Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Куприной Н.А., при ведении протокола судебного заседания судьей Куприной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

Департамента по строительству Администрации города Тюмени

к ООО «ТюменьАгроСпецСнаб»

о взыскании неосновательного обогащения и неустойки в сумме 7 292 826 рублей, третьи лица: МБУ «Управление капитального строительства города Тюмени», Счетная палата города Тюмени,

при участии в заседании представителей:

от истца: ФИО1, на основании доверенности от 18.01.2010 № 8,

от ответчика: ФИО2, на основании доверенности от 05.10.2010,

от третьих лиц: (Счетной палаты города Тюмени) – ФИО3, на основании доверенности № 01-166/04 от 18.03.2010, (МБУ «УКС г. Тюмени») - ФИО4, на основании доверенности от 02.07.2010 № 24,

установил:

Департамент по строительству Администрации города Тюмени обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 229 091 рубля и неустойки в сумме 63 735 рублей.

Исковые требования со ссылкой на муниципальные контракты № 17000.07.061 и № 17000.08.015, а также проверку, проведенную Счетной палатой города Тюмени, в результате которой установлено завышение стоимости выполненных работ по указанным муниципальным контрактам, на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по контракту, со ссылками на статьи 309, 310, 314, 330, 395, 743, 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, обоснованы тем, что ответчик в добровольном порядке отказался выплатить суммы завышения и неустойки.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.08.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МАУ «Управление капитального строительства города Тюмени» (в настоящее время МБУ «Управление капитального строительства города Тюмени»), Счетная палата города Тюмени (том 1 л.д. 1-2).

В судебном заседании истец поддержал иск в полном объеме.

Представитель ответчика не согласен с иском в полном объеме по основаниям отзыва и дополнений к нему.

Представитель третьего лица, МБУ «Управление капитального строительства города Тюмени», с иском согласен частично по основаниям отзыва, просит отказать в удовлетворении иска в части взыскания неустойки.

Представитель третьего лица, Счетной палаты, иск поддержал в полном объеме по основаниям отзыва и дополнений к нему.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд считает, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.06.2007 между МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» (заказчик), ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 17000.07.061 на выполнение работ по капитальному ремонту, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению по заданию заказчика работ по капитальному ремонту АНО ОДО д/с № 177 по адресу <...>, а заказчик – принять и оплатить выполненные работы (том 1 л.д. 37-43).

Согласно п. 2.1 контракта, начальная цена контракта составляет 11 609 291 рубль, окончательная цена контракта, в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, согласно п. 2.2 контракта, составляет 10 448 362 рубля.

Пунктами 2.5, 2.6 контракта установлен порядок оплаты выполненных работ.

Сроки выполнения работ установлены разделом 3 контракта с момента заключения контракта в течение 90 календарных дней согласно выделенным бюджетным ассигнованиям 2007 года в размере 8 372 380 рублей. При дополнительном выделении бюджетных средств работы подлежат выполнению в течение 90 календарных дней с момента регистрации дополнительного соглашения.

Аналогичным образом стороны установили сроки выполнения работ в календарном плане, являющемся приложением к договору (том 1 л.д. 46).

21.04.2008 сторонами контракта заключено дополнительное соглашение к контракту № 17000.07.061/1, согласно которому, п. 2.2 контракта изложен в новой редакции, из которой следует, что стоимость выполненных и оплаченных по контракту работ в 207 году составляет 8 370 620 рублей, размер выделенных бюджетных ассигнований в 2008 году составляет 2 077 742 рубля.

Работы по контракту № 17000.07.061 были выполнены ответчиком, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 29.08.2007, № 2 от 30.09.2007, № 3 от 10.10.2007, № 4 от 06.11.2007, № 5 от 29.05.2008, № 6 от 29.05.2008, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 29.08.2007 на сумму 1 400 115 рублей, № 2 от 30.09.2007 на сумму 1 529 003 рубля, № 3 от 10.10.2007 на сумму 4 852 214 рублей, № 4 от 19.11.2007 на сумму 589 288 рублей, № 5 от 29.05.2008 на сумму 2 076 927 рублей, реестрами стоимости выполненных работ, актом корректировки стоимости выполненных работ (том 2 л.д. 95-139).

МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» произведена оплата выполненных работ по контракту № 17000.07.061, что подтверждается заявками на оплату расходов № 2077 от 21.11.2007 на сумму 589 288 рублей, № 1692 от 26.10.2007 на сумму 4 852 214 рублей, № 1559 от 10.10.2007 на сумму 417 404 рубля, № 354 от 11.07.2007 на сумму 2 511 714 рублей, № 607 от 18.06.2008 на сумму 2 076 927 рублей и соответствующими выписками с лицевого счета (том 2 л.д. 140-150, том 3 л.д. 1-8).

27.02.2008 между МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» (заказчик), ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 17000.08.015 на выполнение строительных работ, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению по заданию заказчика работ по капитальному ремонту АНО ОДО д/с № 177 по адресу <...>, а заказчик – принять и оплатить выполненные работы (том 1 л.д. 26-32).

Согласно п. 2.1 контракта, начальная цена контракта составляет 42 644 930 рублей, окончательная цена контракта, в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, согласно п. 2.2 контракта, составляет 38 380 000 рублей.

Пунктами 2.5, 2.6 контракта установлен порядок оплаты выполненных работ.

В силу п. 2.9 контракта, способом обеспечения исполнения контракта является договор страхования ответственности № 1508GL 0087 от 27.02.2008.

Сроки выполнения работ установлены разделом 3 контракта с момента заключения контракта в течение 5 календарных дней согласно выделенным бюджетным ассигнованиям. При дополнительном выделении бюджетных средств работы подлежат выполнению в течение 565 календарных дней с момента регистрации дополнительного соглашения.

Аналогичным образом стороны установили сроки выполнения работ в календарном плане, являющемся приложением к договору (том 1 л.д. 35).

31.03.2008 сторонами контракта заключено дополнительное соглашение к контракту № 17000.08.015/1, согласно которому, п. 2.2 контракта изложен в новой редакции, из которой следует, что размер выделенных бюджетных ассигнований в 2008 г. составляет 9 926 658 рублей. Также сторонами изменен п. 3.1 контракта, установлены сроки выполнения работ в течение 5 календарных дней с момента заключения контракта согласно бюджетным ассигнованиям 2008 г. в размере 196 625 рублей, работы должны быть выполнены в течение 182 дней с момента заключения дополнительного соглашения на бюджетные ассигнования 2008 г. в размере 9 730 033 рубля. При дополнительном выделении бюджетных средств работы подлежат выполнению в течение 383 календарных дней с момента регистрации дополнительного соглашения (том 1 л.д. 13-14).

К данному дополнительному соглашению согласован календарный план (том 1 л.д. 15).

27.06.2008 сторонами контракта заключено дополнительное соглашение к контракту № 17000.08.015/2, согласно которому, п. 2.2 контракта изложен в новой редакции, из которой следует, что размер выделенных бюджетных ассигнований в 2008 г. составляет 18 717 369 рублей. Также сторонами изменен п. 3.1 контракта, установлены сроки выполнения работ в течение 5 календарных дней с момента заключения контракта согласно бюджетным ассигнованиям 2008 г. в размере 196 625 рублей, работы должны быть выполнены в течение 270 дней с момента заключения дополнительного соглашения № 17000.08.015/1 от 31.03.2008 на бюджетные ассигнования 2008 г. в размере 18 520 744 рублей. При дополнительном выделении бюджетных средств работы подлежат выполнению в течение 295 календарных дней с момента регистрации дополнительного соглашения (том 1 л.д. 16-17).

К данному дополнительному соглашению согласован календарный план (том 1 л.д. 18).

27.04.2009 сторонами контракта заключено дополнительное соглашение к контракту № 17000.08.015/3, согласно которому, преамбула контракта изложена в новой редакции, Департамент по строительству Администрации города Тюмени является муниципальным заказчиком, МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» (учреждение), ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» (подрядчик) (том 1 л.д. 19-22).

Данным дополнительным соглашением утвержден лимит бюджетных ассигнований на 2009 г. в размере 10 610 886 рублей, внесены изменения в иные пункты контракта, в частности, сроки выполнения работ установлены в течение 5 календарных дней с момента заключения контракта согласно бюджетным ассигнованиям 2008 г. в размере 196 625 рублей, работы должны быть выполнены в течение 270 дней с момента заключения дополнительного соглашения № 17000.08.015/1 от 31.03.2008 на бюджетные ассигнования 2008 г. в размере 18 520 744 рублей, работы должны быть выполнены в течение 160 дней с момента регистрации дополнительного соглашения № 17000.08.015/3 на лимиты бюджетных обязательств на 2009 года в размере 10 610 886 рублей. При дополнительном выделении бюджетных средств – 135 календарных дней с момента регистрации дополнительного соглашения.

К данному дополнительному соглашению согласован календарный план (том 1 л.д. 23).

Дополнительным соглашением к контракту № 17000.08.015/5 от 28.12.2009 стороны контракта изменили наименование МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» на МАУ «Управление капитального строительства города Тюмени», уточнили объект – капитальный ремонт МАДОУ д/с № 177 по адресу: <...> (том 1 л.д. 24-25).

Работы по контракту № 17000.08.015 были выполнены ответчиком, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 03.03.2008, № 2 от 03.03.2008, № 3 от 03.03.2008, № 4 от 25.03.2008, № 5 от 25.03.2008, № 6 от 29.05.2008, № 7 от 29.05.2008, № 8 от 29.05.2008, № 9 от 25.07.2008, № 10 от 25.07.2008, № 11 от 25.07.2008, № 12 от 29.09.2008, № 13 от 29.09.2008, № 14 от 29.09.2008, № 15 от 29.09.2008, № 16 от 29.09.2008, № 17 от 29.10.2008, № 18 от 29.10.2008, № 19 от 29.10.2008, № 20 от 25.11.2008, № 21 от 11.05.2009, № 22 от 11.05.2009, № 23 от 11.05.2009, № 24 от 18.06.2009, № 25 от 13.07.2009, № 26 от 13.07.2009, № 27 от 27.09.2009, № 28 от 27.09.2009, № 29 от 27.09.2009, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 03.03.2008 на сумму 29 964,65 рублей, № 2 от 25.03.2008 на сумму 292 772,44 рублей, № 3 от 29.05.2008 на сумму 1 561 105 рублей, № 4 от 25.07.2008 на сумму 5 910 874 рубля, № 5 от 29.09.2008 на сумму 3 193 162 рубля, № 6 от 29.10.2008 на сумму 5 821 391 рубль, № 7 от 25.11.2008 на сумму 115 009 рублей, № 8 от 18.05.2009 на сумму 1 347 149 рублей, № 9 от 18.06.2009 на сумму 930 637 рублей, № 10 от 13.07.2009 на сумму 2 678 486 рублей, № 11 от 27.09.2009 на сумму 4 152 962 рубля, реестрами стоимости выполненных работ (том 1 л.д. 48, 50-150, том 2 л.д. 1-94).

МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» произведена оплата выполненных работ по контракту № 17000.08.015, что подтверждается заявками на оплату расходов № 1457 от 09.10.2008 на сумму 491 866 рублей, № 1118 от 20.08.2008 на сумму 3 094 369 рублей, № 1119 от 20.08.2008 на сумму 1 043 349 рублей, № 811 от 21.07.2008 на сумму 1 587 342 рубля, № 813 от 21.07.2008 на сумму 2 573 785 рублей, № 204 от 08.04.2008 на сумму 9 926 658 рублей и соответствующими выписками с лицевого счета (том 3 л.д. 20-26).

Счетной палатой города Тюмени в присутствии представителя МАУ «Управление капитального строительства г. Тюмени» (главного бухгалтера ФИО5) проведена проверка использования бюджетных средств при проведении ремонта детского сада № 177 (<...>), по результатом которой составлен акт (том 3 л.д. 28-60).

В результате разногласий, представленных по акту проверки МАУ «Управление капитального строительства г. Тюмени», Счетной палатой частично приняты разногласия, общая сумма завышения стоимости работ после рассмотрения разногласий составила 7 229 091 рубль, в том числе 3 537 199 рублей – несоответствие индекса удорожания строительной продукции условиям муниципальных контрактов, 3 691 892 рубля – завышение объемов работ и применение сметных норм и расценок, не соответствующих виду и составу работ (том 4 л.д. 140-153).

12.02.2010 МАУ «Управление капитального строительства г. Тюмени» направило в адрес ответчика претензию с требованием привести акты о приемке выполненных работ в соответствие с учетом замечаний Счетной палаты и обеспечить возврат бюджетных средств до 22.02.2010 (том 5 л.д. 17-18).

24.02.2010 МАУ «Управление капитального строительства г. Тюмени» направило в адрес ответчика претензию с требованием уплатить неустойку в размере 43 990 рублей 48 копеек за просрочку сдачи работ (том 5 л.д. 19-21).

Поскольку в добровольном порядке ответчиком требование МАУ «Управление капитального строительства г. Тюмени» не было исполнено, на основании соглашения № 10 от 01.07.2010, заключенного между МАУ «Управление капитального строительства г. Тюмени» (Учреждение) и Департаментом по строительству Администрации города Тюмени (Департамент), согласно которому, Учреждение передало, а Департамент принял на себя выполнение от своего имени функций по возврату в бюджет города Тюмени неосновательно сбереженных ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» денежных средств в размере 7 292 826 рублей и неустойки в размере 63 735 рублей, на основании претензий Учреждения (том 6 л.д. 24-26), Департамент по строительству обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском о взыскании неосновательного обогащения и неустойки.

Пункт 1.1 указанного соглашения № 10 от 01.07.2010 содержит ссылку только на муниципальный контракт № 17000.08.15, однако, учитывая, что данное соглашение содержит указание на претензии Учреждения от 24.02.2010 и сумму требований неосновательно сбереженных денежных средств в размере 7 292 826 рублей и неустойки в размере 63 735 рублей, которые относятся и к контракту № 17000.07.061, суд считает обоснованными пояснения истца о допущенной в соглашении опечатке, и исходит из того, что фактически по указанному соглашению третьим лицом – МБУ «Управление капитального строительства г. Тюмени» были переданы истцу функции по возврату денежных средств и неустойки по двум контрактам № 17000.08.015 и № 17000.07.061.

Исходя из условий муниципальных контрактов № 17000.08.015 от 27.02.2008 и № 17000.07.061 от 20.06.2007, суд считает, что между сторонами указанных контрактов сложились гражданские правоотношения, регулируемые параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

Согласно статье 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре.

С учетом заявленных исковых требований доказыванию подлежат: факт приобретения или сбережения имущества за счет другого лица, отсутствие к этому оснований, установленных сделкой, законом или иными правовыми актами, нахождение имущества во владении ответчика, размер неосновательного обогащения.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно правилам, установленным статьями 748, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениям пункта 12 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с частью 2 статьи 157 Бюджетного кодекса Российской Федерации, органы государственного, муниципального финансового контроля, созданные федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, местной администрацией, осуществляют предварительный, текущий и последующий контроль за исполнением соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

В соответствии со статьей 226 Бюджетного кодекса Российской Федерации, финансовый контроль, осуществляемый органами исполнительной власти, органами (должностными лицами) местных администраций муниципальных образований, осуществляют Федеральная служба финансово-бюджетного надзора, Федеральное казначейство, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований и (или) уполномоченные ими органы, главные распорядители, распорядители бюджетных средств.

Формы и порядок осуществления финансового контроля органами исполнительной власти, органами (должностными лицами) местных администраций муниципальных образований устанавливаются настоящим Кодексом, иными актами бюджетного законодательства и нормативными правовыми актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальными правовыми актами органов местного самоуправления.

В соответствии с Положением о Счетной палате г. Тюмени, утвержденным решением Тюменской городской Думы от 28.03.2006 № 340, Счетная палата города Тюмени является постоянно действующим контрольным органом города, уполномоченным на проведение контрольных мероприятий по исполнению отдельных разделов и статей бюджета города, использованию муниципального имущества.

Как следует из акта, составленного Счетной палатой по результатам проверки, с учетом рассмотренных разногласий, Счетной палатой установлено, что завышение цены работ за счет применения индекса удорожания строительной продукции при приемке выполненных работ, не соответствующего условиям муниципального контракта и требованиям ФЗ № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», составляет 3 537 199 рублей.

Ответчик с данным утверждением не согласен, считает, что на основании статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 2.9 муниципального контракта № 17000.07.061 и п. 2.8 муниципального контракта № 17000.08.015 приемка выполненных работ производится в соответствии с проектно-сметной документацией с применением предельно допустимого индекса удорожания, действовавшего на момент выполнения работ, но не более указанного в сводном сметном расчете и утвержденного Главным управлением строительства Тюменской области.

По мнению ответчика, в сводных сметных расчетах, являющихся приложением в контрактам, не содержится предельно допустимого расчетного индекса удорожания, на который должны были ориентироваться стороны при исполнении контрактов, а содержится лишь прогнозный коэффициент инфляции 1,076 на ноябрь 2007 года и 1,131 на август 2009 года, в связи с чем, ответчик считает, что ограничения применения индекса удорожания не было изначально определено условиями контрактов.

Суд считает данный довод ответчика ошибочным, поскольку в соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Поскольку в настоящее время отсутствует закон, регулирующий расценки на строительные работы, следует руководствоваться нормами ГК РФ.

В п. 4 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена презумпция твердой цены работы, в том числе и в случае определения ее в виде сметы.

Приблизительность цены должна быть обусловлена договором.

Превышена в порядке, установленном в п. 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, может быть только приблизительная цена, и только при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, требующих дополнительных расходов. Твердая цена изменению не подлежит, за исключением случая, предусмотренного в ч. 2 п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой предусмотрено право подрядчика требовать увеличения твердой цены, а в случае отказа заказчика – требовать в судебном порядке расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следует обратить внимание, что как твердая, так и приблизительная цена работы по договору подряда при наличии предусмотренных в ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации условий может быть изменена только в сторону ее увеличения. Уменьшена цена работы может лишь в случае, предусмотренном в п. 1 ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По общему правилу ст. 709 и п. 1 ст. 710 ГК цена договора подряда не подлежит изменению в сторону ее уменьшения. Исключением является случай, когда экономия подрядчика оказывается обусловлена снижением качества работы. Бремя доказывания этого обстоятельства лежит на заказчике.

Суд, принимая во внимание условия пунктов 2.1, 2.2 контрактов, в совокупности с положениями пункта 9.6. контракта № 17000.08.015 и п. 9.7 контракта 17000.07.061, а также установленными фактическими обстоятельствами, считает, что цена по контракту является твердой.

Согласно пункту 2.8 контрактов, приемка выполненных работ по контракту производится в соответствии с проектно-сметной документацией с применением предельно допустимого индекса удорожания, действующего на момент выполнения работ, но не более указанного в сводном сметном расчете и утвержденного Главным управлением строительства Тюменской области, при условии соблюдения сроков выполнения работ по контракту.

Таким образом, исходя из буквального толкования указанного пункта контрактов, в свете положений ст. 431 ГК РФ, следует, что при условии соблюдения сроков выполнения работ по контракту, применяется предельно допустимый индекс удорожания, действующий на момент выполнения работ, но не более чем указан в сводном сметном расчете.

Пунктом 1.4 муниципального контракта № 17000.07.061 установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы по объекту, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

К данному контракту сторонами контракта был согласован сводный сметный расчет стоимости строительства (том 1 л.д. 44-45), из которого усматривается, что он оставлен на основании объектного сметного расчета № 1 (том 6 л.д. 44-45). В свою очередь, объектный сметный расчет № 1 составлен на основании локальных сметных расчетов и имеет на них ссылки с указанием порядковых номеров, видов работ и сметной стоимости по локальным сметным расчетам.

Представленные в материалы дела локальные сметные расчеты содержат указание на индекс удорожания 4,22, по части выполнения работ по замене окон – 2,28 (том 6 л.д. 46-114). Данные локальные сметные расчеты утверждены заказчиком (МАУ «УКС г. Тюмени»).

Пунктом 1.4 муниципального контракта № 17000.08.015 установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы по объекту, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

К данному контракту сторонами контракта был согласован сводный сметный расчет стоимости строительства (том 1 л.д. 33-34), из которого усматривается, что он оставлен на основании объектного сметного расчета № 1, локальных сметных расчетов (том 6 л.д. 115-125). Представленные в материалы дела локальные сметные расчеты содержат указание на индекс удорожания 3,35, по части выполнения работ по замене окон – 2,28, по малым архитектурным формам – 2,02 (том 6 л.д. 46-125). Данные локальные сметные расчеты утверждены заказчиком (МАУ «УКС г. Тюмени»).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что стоимость работ по правилам, установленным в пункте 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, была согласована сторонами путем подписания локальных смет, сводного сметного расчета, утвержденных заказчиком.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Довод ответчика о том, что сметная документация не была ему передана, судом не принимается, поскольку в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчик не представил доказательств того, что в связи с отсутствием проектно-сметной документации у него отсутствовала возможность выполнения работ по контрактам, либо того, что подрядчик воспользовался своим правом на приостановление выполнения работ. Напротив, представленные в материалы дела акты приемки выполненных работ свидетельствуют о том, что по контракту № 17000.07.061 ответчиком работы выполнялись и сдавались с августа 2007 года, по контракту № 17000.08.015 – с марта 2008 года.

Таким образом, поскольку локальными сметными расчетами, утвержденными заказчиком по муниципальным контрактам, были предусмотрены предельные индексы удорожания, с учетом п. 2.8 контрактов, ответчик должен был выполнить работы и сдать их по стоимости, соответствующей локальным сметным расчетам с применением установленных в них индексов удорожания. Следовательно, применение ответчиком индексов удорожания, превышающих указанные в локальных сметных расчетах значения, неправомерно.

Доводы ответчика со ссылкой на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-428/2010 суд не принимает, поскольку в указанном постановлении сделан вывод о том, что указание сторонами в пункте 2.8 муниципального контракта на осуществление приемки выполненных работ по контракту в соответствии с проектно-сметной документацией с применением предельно допустимого индекса удорожания, действующего на момент выполнения работ, но не более индекса, указанного в сводном сметном расчете и утвержденного Главным управлением строительства Тюменской области, при условии соблюдения сроков выполнения работ, не исключает вывод о твердой цене контракта. Стоимость работ, указанная в сводном сметном расчете, составленном на основании объектных сметных расчетов, рассчитанная с применением индекса удорожания строительно-монтажных работ в размере 4,22, не превышает стоимость работ, согласованную сторонами в пункте 2.2 муниципального контракта. Указанное не противоречит положениям Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» об определении твердой цены муниципального контракта на весь срок его действия. На основании чего, Восьмым арбитражным апелляционным судом сделан вывод, что отмеченное Счетной палатой города Тюмени в акте применение ответчиком индексов удорожания на момент выполнения работ не противоречит ни пункту 2.8, ни действующему законодательству.

В рассматриваемом случае ответчик, применивший в актах выполненных работ индексы удорожания 4,29, 4,65, 5,07, 5,7, 6,01 по контракту № 17000.08.015, индексы удорожания 4,16, 4,22 по контракту № 17000.07.061, фактически завысил стоимость работ, согласованную при заключении муниципальных контрактов.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Доказательства того, что применение указанных индексов удорожания не привело к существенному увеличению стоимости работ, работы выполнены в соответствии с условиями муниципальных контрактов в пределах стоимости, определенной в п. 2.2 контрактов, суду не представлено.

Поскольку п. 2.8 контрактов № 17000.08.015 и № 17000.07.061 установлено применение индекса удорожания с ограничением – не более указанного в сводном сметном расчете, учитывая, что сводные сметные расчеты составлены на основании локальных сметных расчетов, в которых точно установлены индексы удорожания, суд считает, что в рассматриваемой ситуации ответчик, применивший более высокие индексы удорожания, необоснованно завысил стоимость выполненных работ. Применение спорных индексов удорожания противоречит условиям муниципальных контрактов.

Ответчик документально не доказал обоснованность применения им повышающих индексов изменения сметной стоимости работ. Подписание без замечаний актов формы № КС-2 не лишает заказчика права представить возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда").

Учитывая названные обстоятельства, суд считает указание Счетной палатой города Тюмени на завышение стоимости работ в связи с неверным применением индекса удорожания обоснованным, а стоимость завышения в размере 3 537 199 рублей – неосновательно полученной и удерживаемой ответчиком. Ответчиком размер завышения, образовавшегося в результате неверного применения индекса удорожания, не оспорен. Принимая во внимание изложенное, суд считает требования истца в данной части обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Кроме того, при проведении проверки Счетной палатой установлено, что ответчиком допущено завышение объёмов выполненных работ на сумму 429 840 рублей по теплоизоляции трубопроводов в результате применения материалов, не предусмотренных в проектно-сметной документации.

Проектно-сметной документацией изоляция поверхности трубопроводов предусмотрена шнурами асбестовыми пуховыми с дальнейшим покрытием (защитой) изоляции рулонным стеклопластиком РСТ. Локальным сметным расчётом № 1-3. определена стоимость затрат на выполнение данной работы в сумме 208 700 рублей.

Актами приёмки выполненных работ КС-2 принята и оплачена работа по изоляции трубопроводов трубками из вспененного каучука, полиэтилена «Термафлекс» в сумме 727 800 рублей.

Фактически работы по теплоизоляции трубопроводов, с согласия заказчика, выполнены трубками из нового, высокотехнологичного материала «Энергофлекс», который отсутствует в сметно-нормативной базе программного комплекса «Гранд-Смета». Основополагающие документы, подтверждающие фактическую стоимость применённого материала (счета-фактуры на материалы и изделия), отличающегося по техническим и ценовым характеристикам от учтённого в актах приёмки выполненных работ, предоставлены не были.

Судом в определениях от 18.10.2010, от 10.11.2010 (том 6 л.д. 28-29, том 7 л.д. 74-75), а также в судебном заседании 07.12.2010 было предложено ответчику представить документы, подтверждающие фактическую стоимость применённого материала, однако ответчик отказался от предоставления данных доказательств.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В данном случае таким неблагоприятным последствием для ответчика, не исполнившего свою процессуальную обязанность по предоставлению доказательств, является рассмотрение дела по имеющимся доказательствам.

Поскольку ответчиком относимых, допустимых доказательств, в соответствии со статьями 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждающих стоимость примененных материалов, не представлено, суд считает, что произведенная Счетной палатой корректировка актов приёмки выполненных работ и замена расценки СЦМ-104-0162 «Трубки из вспененного полиэтилена (пенополиэтилен) "Термафлекс" диаметром 108x13 мм» на расценку СЦМ-104-9290-6 - «Пенофол-2000 с односторонним фольгаизированием толщиной 10мм», как наиболее приближенной по техническим и ценовым характеристикам, произведена обоснованно. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

В своем отзыве на иск ответчик также ссылается на то, что используемый базисно-индексный метод определения сметной стоимости подразумевает расценивание материалов по Территориальному сборнику сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве, и в случае, когда прямая расценка на данный вид ресурса отсутствует, в базе подбирается максимально приближенный по техническим характеристикам и стоимости вид ресурса, однако ответчик не представил доказательств в того, что им фактически был подобран максимально приближенный по техническим характеристикам и стоимости вид ресурса.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд считает требования истца в части взыскания с ответчика завышения стоимости работ на сумму 429 840 рублей обоснованным и подлежащим удовлетворению.

При проведении проверки Счетной палатой было установлено занижение и завышение стоимости работ по кровле, а именно:

- установка закладных деталей на кровле: по КС-2 масса закладных деталей составляет 0,56 т, по факту – 0,748 т, занижение – 0,188 т. Сумма занижения составила 12 400 рублей.

- монтаж балок из швеллера № 18У: по КС-2 масса металлических балок составляет 10,468 т, по факту 9,747 т, завышение – 0,721 т на сумму 40 600 рублей.

- усиление конструктивных элементов кирпичных стен металлоконструкциями (кровля): по КС-2 масса металлических элементов составляет 3,242 т, по факту – 3,561 т, занижение составило 0,319 т, сумма занижения составляет 19 200 рублей.

- окраска металлических элементов на кровле: по КС-2 площадь окраски составляет 160,3 м2, по факту – 71 м2, завышение – 89,3 м2. Расчет площади окраски выполнен на основании фактических замеров металлических элементов, подтвержденных справкой выездной проверки от 26.10.2009, сумма завышения составляет 5 520 рублей.

- укладка ходовых досок на кровле: по КС-2 длина ходовых досок составляет 200 м, по факту – 74 м, завышение – 126 м, сумма завышения составляет 840 рублей.

- устройство деревянной лестницы на кровле: по КС-2 площадь горизонтальных проекций лестницы составляет 6 м2, по факту – 0,6 м2, завышение – 5,4 м2, сумма завышения составляет 12 710 рублей.

- изоляция воздуховодов из листовой стали (вентшахты на кровле): по КС-2 площадь изоляции составляет 152 м2, по факту – 134 м2, завышение – 18 м2, сумма завышения составляет 6 300 рублей.

- изоляция трубопровода на кровле: по КС-2 протяженность изоляции составляет 56 м, по факту – 51 м2, завышение – 18 м2, сумма завышения составляет 780 рублей.

- устройство по периметру кровли перильного ограждения: по КС-2 протяженность ограждения составляет 186 м, по факту – 194 м, занижение – 8 м, сумма занижения составляет 1 250 рублей.

- кирпичная кладка вентшахт на кровле: по КС-2 объем кладки составляет 44 м3, по факту – 24,72 м3, завышение – 19,28 м3, сумма завышения составляет 90 300 рублей.

- устройство покрытия из цементно-стружечной плиты: по КС-2 площадь покрытия составляет 124 м2, по факту – 42,5 м2, завышение – 81,5 м2, сумма завышения составляет 12 600 рублей.

При проведении проверки Счетной палатой было установлено завышение стоимости работ по отоплению, а именно:

- прокладка трубопроводов отопления из стальных труб:

- диаметром 15 мм: по КС-2 протяженность трубопровода составляет 226 м, по факту – 168,6 м, завышение – 57,4 м, сумма завышения составляет 10 700 рублей.

- диаметром 20 мм: по КС-2 протяженность трубопровода составляет 206 м, по факту – 136,4 м, завышение – 69,6 м, сумма завышения составляет 13 500 рублей.

- диаметром 25 мм: по КС-2 протяженность трубопровода составляет 337 м, по факту – 239,4 м, завышение – 97,6 м, сумма завышения составляет 20 020 рублей.

- диаметром 32 мм: по КС-2 протяженность трубопровода составляет 200 м, по факту – 103,4 м, завышение – 96,6 м, сумма завышения составляет 22 500 рублей.

- диаметром 40 мм: по КС-2 протяженность трубопровода составляет 260 м, по факту – 134,6 м, завышение – 125,4 м, сумма завышения составляет 30 200 рублей.

- диаметром 80 мм: по КС-2 протяженность трубопровода составляет 88 м, по факту – 70 м, завышение – 18 м, сумма завышения составляет 9 400 рублей.

- прокладка трубопроводов отопления (бойлер) из стальных труб диаметром 80 мм: по КС-2 протяженность трубопровода составляет 70 м, по факту – 17 м, завышение – 53 м, сумма завышения составляет 27 100 рублей.

При проведении проверки Счетной палатой было установлено завышение стоимости работ по водоснабжению, а именно:

- прокладка трубопроводов водоснабжения из труб:

- диаметром 40 мм: по КС-2 протяженность трубопровода составляет 22,3 м, по факту – 17,15 м, завышение – 5,15 м, сумма завышения составляет 2 300 рублей.

- диаметром 40 мм (армированных): по КС-2 протяженность трубопровода составляет 20 м, по факту – 17,15 м, завышение – 2,85 м, сумма завышения составляет 1 300 рублей.

- диаметром 50 мм (армированных): по КС-2 протяженность трубопровода составляет 51 м, по факту – 58,5 м, занижение – 7,5 м, сумма занижения составляет 4 500 рублей.

- диаметром 50 мм: по КС-2 протяженность трубопровода составляет 67,5 м, по факту – 58,5 м, завышение – 9 м, сумма завышения составляет 2 650 рублей.

- расход труб приведен в соответствие с нормами расхода базовых расценок, сумма завышения составляет 350 рублей.

Кроме того, Счетной палатой выявлено следующее:

- установка кранов шаровых стальных под приварку диаметром 40 мм: по КС-2 количество кранов составляет 14 шт., по факту 8 шт., завышение – 6 шт., сумма завышения составляет 50 500 рублей.

- установка водоподогревателей: по КС-2 установлен водоподогреватель с поверхностью нагрева одной секции до 20 м2, по факту – установлено 2 водоподогревателя по 4 секции с площадью нагрева одной секции 3,58 м2, сумма завышения составляет 18 720 рублей.

- крепление изоляционного материала выполнено на самоклеящуюся ленту, без применения вспомогательных материалов (клей, краска, клипсы, листы алюминиевые): по акту КС-2 принято с учётом применения вспомогательных материалов, сумма завышения составляет 103 110 рублей.

- объём по изоляции откорректирован согласно фактической протяженности трубопроводов отопления и водоснабжения, подтвержденных справками выездных проверок от 02.11.2009 и 09.11.2009, сумма завышения составляет 105 400 рублей.

Указанные объемы фактически выполненных работ подтверждаются справками выездной проверки от 26.10.2009, от 02.11.2009, от 09.11.2009, составленными комиссией в составе инспектора Счетной палаты ФИО6, инженера производственного отдела МАУ «УКС г. Тюмени» ФИО7, начальника участка ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» ФИО8, подписаны указанными лицами. Часть справок подписана инспектором Счетной палаты, а представителями МАУ «УКС г. Тюмени» и ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» с отметкой «для ознакомления».

Однако ответчиком возражений по справкам не представлено, доказательств выполнения работ в большем объеме, чем установлено при проведении выездной проверки, не представлено.

Судом было разъяснено право заявить ходатайство о назначении судом экспертизы для определения фактических объемов выполненных работ, однако ответчик данные, отраженные в справках проверки по фактически выполненным объемам работ не оспорил, правом заявить ходатайство о назначении судом экспертизы не воспользовался.

Какие-либо относимые, допустимые доказательства, в соответствии со статьями 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, опровергающие данные выездной проверки, зафиксированные в справках, ответчиком не представлено.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Сведения о фактически выполненных подрядных работах, использованных материалах и их стоимости содержатся в актах приемки формы КС-2. Однако наличие акта, подписанного заказчиком, не лишает его права оспаривать объем и стоимость подрядных работ и использованных материалов (пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно п. 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Материалами дела и пояснениями представителей истца и Счетной палаты подтверждается, что обнаруженное при проведении проверки Счетной палатой несоответствие объемов выполненных работ является явным, однако, согласно п. 9.7 контракта № 17000.08.015 и п. 9.8 контракта № 17000.07.061, подрядчик принял на себя обязательства по возврату необоснованно полученных бюджетных денежных средств (по заключению КРУ Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени, Счетной палаты и др.) на основании выставленной заказчиком претензии. Учитывая изложенное, руководствуясь п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, положениями названных пунктов контрактов, суд считает, что у истца имеется право ссылаться на выявленные при проверке несоответствия объемов работ отраженным в актах КС-2. Кроме того, суд обращает внимание на то, что ответчиком данные по справкам проверки не оспорены, доказательства выполнения работ в полном объеме, отраженном в актах приемки КС-2, не представлено.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

На основании изложенного, суд, принимая во внимание указанные номы права, условия контрактов, считает, что представленные истцом и Счетной палатой доказательства подтверждают, что объемы по отдельным видам работ, указанным в актах выполненных работ, и стоимость фактически выполненных работ вследствие неверного применения сметных норм и расценок, завышены, что подтверждается документально.

Относимых, допустимых доказательств, отвечающих положениям ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, с указанием на первичные документы, опровергающие изложенные в акте проверки выводы и указанные в справках выездной проверки данные, ответчиком в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд считает, что истцом доказан факт выполнения ответчиком перечисленных работ, отраженных в актах приемки выполненных работ, в меньшем объеме. Таким образом, требование о взыскании с ответчика денежных средств с учетом выявленных завышения и занижения объемов выполненных работ, в сумме 550 050 рублей, суд считает обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Также Счетной палатой при проведении проверки было установлено, что облицовка потолков плитами потолочными по металлическому каркасу произведена на общей площади 86,4 м2. В эту площадь входят установленные встроенные светильники в количестве 20 штук размером 600x600 мм общей площадью 20x0,6x0,6=7,2 м2, которые учтены в акте приёмки выполненных работ. По расчету Счетной палаты, сумма завышения составляет 920 рублей.

Ответчиком в материалы дела представлено письмо МАДОУ Центр развития ребенка детский сад № 177 г. Тюмени б/н б/д, в котором директор детского сада просит предоставить плитку подвесного потолка «Армстронг» в связи с протечкой кровли (том 7 л.д. 1), а также накладную б/н б/д, из которой следует, что ответчик передал плитку потолочную «Армстронг» в количестве 42 штук детскому саду № 177 г. Тюмени (том 7 л.д. 2). Данная накладная подписана представителем детского сада и скреплена печатью.

Обстоятельства передачи потолочной плитки и получения ее МАДОУ детский сад № 177 г. Тюмени, в котором производился капитальный ремонт ответчиком, истцом и третьими лицами не оспаривается.

Таким образом, суд считает, что материалами дела не подтверждается факт неосновательного обогащения ответчика на сумму 920 рублей за счет необоснованного включения в акты выполненных работ потолочной плитки «Армстронг» в количестве 20 штук.

Учитывая отсутствие относимых, допустимых доказательств неосновательного обогащения ответчика на указанную сумму, суд считает требование истца о взыскании с ответчика суммы завышения в размере 920 рублей необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

При проведении проверки Счетной палатой установлено, что в КС-2 № 17 от 29.10.2008 (п. 64, 65) составом работ по ремонту штукатурки внутренних стен подрядчиком завышена толщина штукатурного слоя от 30 до 40 мм, а расчёт расхода сухой строительной смеси «Ротгипс» выполнен на 55 мм, с расчётом нормы расхода ротгипса 16 кг/м2 на толщину слоя 10 мм. Расход сухой смеси «Ротгипс» для выполнения штукатурных работ на площади 350 м2 определён подрядчиком в количестве 30,81 т, фактический расход сухой строительной смеси «Ротгипс» на 1 см толщины штукатурного слоя составляет 9,7 кг/м2, с учётом потерь. Для выполнения штукатурных работ на площади 350 м2, толщиной слоя 30 мм требуемое количество составляет 10,19 т. Таким образом, по мнению истца и Счетной палаты, подрядчиком необоснованно завышен объём затраченного материала, что привело к завышению стоимости выполненных работ в сумме 434 900 рублей.

Согласно положениям ст. 709, 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Таким образом, принимая во внимание буквальное толкование указанных норм права, подрядчик взял на себя обязательства выполнить работы, по объемам и виду указанные в локальных сметных расчетах.

Согласно пунктам 36-43 локального сметного расчета № 1-1, подрядчик обязался использовать при выполнении работ сухую растворную смесь типа «Ветонит», сухую растворную смесь «Ротбанд».

Материалами дела, актами проверки, являющимися, в силу ст. 89 АПК РФ, письменным доказательством по делу, установлен иной вид используемого при данных работах, материала – сухой строительной смеси «Ротгипс». Иных доказательств ответчиком не представлено.

Ответчик правом, установленным ст. 9, 65, 82 АПК РФ, не воспользовался, ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы с целью установления объема выполненных работ, не заявил, что в силу ст. 9 АПК РФ, позволяет отнести риск наступления процессуальных последствий связанных с несовершением указанного процессуального действия на ответчика, а, суду, с учетом положений ст. 65 АПК РФ, рассмотреть заявленные требования с учетом доказательств, содержащихся в материалах дела, с их соответствующей правовой оценкой.

В силу п. 5, 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Материалами дела не подтверждается то, что подрядчик предупреждал заказчика о существенном превышении установленной муниципальными контрактами стоимости работ в связи с изменением стоимости применяемых им материалов. Таким образом, суд считает, что ответчиком не представлено относимых и допустимых доказательств, подтверждающих обоснованное увеличение стоимости выполненных работ с применением сухой строительной смеси «Ротгипс».

Учитывая изложенное, суд считает правомерным утверждение истца о завышении стоимости выполненных работ на сумму 434 900 рублей.

Кроме того, при проведении проверки Счетной палатой было установлено, что ответчиком допущен двойной учёт выполненных работ. На установку алюминиево-пластиковых оконных блоков, фрамуг во внутренних стенах, а так же дверных блоков дополнительно учтена стоимость пены монтажной для герметизации стыков. Главным управлением строительства Тюменской области 28.02.2007 № 385/7-1 в разъяснениях «О правильности применения нормативов ТСНБ-2001» пояснено, что при установке пластиковых оконных и дверных блоков стоимость монтажной пены дополнительно не учитывается, т.к. в стоимости пластикового блока учтены все расходные материалы, которые применяются для выполнения данной работы. Таким образом, из-за некорректного применения расценок и нормативов территориальной сметно-нормативной базы при приёмке выполненных работ, стоимость пены монтажной учтена дважды, завышение составило 67 600 рублей.

По акту проверки Счетной палаты подрядчиком неверно применены сметные нормы и расценки, не соответствующие виду и составу выполненных работ:

- завышение стоимости выполненных работ за счёт завышения нормы расхода краски при выполнении работы по окраске стен и потолков краской воднодисперсионной акриловой матовой влагостойкой «ВДАК» по подготовленной под окраску поверхности. Заказчиком согласовано применение данного материала при отделке помещений. При этом некорректно внесены изменения в расценку, предусмотренную проектно-сметной документацией – ТЕР 15-04-005-05 «Окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям, подготовленным под окраску стен». В составе базовой расценки произведена замена ресурса без учёта технических параметров и характеристик применяемого материала, где норма расхода и стоимость краски «Краска воднодисперсионная акриловая матовая влагостойкая «ВДАК» не соответствуют предусмотренной норме расхода и стоимости ресурса в составе указанной расценки. Некорректное применение расценки при приёмке выполненных работ привело к завышению стоимости работ на сумму 315 900 рублей.

- фрамуги: проектно-сметной документацией установка фрамуг во внутренних стенах и перегородках не предусмотрена. При осмотре и замерах фактически выполненных работ в ходе выездных проверок подтверждён факт выполнения работ по устройству витражей из глухих металлопластиковых фрамуг с одинарным остеклением. В сметно-нормативной базе программного комплекса «Гранд-Смета» расценка на данный вид ресурса отсутствует. В актах приёмки выполненных работ стоимость фрамуг применительно принята по расценке СЦМ-203-9095-4 «Витражи лоджии алюминиевые с двумя открывающимися рамами, отливом, сеткой и одинарным остеклением». По актам приёмки выполненных работ КС-2 принято и оплачено конструкций фрамуг на сумму 429 500 рублей. Так как технические характеристики, описанные в расценке, не соответствуют характеристикам фактически установленных конструкций, документы, подтверждающие их фактическую стоимость для подтверждения правильности применения максимально приближенной по стоимости базовой расценки, ответчиком предоставлены не были, в связи с чем, ресурс был восстановлен Счетной палатой по базовой расценке СЦМ-203-9095-5 «Витражи лоджии алюминиевые с двумя раздвижными рамами, отливом, сеткою и одинарным остеклением», в сумме 395 000 рублей, учитывая средние цены, сложившиеся в регионе. Завышение стоимости по данному виду работ составило 31 500 рублей.

- линолеум: локальным сметным расчётом № 1-1 на капитальный ремонт (строительные работы), утверждённого заказчиком МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции», стоимость линолеума заложена по базовой цене 186,97 рублей за один метр квадратный. Цена контракта сформирована на основании сводного сметного расчёта и согласована подрядчиком. ЛСР № 1-1 является одной из составляющих, вошедших в состав сводного сметного расчёта, определяющих объём и стоимость, подлежащих выполнению работ по контракту. В актах приёмки выполненных работ подрядчиком предъявлен, а заказчиком оплачен линолеум по базовой цене 418,51 рублей за м2, что более чем в 2,2 раза превышает стоимость, предусмотренную муниципальным контрактом. Таким образом, подрядчиком необоснованно завышена стоимость выполненных работ на сумму 1 606 500 рублей.

- подвесной потолок: подрядчиком допущено некорректное применение расценки ТЕР15-01-051-04 «Облицовка поверхностей гипсокартонными листами по металлическому каркасу с его устройством потолков одним слоем ГКЛ без изоляции», не исключены заменяемые материалы: листы гипсокартонные, шкурка шлифовальная, шпатлевка масляно-клеевая при устройстве подвесного потолка из плит потолочных «Амстронг». Кроме этого, каркас подвесных потолков учтен в стоимости плит потолочных «Амстронг». Таким образом, из-за некорректного применения расценок и нормативов территориальной сметно-нормативной базы при приёмке выполненных работ подрядчику излишне оплачено 26 300 рублей.

- дверные блоки, надбавка за шпон: локальным сметным расчётом № 1-1 на капитальный ремонт (строительные работы), утверждённым заказчиком МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции», стоимость дверных блоков заложена по базовой цене 810,42 рублей за один м2. Цена контракта сформирована на основании сводного сметного расчёта и согласована подрядчиком. ЛСР № 1-1 является одной из составляющих, вошедших в состав сводного сметного расчёта, определяющих объём и стоимость, подлежащих выполнению работ по контракту. В актах приёмки выполненных работ подрядчиком предъявлено, а заказчиком оплачена стоимость дверных блоков по базовой цене 1 863,97 рублей за м2 (810,42*2,3), где 2.3 – коэффициент, предусматривающий надбавку на изделия из твёрдых лиственных пород. Документов, подтверждающих, что установлены дверные блоки из твёрдых лиственных пород и согласование заказчиком превышения стоимости, предусмотренной муниципальным контрактом, не предоставлено. В результате подрядчиком необоснованно завышена стоимость выполненных работ на сумму 150 200 рублей.

- кровля, разборка кровельного покрытия: некорректное применение расценки. Расценкой ТЕРр58-17-01 «Разборка кровельного покрытия», которая учитывает затраты по разборке многослойной рулонной кровли (до 4-х слоев) снимаемой за один раз. В случае, если толщина ковра рулонной кровли значительно отличается от нормативной (в данном случае состоит из 12 слоев), необходимо учитывать фактическую трудоемкость разборки ковра кровли, рассчитывающуюся по следующий формуле с применением повышающего коэффициента (ФИО9):

ФИО9 = Тфакт : Тнорм. х 0,9, где:

- Тфакт. – фактическая толщина разбираемого рулонного ковра 12 слоев;

- Тнорм. – нормативная толщина разбираемого ковра (до 4-х слоев);

- 0,9 – коэффициент, учитывающий совмещение операций.

Из чего следует, что к расценке должен быть применён ФИО9. = 2,7. а не 6, который учтён в КС-2. В результате некорректного применения расценки завышение стоимости выполненных работ составило 78 640 рублей.

Данные доводы истца и Счетной палаты с учетом возражений ответчика суд считает обоснованными частично по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям ВАС РФ, изложенным в пункте 12 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, указывающим на то, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ, суд учитывает, что ответчиком относимых, допустимых доказательств, подтверждающих правомерность применения двойного учета выполненных работ в части учета стоимости пены монтажной для герметизации стыков оконных блоков, не представлено.

Учитывая представленные в материалы дела доказательства, отсутствие возражений ответчика об учете стоимости пены монтажной для герметизации стыков оконных блоков при установке алюминиево-пластиковых оконных блоков, а также отсутствие доказательств обоснованности применения расценок по стоимости пены монтажной, суд считает доводы истца правомерными. Таким образом, руководствуясь разъяснениями Главного управления строительства Тюменской области 28.02.2007 № 385/7-1 «О правильности применения нормативов ТСНБ-2001» (том 6 л.д. 130), суд считает утверждение истца о необоснованном завышении стоимости работ на сумму 67 600 рублей доказанным, в данной части требования истца – обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В части требования о взыскании завышения стоимости работ на сумму 315 900 рублей в результате завышения расхода краски при выполнении работ суд считает доводы истца и Счетной палаты неправомерными, поскольку количество использованной фактически краски «Тиккурила» при выполнении ответчиком работ истцом не доказано. Использование данной краски в объеме, меньшем предусмотренного в локальных сметных расчетах для «краски водоэмульсионной», не подтверждено какими-либо доказательствами.

Истец правом, установленным ст. 9, 65, 82 АПК РФ, не воспользовался, ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы с целью установления объема выполненных работ не заявил, что в силу ст. 9 АПК РФ, позволяет отнести риск наступления процессуальных последствий связанных с несовершением указанного процессуального действия на истца, а, суду, с учетом положений ст. 65 АПК РФ, рассмотреть заявленные требования с учетом доказательств, содержащихся в материалах дела.

В соответствии со ст. 709, п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Однако даже, если принять во внимание довод о получении ответчиком экономии при окраске, истец не доказал, что использование ресурсов (материалов других марок) повлияло на качество выполненной работы.

Выводы, основанные на суждении Счетной палаты, суд, с учетом положений ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, при отсутствии соответствующих доказательств, не может рассматривать как доказанные.

Таким образом, поскольку истец не представил относимых и допустимых доказательств, подтверждающих несоответствие действительности сведений о фактически выполненных работах и количестве использованной краски, учитывая, что замена данного материала была произведена на основании письма МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» № 5378 от 20.10.2008 (том 6 л.д. 148), ответчиком работы по окраске выполнены, что подтверждается актами приемки выполненных работ и не оспаривается лицами, участвующими в деле, суд считает данное требование о взыскании неосновательного обогащения в сумме 315 900 рублей не обоснованным, не подтвержденным соответствующими доказательствами и не подлежащим удовлетворению.

В части требований о взыскании необоснованно завышенной подрядчиком стоимости работ по установке фрамуг суд считает требования истца обоснованными в сумме 31 050 рублей.

Проектно-сметной документацией установка фрамуг не предусмотрена, однако из материалов дела усматривается, что актами приемки выполненных работ КС-2 принята работа по их установке.

Ответчиком документы, подтверждающие фактическую стоимость применённого материала (счета-фактуры на материалы и изделия), предоставлены не были. Судом в определениях от 18.10.2010, от 10.11.2010 (том 6 л.д. 28-29, том 7 л.д. 74-75), а также в судебном заседании 07.12.2010 было предложено ответчику представить документы, подтверждающие фактическую стоимость материалов, однако ответчик отказался от предоставления данных доказательств.

Поскольку ответчиком относимых, допустимых доказательств, подтверждающих стоимость примененных материалов, не представлено, суд считает, что произведенная Счетной палатой корректировка актов приёмки выполненных работ и замена расценки на наиболее приближенную по техническим и ценовым характеристикам, применение цен, сложившихся в регионе, произведено обоснованно. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Требования истца о взыскании с ответчика неправомерно завышенной стоимости работ в связи с завышенной расценкой на линолеум суд считает обоснованным, поскольку локальным сметным расчетом 1-1 (том 6, л.д. 48) согласована цена линолеума в размере 186,97 рублей за м2.

Материалами дела не подтверждается то, что подрядчик предупреждал заказчика в соответствии с требованиями статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации о существенном превышении установленной муниципальными контрактами стоимости работ в связи с изменением стоимости применяемых им материалов – линолеума. Доказательств обоснованности включения в акты выполненных работ данного материала по цене 418,51 рублей за м2 не представлено. Более того, суд учитывает, что частично ответчиком выполненные работы устройству покрытия из линолеума сдавались с применением расценки на материал в сумме 186,97 рублей за м2, то есть в соответствии с локальным сметным расчетом. Таким образом, суд считает, что ответчиком не представлено относимых и допустимых доказательств, подтверждающих обоснованное увеличение стоимости выполненных работ на сумму 1 606 500 рублей.

Учитывая изложенное, суд считает правомерным требование истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 606 500 рублей.

Требования истца о взыскании с ответчика 26 300 рублей суд также считает правомерным, поскольку ответчиком не представлено относимых и допустимых доказательств обоснованности применения расценки ТЕР15-01-051-04 «Облицовка поверхностей гипсокартонными листами по металлическому каркасу с его устройством потолков одним слоем ГКЛ без изоляции». Также ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих исключение заменяемых материалов: листов гипсокартонных, шкурки шлифовальной, шпатлевки масляно-клеевой при устройстве подвесного потолка из плит потолочных «Амстронг», которые фактически не применялись. Доказательства их применения при выполнении данного вида работ отсутствуют.

Требования о взыскании 150 200 рублей завышения стоимости работ в связи с завышением стоимости дверных блоков суд также считает обоснованными, поскольку материалами дела подтверждается и не оспаривается ответчиком применение им коэффициента 2,3 при определении стоимости дверных блоков. Данный коэффициент должен применяться, по мнению ответчика, согласно представленным им доказательствам (том 7 л.д. 3-8), однако согласно разделу 3 «деревянные конструкции и изделия» ТССЦ-2001. Часть 2 Строительные конструкции и изделия. Тюменская область, при применении конструкций и изделий из лиственницы и твердых лиственных пород к сметным ценам, предусмотренным данным разделом, применяются повышающие коэффициенты к сметным ценам – для блоков оконных и балконных из твердых лиственных пород – 2,3 (том 7 л.д. 14-15).

Учитывая, что ответчиком, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что двери были установлены именно из твердых лиственных пород, а не с облагороженным шпоном, суд считает, что ответчиком не доказана обоснованность применения коэффициента 2,3. Представленные в дело фотографии не являются относимым и допустимым доказательством установки дверей именно из твердых лиственных пород при отсутствии первичных документов, подтверждающих, из какого материала изготовлены данные дверные блоки.

Требования истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 78 640 рублей, связанного с завышением стоимости работ по разборке кровельного покрытия, суд также считает обоснованным, поскольку в своем отзыве на иск ответчик указывает расчет, аналогичный расчету Счетной палаты, и коэффициент 2,7 (том 5 л.д. 57), обоснованность применения коэффициента 6, который учтен в акте КС-2, ответчиком не доказана.

Принимая во внимание, что факт приобретения ответчиком денежных средств на сумму 6 912 279 рублей без установленных законом оснований подтверждается материалами дела, суд считает, что между сторонами сложились гражданско-правовые отношения, регулируемые главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации и классифицируемые как обязательства вследствие неосновательного обогащения.

В соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно статьям 1104, 1105 Гражданского кодекса РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре.

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Учитывая изложенное, а также выводы Высшего Арбитражного суда РФ, изложенные в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», суд считает, что исковые требования в части взыскания с ответчика неосновательного обогащения подлежат частичному удовлетворению в размере 6 912 279 рублей.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в сумме 63 735 рублей за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту № 17000.07.061.

Ответчик с данным требованием не согласен, утверждает, что после заключения контракта изменялись виды работ, что послужило одной из причин нарушения сроков выполнения работ, а также необходимая проектно-сметная документация не была своевременно предоставлена заказчиком, подлежала корректировке.

Ссылаясь на статью 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик считает, что нарушение сроков выполнения работ произошло по вине самого заказчика.

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Нарушение ответчиком принятых на себя обязательств и не выполнение работ в установленный срок по муниципальному контракту № 17000.07.061 подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматриваются способы обеспечения исполнения обязательств, одними из которых являются неустойка, штраф, пени.

В соответствии со статьями 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно пункту 9.3 муниципального контракта № 17000.07.061, в случае нарушения срока окончания работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,01% от полной стоимости работ по контракту за каждый день просрочки сдачи работ.

Истец на основании пункта 9.3 муниципального контракта начислил ответчику неустойку за период с 19.09.2007 по 19.11.2007 (61 день) в сумме 63 735 рублей.

Поскольку в предусмотренный контрактом срок ответчик работы не выполнил, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, требование истца о взыскании с ответчика неустойки суд считает правомерным и обоснованным.

При этом суд считает несостоятельными возражения ответчика, основанные на том, что срок выполнения работ по контракту нарушен по вине заказчика, который несвоевременно передал проектно-сметную документацию, а также изменял виды работ.

Доводы ответчика о том, что локальные сметные расчеты, указанные в сводном сметном расчете, вообще не передавались подрядчику, а также о поздней передаче данной документации, носят противоречивый характер.

Согласно п. 3.1 контракта № 17000.07.061, срок выполнения работ установлен 90 календарных дней с момента заключения контракта (20.06.2007), то есть истекает 18.09.2007.

Как следует из акта выполненных работ № 1 от 29.08.2007, работы по нему выполнялись и сдавались за период с 01.08.2007. Из письма ответчика МУ «СЗ КСиР» от 20.06.2007 не усматривается, что подрядчик в связи с невозможностью выполнения работ по контракту при отсутствии ПСД воспользовался своим правом на приостановление работ (том 5 л.д. 106).

Доводы третьего лица – МБУ «УКС города Тюмени», о том, что документация не была своевременно передана ответчику, что подтверждается накладными от 26.06.2007, 25.07.2007 суд учитывает, однако считает, что указанные обстоятельства в силу того, что подрядчик не воспользовался своим правом на приостановление выполнения работ, предусмотренным статьями 716, 719 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, суд учитывает значительный объем работ по контракту, в связи с чем, полагает, что отсутствие части утвержденных ЛСР не является безусловным основанием для вывода о невозможности приступить к выполнению работ по имеющимся ЛСР.

Сторонами при подписании был согласован сводный сметный расчет, основанный на ЛСР, следовательно, данные документы должны были быть известны ответчику.

Учитывая, что подрядчик не приостанавливал выполнение работ по контракту, суд считает, что отсутствие своевременно переданных локальных сметных расчетов фактически не являлось препятствием для выполнения работ, следовательно, у ответчика имелась возможность выполнить работы в установленный срок.

При подписании договора подрядчику была известна стоимость всего объема работ, которая была определена, согласно п. 3.1 контракта, проектно-сметной документацией, то есть материалы дела не свидетельствуют о том, что при подписании контракта сторонами проектно-сметная документация вообще отсутствовала.

Кроме того, в этой связи подрядчик с целью уменьшения собственного риска мог воспользоваться предоставленным ему пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации правом приостановить выполнение работ до передачи заказчиком сметной документации, однако материалы дела не содержат доказательств того, что ответчик данным правом воспользовался.

Также материалами дела не подтверждается то, что ответчик воспользовался своим правом на приостановление работ в связи с отсутствием согласования необходимости выполнения дополнительных работ.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Письма с просьбой выполнить иные объемы работ, не предусмотренные контрактом, были направлены третьим лицом в адрес ответчика 18.06.2007 и 05.07.2007 (том 5 л.д. 104-105), то есть в течение разумного срока, перед подписанием и после подписания контракта. Также представленными письмами подтверждается, что МУ «СЗ КСиР» в течение непродолжительного периода времени производилось согласование корректировки проекта письмом от 17.07.2007 по просьбе подрядчика от 03.07.2007, полученной заказчиком 04.07.2007 (том 5 л.д. 108-109). Таким образом, у суда отсутствуют основания для вывода, что действия третьего лица были направлены на затягивание сроков выполнения работ и повлекли нарушение ответчиком принятых на себя обязательств.

Принимая во внимание изложенное, суд считает, что ответчиком не доказано отсутствие вины в нарушении сроков выполнения работ по контракту.

Представленное ответчиком письмо Управления по образованию от 08.10.2007 с просьбой направить денежные средства в случае экономии на ремонт групп (том 5 л.д. 121) суд не считает доказательством вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ, поскольку Управление по образованию Администрации города Тюмени не является стороной муниципального контракта.

Проверив расчет неустойки, представленный истцом, который ответчиком не оспорен, суд считает его верным, однако считает необходимым учесть следующее.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка может быть уменьшена, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, независимо от того, является неустойка законной или договорной.

При наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 14 июля 1997 года № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 года именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размеры неустойки. Они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

По смыслу названной нормы закона уменьшение неустойки является правом суда. Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Учитывая изложенное, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, а также то, что значительная часть работ была выполнена ответчиком в пределах сроков выполнения работ, установленных контрактом, учитывая незначительный период просрочки выполнения работ, а также компенсационную природу неустойки, суд считает необходимым уменьшить сумму неустойки до 6 373 рублей 50 копеек.

Принимая во внимание изложенное, суд считает, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Ответчик заявил ходатайство о взыскании с истца расходов на оплату услуг представителя в сумме 40 000 рублей. В обоснование заявления ответчик представил договор поручения от 05.10.2010, расходный кассовый ордер № 13 от 05.10.2010 (том 5 л.д. 114-115), а также документы, подтверждающие расценки на юридические услуги.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регулируется положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 82 от 13.08.2004, при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя принимаются во внимание: относимость расходов к делу; объем и сложность выполненной работы; нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в данном регионе стоимость на сходные услуги с учетом квалификации лиц, оказывающих услуги; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения дела; другие обстоятельства, свидетельствующие о разумности этих расходов.

Вместе с тем при определении разумных пределов суммы расходов на оплату услуг представителя лица, участвующего в деле, арбитражными судами могут быть приняты во внимание и иные обстоятельства, в том числе поведение лиц, участвующих в деле, их отношение к процессуальным правам и обязанностям в соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Разумность расходов на оплату услуг представителя должна быть обоснована стороной, требующей возмещения указанных расходов (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание заявленный истцом размер расходов на оплату услуг представителя, категорию и сложность спора, время, необходимое для подготовки квалифицированного специалиста, количество судебных заседаний, объем и сложность выполненной работы, суд, исходя из разумных пределов, считает заявленную ответчиком сумму 40 000 рублей соответствующей пределам разумности.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, в случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая пропорциональное распределение расходов в соответствии с суммой удовлетворенных требований, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы на оплату услуг представителя в размере 2 051 рубля 60 копеек.

Судебные расходы по оплате госпошлины в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в связи с частичным удовлетворением иска, подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно подпункту 4 п. 1 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации, по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина уплачивается с учетом следующих особенностей в случае, если истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с настоящей главой, государственная пошлина уплачивается ответчиком (если он не освобожден от уплаты государственной пошлины) пропорционально размеру удовлетворенных арбитражным судом исковых требований.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 № 6 (пункт 9), при уменьшении арбитражным судом размера неустойки, на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» в пользу Департамента по строительству Администрации города Тюмени 6 912 279 рублей неосновательного обогащения и 6 373 рубля 50 копеек неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» в доходы федерального бюджета 56 413 рублей 20 копеек государственной пошлины.

Взыскать с Департамента по строительству Администрации города Тюмени в пользу ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» расходы на оплату услуг представителя в размере 2 051 рубля 60 копеек.

Выдать исполнительные листы после вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Восьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня изготовления решения в полном объеме. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Куприна Н.А.