком работ по договору, соблюдение подрядчиком условий, предусмотренных статьей 716 ГК РФ, наличие обстоятельств, исключающих ответственность подрядчика, оценить действия сторон по исполнению своих обязательств с точки зрения соблюдения ими принципов добросовестности, разумности и осмотрительности при осуществлении гражданских прав и исполнении корреспондирующих им обязанностей, отнести негативные последствия нарушения обязательств на сторону, к чьей сфере контроля относилось предотвращение наступления соответствующих событий, при необходимости учесть вину кредитора при ее наличии, по результатам чего принять законный и обоснованный судебный акт, установить с достаточной степенью достоверности размер подлежащего возмещению ущерба, исследовать представленные доказательства в их взаимосвязи и совокупности по правилам статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ, в зависимости от установленных обстоятельств принять законный и обоснованный судебный акт, а также распределить судебные расходы по результатам рассмотрения дела, в том числе по рассмотрению кассационной жалобы.

В силу положений пункта 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Согласно пункту 3 обозначенной нормы права, при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

При новом рассмотрении дела, истцом заявлено ходатайство об уточнении требований, в соответствии с которым истец просит о взыскании с ответчика стоимости устранения недостатков третьими лицами по экспертному заключению № 21/232 от 08.09.2021 г ИП ФИО6. в сумме 272 557 рублей 62 коп, стоимости устранения недостатков по экспертному заключению № 21-ЭК/2021 от 16.09.2021 г ООО "ТАРС" в сумме 42 224 рубля 63 коп.

Судом ходатайство истца было удовлетворено, как заявленное в соответствии с нормами действующего процессуального законодательства и не связанное с нарушением прав и интересов иных лиц.

Согласно позиции ответчика, занятой им при новом рассмотрении дела, он возражает против удовлетворения исковых требований, полагает, что материалами дела не подтвержден факт выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом, ремонтные работы произведены самим ответчиком в период до сдачи объекта истцу и в меньшем размере.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Суд, сопоставив доводы сторон по спору в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, установленными фактическими обстоятельствами и нормами действующего законодательства пришел к выводу, что возражения ответчика против требования истца подлежат частичному принятию по следующим основаниям.

Исследовав письменные доказательства, имеющиеся в деле, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 02 июля 2018 года между обществом с ограниченной ответственностью «ТюменьСтройСервис» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Сибтрансстрой» (подрядчик) заключен договор подряда №2018-07/07, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по благоустройству территории на объекте: «Жилой дом ГП-1.2 (1 этап) в составе проекта «Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога «Тюмень-Омск», м/р-н «Тюменский».

Работы, предусмотренные договором, осуществляются в объеме согласно приложению №1 к договору и в сроки согласно в соответствии с договором.

В рамках исполнения договора подряда №2018-07/07, в связи с увеличением объемов работ между сторонами 06.09.2018 подписано дополнительное соглашение №1. Срок выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения №1) с 03.07.2018 по 14.09.2018. Ориентировочная стоимость работ (в редакции дополнительного соглашения №1) по договору определяется согласно расчету договорной цены (приложение №1 к договору, приложению №1 к дополнительному соглашению №1) и составляет 4295985 рублей, в том числе НДС 18% - 655319,75 рублей (п. 3.1).

Согласно п.п. 2.,5. дополнительного соглашения №1, в случае возникновения противоречия между положениями соглашения и договора подлежит применению данное соглашение. По всем вопросам, не нашедшим своего решения в тексте соглашения, стороны будут руководствоваться нормами и положениями действующего законодательства.

Как установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2019 г. по делу № А70-1271/2019 по иску ООО «Сибтрансстрой» к ООО «ТюменьСтройСервис» о взыскании задолженности по оплате работ выполненных по договору подряда № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., общая стоимость всех подлежащих оплате работ, с учетом приложения №1 договора и приложения №1 дополнительного соглашения, составила 5 063 985 рублей, при фактической оплате ООО «ТюменьСтройСервис» работ установленной в размере 4691212,80 рублей, задолженность по оплате выполненных работ определена судом в сумме 372 772,20 рублей.

В период гарантийного срока, который составляет 12 месяцев с момента ввода Объекта в эксплуатацию (п. 9.2. Договора), Заказчиком обнаружены недостатки в выполненных работах.

Изложенные обстоятельства в ходе рассмотрения дела сторонами не оспорены.

Согласно позиции истца, в процессе эксплуатации объекта Комиссионным актом осмотра от 26.02.2019 г., составленным с участием представителей Истца и Ответчика выявлены следующие недостатки: местами асфальтобетонное покрытие выкрашивается; в местах примыканий неровно разлит битум; при устройстве верхнего слоя асфальтобетонного покрытия отсутствует целостность полотна; покрытие имеет неровности, в которых скапливается вода. По требованию Заказчика исх. 18/19 от 14.03.2019 г. Подрядчик к устранению недостатков не приступил, в связи с чем, Заказчик был вынужден провести экспертизу на предмет выявления и фиксации дефектов асфальтобетонного покрытия экспертным учреждением. По результатам проведенного исследования экспертами выявлено: нарушение сплошности покрытия; разрушение асфальтобетонного покрытия (выкрашивание, выбоина); трещины на асфальтобетонном покрытии; нарушение геометрических параметров (формы) покрытия в виде просадок и неровностей, послуживших местами застоя воды; несоответствие фактических отметок асфальтобетонного покрытия проектным значениям. Экспертами установлено, что основными причинами нарушения сплошности покрытия является несоблюдение технологии выполнения строительно-монтажных работ в процессе укладки асфальтобетонного покрытия. Согласно представленному истцом в материалы дела заключению эксперта № 195 от 11.10.2019 г. сметная стоимость работ по устранению недостатков проведенных работ по укладке асфальтобетонного покрытия составляет 1 939 976, 83 руб., в т. ч. НДС 20%.

Также, по утверждению истца, в соответствии с нормами п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, условиями Договора (п. п. 5.3.2., 7.1.), в целях надлежащего исполнения надлежащего исполнения своих обязанностей перед конечным заказчиком, 28.10.2019 г. Истец заключил с ООО «Альянс» договор подряда № 12 по условиям которого Заказчик (Истец) поручает, а Подрядчик (ООО «Альянс») обязуется в соответствии с проектной документацией, экспертным заключением от 31.05.2019 г. и условиями договора подряда № 12 произвести на Объекте комплекс работ по устранению недостатков (дефектов) по благоустройству территории, выполненных по договору подряда № 2018-07/07 от 02.07.2018 г. первоначальным подрядчиком - ООО «Сибтрансстрой». Срок выполнения работ с 29.10.2019 г. по 30.04.2020 г. В соответствии с представленными в материалы дела КС-2, КС-3 ООО «Альянс» по договору подряда № 12 от 28.10.2019 г. была выполнена часть работ на сумму 421 209, 82 руб., который были приняты и оплачены Истцом в сумме 420 000 руб.

Поскольку, согласно пояснениям истца, претензии об устранении недостатков или возмещения стоимости их устранения (исх. от 03.02.2020 г., № 12/20 от 27.04.2020 г., от 27.05.2020 г.) Ответчиком удовлетворены не были, Истец обратился в суд с указанным иском в суд.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ.

Исследовав содержание представленного сторонами в материалы дела Договора, в совокупности с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, поведением сторон, суд пришел к выводу, что правоотношения сторон по договору подлежат регулированию параграфом 1 главы 37 ГК РФ.

В силу положений п. 1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как установлено статьей 722 ГК РФ, а также положениями пунктов 1, 2, 3 ст. 723 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктом 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Согласно положениям ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Разделом 9 Договора стороны также согласовали условия о том, что на выполненные работы, а также поставленные Подрядчиком материалы предусмотрена гарантия качества.

Согласно п. 9.2 Договора гарантийный срок на выполненные работы, поставленные материалы, использованные при выполнении работ, устанавливается со дня подписания Акта ввода в эксплуатацию и действует в течение 12 месяцев.

Согласно п. 9.3 Договора при обнаружении дефектов в течение гарантийного срока Заказчик назначает комиссию для расследования причин случившегося, включая в нее представителя Подрядчика, письменно извещает Подрядчика об обнаружении дефектов с указанием сроков прибытия представителей Подрядчика на Объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах. В случае неприбытия представителей Подрядчика либо их отказа от подписания акта, действительным считается акт о выявленных дефектах, подписанный Заказчиком в одностороннем порядке. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Согласно п. 9.4 Договора при отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Заказчик вправе составить односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. В случае, если экспертизой будет установлено, что дефекты возникли по вине подрядчика, последний компенсирует стоимость экспертизы Заказчику.

В материалы деда сторонами представлена переписка контрагентов Договора, из которой следует, что истцом и ответчиком совместный осмотр недостатков выполненных ответчиком работ осуществлялся один раз 26.02.2019 года, по результатам которого был составлен комиссионный Акт (л.д.31-33 т.1).

Указанный документ содержит возражения ответчика относительно того, что: - территория не была очищена от снега; - участки с установленными дефектами и сделанные к акту фотографии не имеют привязки к местности; - вновь заасфальтированные участки не нарушают целостности покрытия; и др.

19.03.2019 года в адрес ответчика поступило письмо истца №18/19 от 14.03.2019 года со ссылкой на приложение к письму исполнительной схемы по устранению дефектов с указанием объемов работ, подлежащих устранению. Также данным письмом истец просил об устранении недостатков в срок до 30.03.2019 года (л.д.81-82 т.2).

Суд отмечает, что согласно имеющимся указаниям в исполнительной схеме по устранению дефектов, направленной истцом в адрес ответчика списьмом истца №18/19 от 14.03.2019 года, подлежащие устранению дефекты асфальтового покрытия составляют 472 кв.м., при этом обозначены также и участки устраненных дефектов асфальтового покрытия. Из содержания указанного документа также следует, что данная схема выполнена 04.03.2019 года ООО "СМУ-15".

Письмом № 33 от 27.03.2019 года, ответчик уведомил о невозможности устранить недостатки до 30.03.2019 года ввиду отсутствия положительных температур окружающего воздуха. Ответчик предложил вернуться к обсуждению данного вопроса в мае 2019 года в рамках гарантийных обязательств, а также для совместного обследования данных дефектов, в связи с тем, что комиссия, о которой Вы пишете в письме, не могла 26 февраля 2019 года выявить и зафиксировать какие-либо дефекты, поскольку территория не была очищена от снега и осмотр не проводился (л.д.83 т.2).

Кроме того, данное письмо содержит указание Подрядчика на то, что составленная представителем ООО "СМУ-15" исполнительная схема дефектов от «04» марта 2019 года выполнена на основании иного обследования, проведенного иной датой и без участия Подрядчика, а представленные в обоснование фотографии в количестве 30 штук, не позволяют осуществить их привязку к конкретному участку. Ссылаясь на наличие данных замечаний, ответчик просит истца направить Подрядчику План организации рельефа и План проездов; площадок, тротуаров, по объекту ГП-1.2 ЖК Кристалл, для более полного изучения предоставленных фотоматериалов на исполнительную схему дефектов асфальтового покрытия от 04.03.2019г.

Письмом № 22/19 от 29.03.2019 года истец уведомил ответчика о том, что об имеющихся недостатках Подрядчику было хорошо известно еще с периода сентябрь-октябрь 2018 года, комиссия же по обследованию территории будет назначена на конец апреля 2019 года, либо раньше, о чем организация Подрядчика будет проинформирована для обеспечения возможности принять участие в обследовании (л.д.84 т.2).

Материалы дела содержат также письмо ответчика в адрес истца № 45 от 30.04.2019 года с указанием на направление уточненной исполнительной схемы, составленной по факту выполнения работ по объекту Договора (л.д.85-88 т.2).

Истцом в материалы дела представлено экспертное заключение ООО «СТП», заказчиком проведения которой являлся истец (л.д.121-185 т.1), согласно содержанию которого строительно-техническая экспертиза состояния покрытия проводилась в период с 29.04.2019 года по 31.05.2019 года с обследованием объекта на месте. Для цели проведения экспертизы заказчиком были представлены: Договор подряда от 02.07.2018 №2018-07/07, проектная документация, Акт о недостатках в выполненных работах от 26.02.2019 г., информация о репере, относительно которого были проверены отметки на объекте.

ООО «ТюменьСтройСервис» претензией № 29/19 от 10.06.2019г. по качеству работ со ссылкой на приложенный к претензии отчет ООО «СТП» от 31.05.2019г. потребовало от ответчика устранения недостатков в срок до 25 июня 2019 года (л.д.37-41 т.1).

ООО «Сибтрансстрой» № 64 от 24.06.2019г. в ответ на претензию исх. № 29/19 от 10.06.2019г. указало на факт проведения экспертизы без участия Подрядчика, в связи с чем, просило о назначении даты для проведения совместного осмотра объекта с целью установления имеющих место дефектов с указанием их перечня, площади, объема (л.д.89-93 т.2).

ООО «ТюменьСтройСервис» претензией № 38/19 от 11.09.2019г. повторно потребовало от ответчика устранения дефектов сроком до 25.09.2019 года (л.д.39-43 т.1).

ООО «Сибтрансстрой» письмом № 109 от 26.09.2019г. в ответ на претензию повторно обратился с просьбой назначить комиссию для проведения совместного осмотра объекта с целью установления имеющих место дефектов с указанием их перечня, площади, объема (л.д.94-96 т.2).

Истцом также в материалы дела представлено заключение эксперта № 195 индивидуального предпринимателя ФИО6, где заказчиком являлся истец (л.д.48-58 т.1). Согласно содержанию данного экспертного заключения, экспертиза проведена в срок с 08 по 11 октября 2019 года, для проведения экспертизы заказчиком представлен Отчет по результатам обследования состояния покрытия на Объекте, а также дефектная ведомость к отчету.

Также в этой связи суд отмечает, что заключение эксперта № 195 от 11.10.2019 г. о сметной стоимости работ по устранению недостатков, содержит указание на то, что для исправления выявленных дефектов необходимо выполнить срезку асфальтового покрытия и устройство нового на площади: 2557, 85 кв. м. проездов и 742, 92 кв. м. парковок, тогда как Отчет ООО «СТП» от 31.05.2019 г. (на основании которого составлено заключение эксперта № 195) содержит сведения о недостатках выполненных работ на площади 452, 1 кв. м.

Материалы дела свидетельствуют, что 15.10.2019 года истцом в адрес ответчика направлена телеграмма с приглашением на комиссионный осмотр Объекта 18.10.2019 года (л.д.44 т.1), а также письмо № 39/19 от 18.10.2019 года, в котором истец, констатируя факт неявки представителя ответчика на осмотр 18.10.2019 года, предлагает явиться для участия в комиссии 25.10.2019 года (л.д.45-47 т.1).

ООО «Сибтрансстрой» письмом № 112 от 16.10.2019г. обратилось к истцу с просьбой вернуть исполнительную схему до проведения комиссии (л.д.98-99 т.2).

03.02.2020 года истец обращается к ответчику с претензией о возмещении убытков стоимости устранения недостатков в размере 420 000 рублей и 81 000 рублей 00 копеек стоимости проведения экспертизы ООО «СТП» (л.д.66-68 т.1).

Письмом № 09 от 02.03.2020 года ответчик ответил истцу отказом со ссылкой на факт приглашения Подрядчика на осмотр дефектов по истечении гарантийного срока (л.д.100-102 т.2).

Претензией № 12/20 от 27.04.2020 года истец потребовал от ответчика возместить убытки в сумме 1 920 038 рублей (л.д.68-72 т.1).

Письмом № 14 от 06.05.2020 года ответчик потребовал указать причину увеличения суммы убытков с 420 000 рублей, заявленных в претензии ль 03.02.2020 года (л.д.103-104 т.2).

Претензией (дополнение), направленной ответчику 12.05.2020 года, истец сообщает ответчику, что общая стоимость устранения выявленных дефектов покрытия на основании экспертного заключения № 195 от 11.10.2019 года составляет 1 939 976 рублей 83 копейки, из них: 421 209 рублей 82 копейки фактически понесенные истцом расходы на момент составления претензии, оплаченные по договору подряда - ООО «Альянс», 1 518 767 рублей – это расходы, которые заказчик должен будет произвести в будущем для устранения всех дефектов (л.д.72-75 т.1).

Непоступление в предусмотренный пунктом 8.4 Договора срок положительного ответа на претензию истца, послужило основанием для обращением с настоящим иском.

Письмом № 20 от 03.06.2020 года ответчик ответил истцу отказом в удовлетворении претензии со ссылкой на неправомерное выставление в рамках возмещения расходов заказчика, понесенных им на привлечение сторонней организации для устранения дефектов на Объекте НДС, а также со ссылкой на отсутствие иной обосновывающей требование истца документации (л.д.112-113 т.2).

Истцом в материалы дела в подтверждение обоснованности требования о возмещении расходов на устранение третьим лицом допущенных ответчиком дефектов при производстве работ на Объекте, представлен договор подряда № 12 от 28.10.2019 года между третьим лицом и истцом ООО «Альянс», акт о приемке выполненных работ № 1 от 06.11.2019 года, платежное поручение № 5 от 30.01.2020 года (л.д.59-65 т.1).

Оценив представленную сторонами в материалы дела переписку сторон, суд приходит к выводу, что в совокупности она подтверждает факт наличия дефектов на Объекте, выявленных истцом в период гарантийного срока.

При этом, доводы ответчика о том, что факт приглашения Подрядчика на осмотр дефектов по истечении гарантийного срока исключает возникновение на стороне Подрядчика обязательств по устранению недостатков выполненных работ, суд полагает подлежащими отклонению.

В этой связи судом учитывается длительный период нахождения сторон в споре относительно наличия, перечня, площади и объема выявленных дефектов, а также обстоятельство, связанное с тем, что Объект представляет собой участок, открытый для доступа неограниченного круга лиц, что исключает невозможность Подрядчика устранить недостатки в добровольном порядке.

Вместе с тем, суд также отмечает, что материалы дела содержат лишь доказательства того, что истцом приглашения ответчика для составления комиссионного акта осмотра наличия недостатков (за исключением совместного осмотра от 26.02.2019 года) были инициированы в период после составления экспертных заключений, в которых заказчиком выступил истец: как экспертного заключения ООО «СТП» - время производства экспертизы в период с 29.04.2019 года по 31.05.2019 года, так и экспертного заключения № 195 индивидуального предпринимателя ФИО6 – срок проведения с 08 по 11 октября 2019 года).

При указанных обстоятельствах, с учетом наличия противоречий в представленных истцом при первоначальном рассмотрении дела экспертных заключениях, а также отсутствия доказательств приглашения ответчика на проведение комиссионного осмотра с участием привлеченных истцом экспертов, суд не может квалифицировать представленные истцом при первоначальном рассмотрении спора доказательства в качестве надлежащих по признаку достаточности и объективности.

Исполняя указания суда кассационной инстанции о необходимости включения в предмет исследования обстоятельств, свидетельствующих о предупреждении подрядчиком заказчика о возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы (в том числе, в части обнаружения недостатков, связанных с несоответствием фактических отметок и уклонов проектным); иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, установления все недостатков, которые возникли в связи с выполнением ответчиком работ по договору, соблюдение подрядчиком условий, предусмотренных статьей 716 ГК РФ, наличие обстоятельств, исключающих ответственность подрядчика, оценки действия сторон по исполнению своих обязательств с точки зрения соблюдения ими принципов добросовестности, разумности и осмотрительности при осуществлении гражданских прав и исполнении корреспондирующих им обязанностей, о необходимости отнесения негативных последствий нарушения обязательств на сторону, к чьей сфере контроля относилось предотвращение наступления соответствующих событий, при необходимости учесть вину кредитора при ее наличии, суд при новом рассмотрении дела установил следующее.

Ответчиком в качестве доказательства по делу приобщено к материалам дела экспертное заключение ООО «ТАРС» № 21-ЭК/2021 от 16.09.2021 г., согласно которому при ответе на вопрос «Соответствуют ли фактические высотные отметки асфальтобетонного покрытия благоустройства территории, выполненного по Договору № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., Не. объекте: «Жилой дом ГП-1.2 (1 этап), по адресу: <...>, в составе проекта «Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога «Тюмень-Омск, м/р-н «Тюменский» (далее - Объект), исполнительной съемке благоустройства ГП-1.2 с нанесением границ з/у и красных линий, М 1:500, дата: 07.18 и проектной документации?» был сделан следующий вывод: фактические высотные отметки асфальтобетонного покрытия благоустройства территории, выполненного по Договору № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., на объекте: «Жилой дом ГП-1.2 (1 этап), по адресу: <...>, в составе проекта «Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога «Тюмень-Омск, м/р-н «Тюменский» (далее - Объект), соответствуют исполнительной съемке благоустройства ГП-1.2 с нанесением границ з/у и красных линий, М 1:500, дата: 07.18 и проектной документации: Альбом проектной документации по объекту: «Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.3, ГП-3.36 жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога «Тюмень - Омск, м/р-н «Тюменский», раздел 2 Генеральный план, стадия Рабочая документация, шифр 24-2015-ГП, разработанная ООО «НОВАТОР».

При ответе на вопрос «Соответствуют ли фактические уклоны асфальтобетонного покрытия благоустройства территории, выполненного по Договору № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., на Объекте проектной документации и обязательным требованиям [СНиП, ГОСТ и т. п.)?», сделан вывод о том, что фактические уклоны асфальтобетонного покрытия благоустройства территории, выполненного по Договору № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., соответствуют обязательным требованиям СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75. Иными нормативными документами, обязательными к применению в отношении работ по благоустройству, уклоны не нормируются. Также фактические уклоны асфальтобетонного покрытия благоустройства территории соответствуют проектной документации: Альбом проектной документации по объекту: «Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.3, ГП-3.36 жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога «Тюмень - Омск, м/р-н «Тюменский», раздел 2 Генеральный план, стадия Рабочая документация, шифр 24-2015-ГП, разработанная ООО «НОВАТОР».

Истцом указанные выводы представленного в материалы дела экспертного заключения оспорены не были, документов, опровергающих их, в материалы дела не представлено, из предложенного истцом в качестве доказательства по делу экспертного заключения индивидуального предпринимателя ФИО6 № 21/232 от 08.09.2021 г., следует, что аналогичные вопросы истцом перед экспертом не ставились.

Кроме того, суд отмечает, что доводы ответчика о том, что озвученные при первоначальном рассмотрении дела утверждения истца о наличии недостатков, связанных с несоответствием фактических отметок и уклонов проектным, были связаны с использованием им при обследовании для сравнения проектной документации, представляющей собой не окончательный вариант и имеющую, в связи с этим, отличия от проектной документации действительно использованной при осуществлении работ – также не были оспорены истцом и опровергнуты документально.

С учетом изложенного, при новом рассмотрении дела суд установил отсутствие недостатков, связанных с несоответствием фактических отметок и уклонов проектным.

Спорным остаются обстоятельства, связанные с фактом осуществления третьим лицом работ по устранению недостатков в работе, ранее выполненной ответчиком по договору, объеме и стоимости этих работ, а также с фактом наличия неустраненных недостатков в выполненных ответчиком работах, их объемом и стоимостью (в случае установления данного факта).

С учетом изложенного, суд полагает, что установление обстоятельств, связанных с фактом наличия некачественности выполненных ответчиком работ, в случае наличия некачественности, установления причины появления недостатков, их объема и стоимости устранения, равно как и установление факта выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом, если указанный факт будет установлен, то определения их объема и стоимости, входит в круг доказывания при рассмотрении настоящего спора.

С учетом положений ст. 82 АПК РФ, согласно которой для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы.

При новом рассмотрении дела стороны заявили об отсутствии намерения ходатайствовать перед судом о проведении судебной экспертизы, представили в материалы дела экспертные заключения, подготовленные в связи с обращениями истца и ответчика к экспертным организациям.

Так, представленное истцом экспертное заключения индивидуального предпринимателя ФИО6 № 21/232 от 08.09.2021 г., содержит следующие вопросы и выводы по ним.

1 вопрос: каковы объемы ямочного ремонта на объекте экспертизы, расположенном по адресу Тюмень, ул.Менделеева дом 2 (придомовая территория), строительный адрес объекта Жилой дом ГП-1.1 в составе проекта «Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога «Тюмень-Омск», м/р-н «Тюменский»?

Вывод по 1 вопросу: по результатам проведенного осмотра определено общая площадь отремонтированного покрытия, подтвержденная результатами осмотра составила: 568,15 кв.м, в т.ч. площадь участков сопряжения тротуарной плитки и а/бетонного покрытия - 13,33 кв.м; -площадь ремонтных участков расположенных на тротуарах - 52,06 кв.м.

2 вопрос: какова сметная стоимость выполненных работ по ямочному ремонту на объекте экспертизы, расположенном по адресу ул.Менделеева дом 2 (придомовая территория), строительный адрес объекта Жилой дом ГП-1.1 в составе проекта «Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога «Тюмень-Омск», м/р-н «Тюменский»? Расчет выполнить в уровне цен ноябрь 2019 года.

Вывод по 2 вопросу: для определения сметной стоимости работ по ямочному ремонту экспертом составлен локальный сметный расчет в программном комплексе Гранд-Смета 2020.1 с применением федеральных единичных расценок согласно приказа Минстроя России №1039/пр от 30.12.2016. Индекс принят согласно представленного акта выполненных работ. Общая сумма выполненных ремонтных работ составила 272 557,62 (двести семьдесят две тысячи пятьсот пятьдесят семь) рублей 62 копейки, НДС нет.

3 вопрос: когда выполнялись работы по ямочному ремонту на объекте экспертизы, расположенном по адресу ул.Менделеева дом 2 (придомовая территория), строительный адрес объекта Жилой дом ГП-1.1 в составе проекта «Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога «Тюмень-Омск», м/р-н «Тюменский»?

Вывод по 3 вопросу: для определения даты выполнения ямочного ремонта на объекте экспертизы необходима исполнительная документация, в частности: журнал производства работ, акты на скрытые работы, сертификаты и паспорта на примененные материалы. Так как указанная исполнительная документация не была предоставлена эксперту, эксперт может ссылаться только на акт выполненных работ КС-2 №1 от 06.11.2019 и экспертное заключение от 31.05.2019, подготовленное ООО «СтройТехПроект». Принимая во внимание даты указанных документов эксперт считает, что работы по ямочному ремонту выполнялись в период с 31.05.2019 по 06.11.2019. Более точной даты установить не представляется возможным. Методики, которая позволяла бы определить давность укладки асфальтобетонной смеси, визуально, либо в лабораторных условиях в настоящее время не существует.

Представленное ответчиком в качестве доказательства по делу экспертное заключение ООО «ТАРС» № 21-ЭК/2021 от 16.09.2021 г.содержит следующие вопросы и выводы по ним.

3 вопрос: имеются ли места ремонта асфальтобетонного покрытия благоустройства территории, выполненного по Договору № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., на Объекте? В случае их наличия установить месторасположение, площадь и период проведения ремонтных работ.

Вывод по вопросу 3: места ремонта асфальтобетонного покрытия благоустройства территории, выполненного по Договору № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., имеются, общая площадь мест ремонта покрытия составляет 169,66 м2. Расположение 12 мест ремонта указано на Схеме №1 (Приложение №1 к настоящему заключению).

В ходе исследований было установлено, что при натурных исследованиях следов предшествующей разметки или обновления разметки установлено не было, разметка была нанесена как на участках покрытия не имеющих следов ремонта, так и на участках покрытия со следами ремонта единовременно.

Кроме того, было установлено, что в соответствии с требованиями п.6.11 СП 82.13330.2016 ООО «Альянс» не выполнялись работы по ремонту в период с 28 октября по 06 ноября 2019 г. из-за погодных условий, так как уложенное в таких погодных условиях покрытие выкрошилось, растрескалось и имело бы иные существенные дефекты к моменту проведения настоящей экспертизы.

Ремонтные работы проводились до нанесения разметки в период ввода жилого дома в эксплуатацию в 2018 г.

4 вопрос: имеются ли у асфальтобетонного покрытия благоустройства территории, выполненного по Договору № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., на Объекте недостатки? В случае наличия определить стоимость их устранения.

Вывод по вопросу 4: у асфальтобетонного покрытия благоустройства территории, выполненного по Договору № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., установлены следующие недостатки: - наличие 5 мест скопления воды (луж), общая площадь покрытия в местах скопления воды - 59 м2; - наличие двух трещин покрытия с шириной раскрытия 1-3 мм и глубиной 1-5 мм, общая длина трещин - 5,3 м.п.

Отдельные локальные отклонения вертикальных отметок и уклонов, превышающих установленный норматив, являются незначительными и не влияющими на эксплуатационные свойства покрытия, в связи с чем не являются недостатками.

Стоимость устранения указанных недостатков составляет 42 224,63 (Сорок две тысячи двести двадцать четыре рубля 63 копейки, в том числе НДС-20%.

5 вопрос: установить пригоден ли результат работ, выполненных по Договору № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Вывод по вопросу 5: результат работ, выполненных по Договору № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., пригоден как для установленного договором использования, так и для обычного использования результата работ такого рода.

Оценив позиции сторон, с учетом представленных им в материалы дела доказательств, суд находит утверждение ответчика о недоказанности осуществления третьим лицом работ по устранению недостатков в работе, ранее выполненной ответчиком по договору, подлежащей принятию в силу нижеследующего.

Согласно имеющемуся в материалах дела судебному экспертному заключению ООО «Арбитраж-эксперт», выполненному экспертом ФИО7, следует, что на дату исследования не установлено фактическое выполнение работ по устранению недостатков, отраженных в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 06.11.2019 года к договору подряда от 28.10.2019г, (учитывая выполненные работы по устранению дефектов ООО «Сибтрансстрой» согласно представленной в материалы дела исполнительной схеме дефектов асфальтового покрытия (л.д.91-92 т.5).

С учетом оценки представленных сторонами в материалы дела доказательств, а также выводов судебного экспертного заключения, при первоначальном рассмотрении судом настоящего спора, суд пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств осуществления каких-либо работ, произведенных третьим лицом.

Суд отмечает, что выводы суда первой и апелляционной инстанции относительно установления данного обстоятельства, при отмене решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции и направления дела на новое рассмотрение, судом кассационной инстанции ревизии не подвергались, каких-либо указаний о необходимости включения в предмет исследования при установлении обозначенного факта дополнительных обстоятельств, судом кассационной инстанции не сделано.

В обоснование своих доводов о фактическом производстве ООО «Альянс» работ по устранению недостатков выполнения работ ответчиком по договору, истцом, помимо представленных при первом рассмотрении документов, предложено суду для исследования только экспертное заключение индивидуального предпринимателя ФИО6 № 21/232 от 08.09.2021 г.

Между тем, судом принимается в качестве состоятельных утверждение ответчика о том, что вновь представленное истцом доказательство, не может опровергнуть выводы суда об отсутствии доказательств проведения третьим лицом работ в силу следующего.

Суд отмечает, что при первом рассмотрении дела истцом в качестве доказательства представлялось заключение эксперта № 195, выполненные тем же индивидуальным предпринимателем ФИО6, где заказчиком являлся истец (л.д.48-58 т.1), а также экспертное заключение ООО «СТП», заказчиком проведения которой являлся истец (л.д.121-185 т.1)

При этом, судом при рассмотрении дела, с учетом наличия противоречий в представленных истцом при первоначальном рассмотрении дела экспертных заключениях, а также отсутствия доказательств приглашения ответчика на проведение комиссионного осмотра с участием привлеченных истцом экспертов, сделаны выводу о том, что суд не может квалифицировать представленные истцом при первоначальном рассмотрении спора доказательства в качестве надлежащих по признаку достаточности и объективности.

Между тем, согласно экспертному заключению индивидуального предпринимателя ФИО6 № 21/232 от 08.09.2021 г., проведение экспертизы вновь основано на представленном истцом для исследования экспертном заключении ООО «СТП».

Кроме того, для проведения данного экспертного исследования истцом эксперту предложена копия акта приемки выполненных между истцом и третьим лицом ООО «Альянс» № 1 от 06.11.2019 г., согласно которому ремонтные работы по устранению недостатков асфальтобетонного покрытия выполнены в период с 28.10.2019 г. по 06.11.2019 г. на площади 860 кв. м., тип уложенного асфальта «А».

Вместе с тем, не опровергнутыми документально остались выводы заключения ООО «ТАРС» № 21-ЭК/2021 от 16.09.2021 г. о том, что, исходя из существующего на настоящий момент состояния покрытия и данных о метеоусловиях на период с 28.10.2019 г. по 06.11.2019 г. (справка о метеоусловиях № 51-14-26/47 от 28.05.2020 г. за период с 28.10.2019 г. по 06.11.2019 г.) следует, что данные работы в указанный период не выполнялись, поскольку уложенное асфальтобетонное покрытие при таких условиях выкрошилось, растрескалось и имело бы иные существенные дефекты к моменту проведения экспертизы.

Кроме того, обоснованными, по мнению суда, являются доводы ответчика о том, что ни одним из проведенных по делу исследований, равно как и иными доказательствами, собранными по делу, не установлена площадь проведения ремонтных работ в размере 860 кв. м.

Согласно заключению ООО «ТАРС» площадь участков ремонта составляет 169, 66 кв. м., исходя из исследований парковочной разметки установлено, что ремонтные работы выполнялись в 2018 году в период ввода дома в эксплуатацию.

В судебном заседании 15.11.2021 года, по ходатайству ответчика в качестве свидетеля был опрошен ФИО8, являющийся одним из исполнителей экспертного заключения ООО «ТАРС», ответивший на вопросы сторон и суда относительно того, на каком методе исследования основаны выводы заключения о том, что все имеющиеся ремонтные работы выполнялись в 2018 году в период ввода дома в эксплуатацию. Согласно пояснениям свидетеля, его вывод основаны на исследовании парковочной разметки, в связи с определением степени изношенности которой, была установлена идентичность степени изношенности парковочной разметки, как на местах ремонта, так и на площади, которая ремонтным работам не подвергалась. Учитывая, что работы сдавались с нанесенной разметкой, а следов предшествующей разметки или обновления разметки экспертами не установлено, эксперты пришли к оспариваемым истцом выводам.

В этой связи ссылки истца на предоставленный им в материалы дела ответ ООО «Арбитр» «ЦНЭ» исх. № 865-А от 14.10.2021 г., по мнению суда не опровергает выводы экспертного заключения ООО «ТАРС», поскольку при его подготовке экспертами учитывался идентичный износ парковочной разметки с учетом определения процента износа, что, согласно письму ООО «Арбитр» «ЦНЭ» - представляется возможным.

Как следует из акта КС-2 № 1 от 06.11.2019 г. работы ООО «Альянс» произведены в период с 28.10.2019 г. по 06.11.2019 г., то есть работы по укладке асфальтобетонного покрытия закончены 06.11.2019 г., при этом согласно утверждению истца работы по нанесению разметки на ремонтируемы участки произведены, исходя из письма ООО «СКК» № 26 от 15.10.2021 года в октябре 2019 года, то есть раньше, чем сам ремонт данных участков.

С учетом изложенного, по мнению суда, ссылки истца на письмо ООО «СКК» № 26 от 15.10.2021 года о проведении работ по обновлению разметки в октябре 2019 года без представления необходимых доказательств проведения данных работ (договор на выполнение работ по нанесению разметки, акта выполненных работ, иная исполнительная документация производства работ по нанесению разметки ООО «Авахи»), не могут быть квалифицированы в качестве достаточных и допустимых доказательств по делу, опровергающих выводы экспертного заключения.

При новом рассмотрении спора, в качестве доказательства по делу ответчиком представлен Протокол № 1284 от 15.10.2021 г.ООО «Центральная Строительная Лаборатория». Данные испытания проведены по инициативе ответчика с уведомлением истца 08.10.2021 г. ООО «Центральная Строительная Лаборатория», в связи с чем, на спорном объекте были отобраны пробы вырубки (керны) в количестве 18 штук, в местах ремонтируемых и неремонтируемых участков. По результатам испытаний данных образцов составлен Протокол № 1284 от 15.10.2021 г., согласно которому образцы асфальтобетона на ремонтируемых и неремонтируемых участках соответствуют типу «Б», тогда как, согласно акту приемки выполненных между истцом и третьим лицом ООО «Альянс» № 1 от 06.11.2019 г., ремонтные работы по устранению недостатков асфальтобетонного покрытия выполнены асфальтом, тип уложенного асфальта «А».

Данное противоречие истцом документально не устранено.

Также не получило документального опровержения утверждение ответчика о необоснованности требования истца о возмещении стоимости ремонтных работ тротуаров, поскольку дефектов тротуаров не имелось и не зафиксировано какими-либо документами, а также поскольку ООО «Альянс» работы по ремонту тротуаров не выполнялись и не зафиксированы в акте КС-2 № 1 от 06.11.2019 г.

Помимо изложенного, в этой связи принимается судом во внимание и то обстоятельство, что неопровергнутыми остались и утверждения ответчика о том, что, имея сомнения в факте выполнения ремонтных работ ООО «Альянс», им неоднократно запрашивались у истца исполнительная документация по указанным работам (письмо ООО «Сибтрансстрой» исх. № 14 от 06.05.2020 г., исх. № 20 от 03.06.2020 г.), которая могла бы подтвердить сам факт выполнения работ, площадь выполнения работ, месторасположение с привязкой на местности ремонтируемых участков, однако ни ответчику, ни суду, ни в распоряжение эксперта ИП ФИО6 (при производстве экспертизы № 21/232 от 08.09.2021 г.) указанные документы не были предоставлены.

Суд также отмечает и пассивное поведение третьего лица, как при первоначальном, так и при новом рассмотрении спора, которым в материалы дела не представлен письменный отзыв, не обеспечена явка представителей в судебное заседание.

При установленных выше обстоятельствах, судом в качестве допустимого доказательства по делу признается представленное в материалы ответчиком – заключение эксперта ООО «ТАРС» № 21-ЭК/2021 от 16.09.2021 г., в том числе в части вывода об отсутствии признаков проведения ремонтных работ третьим лицом.

Принимая во внимание установленные данным экспертным заключением обстоятельства и сделанные экспертами выводы, суд признает в рамках настоящего спора установленным факт наличия дефектов в выполненных ответчиком работах по Договору, проявившихся в период гарантийного срока, о которых истцом было своевременно заявлено ответчику.

Также, суд приходит к выводу о наличии в материалах дела документов, свидетельствующих о состоятельности утверждений истца о том, что обращения истца к ответчику по устранению выявленных дефектов оставлены последним без удовлетворения.

Таким образом, ссылки истца на положения пункта 5.3.2 Договора и пункт 1 ст. 723 ГК РФ, дающими право требования возмещения своих расходов на устранение недостатков, признаются судом состоятельными.

Согласно выводам экспертного заключения, стоимость работ по устранению имеющихся дефектов составляет 42 224 рубля 63 копейки, которая признается судом обоснованной и подлежащей взысканию с ответчика.

В этой связи, судом учитывается позиция ответчика, представившего данное доказательство в материалы дела и не заявившего возражения относительно его содержания, а также и позицию истца, изложенную в ходатайстве об уточнении иска, в котором истец просит о взыскании указанной суммы в качестве предстоящих расходов.

Правовых оснований для удовлетворения остальной части требований истца о взыскании расходов на устранение выявленных дефектов на Объекте, суд не усмотрел, по причине отсутствия достаточных доказательственных обоснований их состоятельности.

Истцом при подаче искового заявления и заявления об увеличении исковых требований оплачена государственная пошлина.

В связи с уменьшением истцом исковых требований при новом рассмотрении дела, излишне оплаченная государственная пошлина в соответствии с положениями ст. 333.40 НК РФ подлежит возвращению истцу из федерального бюджета.

Принимая во внимание частичное удовлетворение исковых требований, в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ, государственная пошлина, оплаченная сторонами при рассмотрении спора в трех инстанциях и понесенные расходы на оплату судебной экспертизы, относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 16, 101, 110, 106, 167-170, 176, 177, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО «Сибтрансстрой» в пользу ООО «ТюменьСтройСервис» 42 224 рубля 63 копейки убытков, а также 2 052 рубля 72 копейки расходов на оплату государственной пошлины, 82 251 рубль 00 копеек расходов на оплату судебной экспертизы.

В остальной части иска отказать.

Возвратить ООО «ТюменьСтройСервис» из федерального бюджета 23 808 рублей 01 копейку государственной пошлины.

Исполнительный лист и справку на возврат государственной пошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья

Авдеева Я.В.