Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Л.Ф. Мосиной, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания В.Ю. Степановой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 1. Закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг», в лице филиала в г. Ижевске, г. Пермь и 2. Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» в лице Ижевского филиала, г. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск

при участии третьего лица: Общество с ограниченной ответственностью «Мобильный актив», г. Пермь

о признании незаконными решения от 24.08.2012 по делу № СЮ04-03/2012-62Р, постановления от 01.10.2012 № СЮ04-04/2012-106АР о наложении штрафа по делу об административном правонарушении

в присутствии представителей сторон:

от заявителя: 1. ФИО1 по доверенности от 14.12.2012;

2. ФИО2 по доверенности от 21.01.2012;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 22.11.2012;

от третьего лица: не явился, уведомлен надлежащим образом

установил:

Закрытое акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» в лице филиала в г. Ижевске (далее ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») обратились в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления № СЮ04-04/2012-106АР от 01.10.2012 о наложении штрафа в размере 100 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее КоАП РФ).

Указанное заявление ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» принято судом к производству с присвоением номера А71-13244/2012.

Также Закрытое акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» в лице филиала в г. Ижевске (далее ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») обратились в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее УФАС по УР) от 24.08.2012 по делу №СЮ04-03/2012-62Р, которым общество признано рекламодателем, нарушившим требования ч.7 ст. 5 и ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», а реклама признана ненадлежащей.

Указанное заявление ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» принято судом к производству с присвоением номера А71-13245/2012.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.11.2012 (т.1 л.д.90-93) на основании части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела А71-13244/2012 и А71-13245/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу А71-13244/2012.

25.10.2012 в Арбитражный суд Удмуртской Республики поступило заявление Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» в лице Ижевского филиала, г. Ижевск (далее ОАО «Вымпел-Коммуникации») о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 24.08.2012 по делу №СЮ04-03/2012-62Р, которым общество признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Указанное заявление ОАО «Вымпел-Коммуникации» принято судом к производству с присвоением номера А71-13251/2012.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.12.2012 (т.4 л.д.70-71) на основании части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела А71-13244/2012 и А71-13251/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу А71-13244/2012.

В судебном заседании заявители поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлениях.

УФАС по УР требования заявителей не признало по основаниям, изложенным в отзывах на заявления (т.2 л.д.89-91), (т.3 л.д.79-82, т.3 л.д.86-90) и в дополнениях к отзыву на заявление (т.2 л.д.71).

Третье лицо считает оспариваемые решение и постановление антимонопольного органа законными и обоснованными, изложив свои доводы в отзыве на заявление (т.4 л.д.80-81).

Третье лицо в судебное заседание не явилось. В материалы дела от третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие ег представителя.

Дело на основании ст.123 АПК РФ рассмотрено в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте http://www.udmurtiya.arbitr.ru Арбитражного суда Удмуртской Республики (ст. ст. 123, 210 АПК РФ), неявка которого не является препятствием для рассмотрения дела.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, арбитражный суд установил.

17 апреля 2012 года в УФАС по УР из прокуратуры Удмуртской Республики поступило заявление гражданина ФИО4 согласно которому 22 и 23 ноября 2011 года на мобильный номер телефона гражданина была произведена смс-рассылка от ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет – получи планшет. Подробности по телефону <***>».

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике на основании приказа руководителя УФАС по УР от 23.04.2012 №334 (т.2 л.д.102-103) проведена внеплановая камеральная проверка соблюдения ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», расположенного по адресу <...> (ИНН <***>, ОГРН <***>) законодательства РФ о рекламе.

Предметом проверки явилось соблюдение обществом требований законодательства о рекламе при распространении в ноябре 2011 на телефонные номера абонентов сотовой связи смс-рассылок следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет – получи планшет. Подробности по телефону <***>».

Результаты проверки оформлены актом №515 от 07.06.2012 (т.3 л.д.94-96), в котором отражены следующие нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

В ходе проверки было установлено, что на основании Приказа директора филиала ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в городе Ижевске № 01/225 от 11.11.2011 «Об утверждении и введении в действие маркетинговой акции «Купи пакет - получи планшет» с 12.11.2011 по 27.11.2011 (т.1 л.д.87) обществомпроводиласьмаркетинговаяакция«Купипакет - получипланшет».

Согласно условиям акции абонент, заключивший Договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» и «Комплексное предложение «2 в 1» в Центрах продаж или через Мобильные стойки (нестационарные стойки, устанавливаемые с целью предоставления абонентам информации об услугах связи и заключения договоров на услуги связи) в период проведения акции по субботам и воскресеньям, заполнивший анкету участника и указавший в ней 3 причины «Почему я люблю «Дом.ru» становится участником акции. Победителя акции по итогам выполнения задания определяет комиссия. Победителем становится один участник, который, по мнению членов комиссии, наиболее успешно справился с заданием, т.е. придумал три наиболее интересные причины «Почему я люблю «Дом.ru». Победитель получает главный приз - «Планшет 7» размерами 800x480 мм. Оглашение победителя и вручение приза по акции происходит 27.11.2011 в ТРЦ «Талисман» по адресу: <...> в 14.00 часов.

В период проведения данной акции по сетям электросвязи операторов связи были распространены рекламные смс-сообщения следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону <***>».

Распространение указанных смс-сообщений осуществлялось на основании Договора № 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» (Заказчик) и ООО «Мобильный актив» (Исполнитель) (т.1 л.д.80-83). По данному договору исполнитель «ООО «Мобильный актив») обязуется оказать заказчику (ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») услуги по обеспечению передачи заказчиком посредством электронного интерфейса, принадлежащего исполнителю, в адрес операторов текста для приведения оператором связи текста в готовую для распространения форму СМС и распространения СМС по сетям электросвязи абонентам, а также совершать действия, указанные в п. 2.1 договора, направленные на обеспечение отправки оператором связи СМС абонентам.

При этом, в соответствии с п.п. 1.2, 2.2.1 договора №51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, используя электронный интерфейс исполнителя, заказчик самостоятельно производит составление текста СС и направление текста оператору связи для отправки указанного текста в виде СМС абонентам. Для выполнения своих обязательств по настоящему договору исполнитель организует отправку СМС абонентам на условиях и в порядке, предусмотренном настоящим договором.

В соответствии с актом об оказанных услугах от 30.11.2011 по договору №51/МСОКС-20 от 16.03.2010 за расчетный период ноябрь 2011 года ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг с использованием электронного интерфейса доставлено 140243 поручений с символьным номером «Dom.Ru» на оправку СМС (т.4 л.д.43). Указанные услуги оплачены ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» платежным поручением № 5034 от 22.11.2011 (т.4 л.д.42).

Рекламные сообщения поступили на номер телефона гражданина ФИО4, являющегося Абонентом оператора связи «Билайн» (ОАО «Вымпел-Коммуникации»). Между ФИО4 и ОАО «Вымпел-Коммуникации» заключен договор оказания услуг связи «Билайн» от 20.01.2005. В рамках данного договора ОАО «Вымпел-Коммуникации» осуществляет деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи.

Между ОАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «Мобильный Актив» заключен договор № 0250 от 01.02.2012, в рамках которого ОАО «Вымпел-Коммуникации» предоставляет ООО «Мобильный актив» номера доступа и осуществляет техническую поддержку при оказании данных услуг.

В ходе проведения проверки антимонопольный орган пришел к следующему выводу о том, что СМС сообщение: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону <***>» является рекламой акции ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» «Подключи Интернет - получи планшет», поскольку адресованонеопределённомукругулиц,направленонапривлечениевниманиякобъектурекламирования (акцииЗАО«ЭР-ТелекомХолдинг»«ПодключиИнтернет - получи планшет»), формирование и поддержание интереса к нему.

Отсутствие в рассматриваемом рекламном смс-сообщении информации о том, что в акции участвуют лица, подключившие интернет по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» и «Комплексное предложение «2 в 1», а также и информации о том, что планшет вручается только победителю акции, который определяется специально созданной комиссией, искажает смысл информации и может ввести потребителей рекламы в заблуждение, поэтому является нарушением требований ч.7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе», которым предусмотрено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Кроме того, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что учитывая, что для участия в вышеуказанной акции «Подключи Интернет - получи планшет» необходимо было заключить Договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» или «Комплексное предложение «2 в 1», заполнить анкету участника и указать в ней 3 причины «Почему я люблю «Дом.ru» и победитель акции определялся комиссией среди участников акции, то данная акция является стимулирующим мероприятием и реклама такой акции должна размещаться в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона «О рекламе».

В указанной рекламе акции «Купи пакет - получи планшет» отсутствует информация о сроках проведения такого стимулирующего мероприятия, а также не указывается источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения, что нарушает требования статьи 9 Федерального закона «О рекламе».

По результатам произведенной проверки УФАС по УР сделан вывод о том, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» является рекламодателем рекламы, нарушившим требования части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона «О рекламе», а ОАО «Вымпел-Коммуникации» является рекламораспространителем рекламы, нарушившим требования статьи 9 Федерального закона «О рекламе».

На основании изложенного 13.08.2012 УФАС России по УР вынесло решение № СЮ04-03/2012-62Р (изготовлено в полном объеме 24.08.2012) (т.1 л.д.34-48), на основании которого реклама следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону <***>», распространенная 22 и 23 ноября 2011 посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Указанным решением ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» признано рекламодателем, нарушившим требования ч.7 ст.5, ст.9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», а ОАО «Вымпел-Коммуникации» признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст.9 от 13.03.2006 №38-ФЗ Федерального закона «О рекламе».

Определением УФАС по УР от 31.08.2012 (т.3 л.д.140-141) в отношении ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» возбуждено дело об административном правонарушении №СЮ04-04/2012-1069АР, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, выразившегося в определении содержания следующей рекламы: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону <***>» с нарушением требований ч.7 ст.5, ст.9 Федерального закона «О рекламе».

19.09.2012 антимонопольным органом, в присутствии защитника ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» ФИО5, действующей на основании доверенности №178 от 19.09.2012, в отношении ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» составлен протокол №СЮ04-04/2012-106АР об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.3 КоАП РФ (т.3 л.д.144-147).

01.10.2012 УФАС по УР, в присутствии защитника ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» ФИО5 действующей на основании доверенности №178 от 19.09.2010, принято постановление № СЮ04-04/2012-106АР о наложении на ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» административного штрафа в размере 100 000 руб. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.3 КоАП РФ (т.1 л.д.10-24).

Считая решение №СЮ04-03/2012-62Р от 24.08.2012 и постановление №СЮ04-04/2012-106АР от 01.10.2012, вынесенные УФАС по УР незаконными, ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями.

В обоснование заявленных требований общество указало на то, что рекламное сообщение «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону <***>» не является рекламой, поскольку адресовано заранее известному определенному кругу лиц, то есть действующим абонентам общества для получения ими информации об услугах связи, в то время как согласно п.1 ст.3 Федерального закона «О рекламе» рекламой является информация, адресованная неопределенному кругу лиц. Акции «Подключи Интернет - получи планшет» не является стимулирующим мероприятием. Для участия в Акции Абоненту необходимо было выполнить задание, которое впоследствии оценивалось комиссией. В данном случае отсутствует элемент риска, случайности, победителем акции должен был явиться участник, который наиболее успешно справился с заданием, по мнению комиссии. Таким образом, рассматриваемая акция не является стимулирующим мероприятием. Заявитель считает, что в действиях ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе, отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ. В связи с чем, ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» просит признать незаконными и отменить решение УФАС №СЮ04-03/2012-62Р от 13.08.2012, постановление №СЮ04-04/2012-106АР от 01.10.2012.

Считая решение УФАС по УР №СЮ04-03/2012-62Р от 24.08.2012 незаконным ОАО «Вымпел-Коммуникации» обратился в арбитражный суд с заявлением.

В обоснование требований заявитель указал на то, что антимонопольным органом дана неверная квалификация договорных отношений между ОАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «Мобильный актив». ООО «Мобильный актив» заключило договор с ОАО «Вымпел-Коммуникации» №0250 от 01.02.2012 на предоставление возможности доступа к серверам провайдера и осуществления поддержки оказываемых услуг. Спецификой оказываемой ООО «Мобильный актив» услуги связи, является предоставление доступа к оборудованию ОАО «Вымпел-Коммуникации», в целях предоставления возможности клиенту – ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» отправлять пользовательские сообщения. Дополнительно к услуге «Корпоративные SMS сервисы» ОАО «Вымпел-Коммуникации» предоставил ООО «Мобильный актив» короткие номера доступа «5125, 5127, 5120, 5128», через которые ООО «Мобильный актив» самостоятельно, без участия ОАО «Вымпел-Коммуникации» осуществлял согласно проводимой акции действия по распространению информационных сообщений об условиях проведения акции, с помощью СМС сообщений. Тексты информационных сообщений и команду для их передачи формировал организатор акции - ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг». Инициатором отправки СМС сообщений является ООО «Мобильный актив». ОАО «Вымпел-Коммуникации» является оператором, обеспечивающим возможность приема, передачи, и доставки сообщений между абонентами. Оператор не несет ответственность за содержание текстового сообщения, и не имеет возможности прекратить оказание данной услуги, до тех пор, пока абонент сам не обратиться к оператору связи с таким заявлением. При заключении договора с ОАО «Вымпел-Коммуникации», абонент подтверждает свое согласие на получение рекламной информации, но в любой момент может отказаться от данных услуг путем подачи соответствующего заявления в адрес оператора, либо позвонив на соответствующий телефонный номер оператора связи. Абонент, на основании жалобы которого было антимонопольным органом возбуждено дело, не отказывался от получения рекламной информации. ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» не является абонентом Ижевского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникации», и в договорных отношениях с ним не состоит.

Третье лицо в отзыве на заявление указало на то, что ООО «Мобильный актив» не использует в своей деятельности услугу ОАО «Вымпел-Коммуникации» «Корпоративные SMS-сервисы ни по договору №0250 от 01.02.2012, ни по иному договору. В рамках указанного договора ОАО «Вымпел-Коммуникации» выделил ООО «Мобильный актив» несколько коротких номеров, которые были предназначены для того, чтобы на них абонент сети «Билайн» отправлял свои запросы для доступа к сервисам, а не для того, чтобы осуществлять СМС рассылку. Если бы для осуществления СМС рассылок были использованы короткие номера «5125, 5127, 5120, 5128», то они были бы указаны в графе «отправитель» в полученном ФИО4 рекламном сообщении.

УФАС по УР, возражая против заявленных требований, ссылается на то, что решение от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р и постановление № СЮ04-04/2012-106АР от 01.10.2012 являются законными и обоснованными. СМС сообщение «Закрытая акция! Подключи Интернет – получи планшет. Подробности по телефону <***>» содержит все признаки рекламы, предусмотренные в п.1 ст.3 ФЗ Закона «О рекламе». Распространенная информация не являлась обязательной для доведения до абонентов ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг». Целью распространения данных сообщений являлось не доведения до потребителя информации об оказываемых услугах, а увеличение количества клиентов общества, подключенных к услугам интернет с помощью проведения стимулирующей акции. Отсутствие в рекламе части существенной информации о рекламируемой акции нарушает требования ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе». ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» обоснованно признано рекламодателем, нарушившим требования ч.7 ст.5, ст.9 ФЗ «О рекламе». В действиях ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», как рекламодателя содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ. Проводимая акция «Купи пакет – получи планшет» проводилась ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг». Лицом, которое фактически осуществляло доведение сведений о проведении акции до абонентов, является ОАО «Вымпел-Коммуникации», с помощью технических средств которого производилась СМС рассылка. С этой целью ОАО «Вымпел-Коммуникации» был заключен договор с ООО «Мобильный актив» №0250 от 01.02.2012, в рамках которого ОАО «Вымпел-Коммуникации» предоставляет ООО «Мобильный актив» номера доступа и осуществляет техническую поддержку при оказании данных услуг. Таким образом, именно ОАО «Вымпел-Коммуникации» является рекламораспространителем рекламных сообщений, нарушившим требования ст.9 ФЗ «О рекламе».

Оценив представленные по делу доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Частью 1 ст. 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ).

В силу ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» (далее Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе).

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и(или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При этом с учетом обстоятельств дела в качестве рекламораспространителя может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу «короткого номера», предназначенного для одновременной массовой отправки sms-сообщений широкому кругу лиц.

В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать sms-сообщения с данного «короткого номера».

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В Законе о рекламе не содержится понятия «существенной информации», но, из смысла вышеуказанной нормы следует, что реклама должна содержать существенные составляющие, поименованные в законодательных актах. Рекламное объявление формирует интерес к товару или услуге и направлено на формирование у потребителей желания ими воспользоваться. Отсутствие в рекламе существенной части информации приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

Иными словами, краткость содержания рекламы допустима, но при условии, что реклама не создает иллюзий о рекламируемом товаре (услуге) и порядке его приобретения (пользования) в целях привлечения интереса потребителей. В каждом конкретном случае существенная информация определяется исходя из объекта рекламирования, поскольку для каждого объекта существенная информация будет индивидуальна. Указание существенной информации в рекламе формальным способом, лишает потребителей возможности получить сведения об объекте рекламы в полном объеме, и существенная информация является для них недоступной.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что рекламодателем вышеуказанных СМС-сообщений является ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

Как следует из материалов дела, в период с 12.11.2011 по 27.11.2011 ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» проводиласьмаркетинговаяакция«Купипакет - получипланшет».

22 и 23 ноября 2011 года на мобильный номер телефона ФИО4 поступили смс-сообщения следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону <***>».

По данному Договору Исполнитель (ООО «Мобильный Актив») обязуется оказать Заказчику (ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») услуги по обеспечению передачи Заказчику посредством электронного интерфейса, принадлежащего Исполнителю, в адрес Операторов текста для приведения Оператором связи текста в готовую для распространения форму в виде CMC и распространения CMC по сетям электросвязи Абонентам, а также совершить действия, указанные в п. 2.1. настоящего Договора, направленные на обеспечение отправки оператором связи CMC Абонентам.

При этом, в соответствии с п. 1.2. Договора № 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, используя электронный интерфейс Исполнителя, Заказчик самостоятельно производит составление текста CMC и направление текста Оператору связи для отправки указанного текста в виде CMC Абонентам. Для выполнения своих обязательств по настоящему Договору Исполнитель организует отправку CMC Абонентам на условиях и в порядке, предусмотренном настоящим Договором.

Пунктом 2.2.1. указанного Договора предусмотрена обязанность Заказчика самостоятельно составлять текст и посредством электронного интерфейса Исполнителя отправлять его Оператору связи для формирования и отправки Оператором связи CMC Абонентам.

В соответствии с Актом об оказанных услугах от 30.11.2011 по Договору № 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010 (т.4 л.д.43), за расчетный период ноябрь 2011 года Заказчиком (ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») с использованием электронного интерфейса доставлено 140243 поручений с символьным номером «Dom.Ru» на отправку SMS.

Указанные услуги оплачены ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», что подтверждается платежным поручением № 5034 от 22.11.2011 (т.4 л.д.42).

При этом СМС сообщения содержат все признаки рекламы, указанные в п.1 ст.3 Закона «О рекламе», а именно: сообщения были адресованы неопределённому кругу лиц, направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (акции ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» «Подключи Интернет - получи планшет»), формирование и поддержание интереса к нему.

Таким образом, смс-сообщение следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону <***>» является рекламой согласно ст. 3 Закона о рекламе, а ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» является рекламодателем определившим объект рекламирования и содержание рассматриваемой рекламы.

С учетом изложенного, отклоняется довод заявителя о том, что информация не является рекламой и на нее не распространяются требования Федерального закона «О рекламе».

Текст данной рекламы создает объективные предпосылки для введения потребителей рекламы в заблуждение ввиду отсутствия в ней части существенной информации. Отсутствие существенной информации искажает смысл рекламного сообщения, чем может ввести в заблуждение получателей СМС сообщений, что подтверждается заявлением гражданина ФИО4

Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе. Поэтому, если соответствующая информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем, и это обстоятельство приводит к искажению смысла информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то такая информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования (ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе).

В рассматриваемой рекламе указывается «Подключи Интернет – получи планшет». Однако, исходя из условий акции для участия в ней необходимо заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» и «Комплексное предложение «2 в 1», которые предусматривают не только подключение интернета, но и кабельного телевидения и телефонии. Кроме того, планшет получал лишь победить акции, который определялся специально созданной комиссией.

Отсутствие в рассматриваемом рекламном СМС – сообщении информации о том, что в акции участвуют лица, подключивши интернет по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» и «Комплексное предложение «2 в 1, а также информация о том, что планшет вручается лишь победить акции, который определялся специально созданной комиссией, искажает смысл рекламного сообщения, чем может ввести в заблуждение получателей СМС сообщений, что подтверждается заявлением гражданина ФИО4

С учетом изложенного, указанная реклама обоснованно признана антимонопольным органом не соответствующей требованиям ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе».

Учитывая, что для участия в вышеуказанной акции необходимо было заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям, заполнить анкету участника и указать в ней три причины «Почему я люблю «Дом.ру» и победитель акции определялся комиссией, то данная акция является стимулирующим мероприятием и соответственно реклама такой акции должна размещаться в соответствии с требованиями ст. 9 Закон «О рекламе».

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара, должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Как следует из материалов дела, вышеуказанная реклама, не соответствующей требованиям п. 2 ст. 9 Закона о рекламе, поскольку в рекламе не указаны сроки проведения стимулирующего мероприятия, источник информации об организаторе мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения призов.

Факт распространения ненадлежащей рекламы подтвержден материалами дела и заявителем документально не опровергнут.

Ссылка заявителя на указание в рекламе телефона <***>, являющегося, по мнению заявителя, источником необходимой информации, судом отклоняется, поскольку в рекламе указан телефон, но отсутствует информация о том, что по указанному телефону можно получить информацию о правилах проведения мероприятия, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, о сроках, месте и порядке получения призов (выигрышей) по итогам его проведения.

Суд не принимает довод заявителя о том, что рекламируемая акция не является стимулирующим мероприятием.

В соответствии с абзацем первым статьи 9 Закона о рекламе стимулирующим мероприятием является стимулирующая лотерея, конкурс, игра или иное подобное мероприятие, условием участия в которых является приобретение определенного товара.

Таким образом, для признания стимулирующим мероприятием необходимо установить такой признак как выполнение его участником обязательного условия - приобретения определенного товара.

Как следует из содержания рекламы ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», для участия в акции «Подключи Интернет - получи планшет» необходимо было заключить Договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» или «Комплексное предложение «2 в 1», заполнить анкету участника и указать в ней 3 причины «Почему я люблю «Дом.ru» и победитель акции определялся комиссией среди участников акции.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что данная акция является стимулирующим мероприятием и реклама такой акции должна размещаться в соответствии с требованиями ст. 9 Закона «О рекламе».

При таких обстоятельствах, решение УФАС по УР от 24.08.2012 №СЮ04-03/2012-62Р в части признания рекламы следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону <***>», распространенная 22 и 23 ноября 2011 посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» и признания ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» рекламодателем, нарушившим требования части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», является законным и обоснованным, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы общества.

Заявление ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» о признании недействительными решения от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р в указанной части удовлетворению не подлежит.

Поскольку факт нарушения ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» Закона о рекламе полностью установлен судом, подтвержден материалами дела, в том числе решением УФАС по УР от 24.08.2012 по делу № СЮ04-03/2012-62Р, которое признано судом законным, суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Согласно ч. 6 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» несет рекламодатель.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы, в том числе рекламы.

Объективная сторона административных правонарушений состоит в нарушении обязательных требований Федерального закона «О рекламе».

Субъектами предусмотренных в ч.1 ст.14.3 КоАП РФ административных правонарушений являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители.

Судом установлено, материалами дела подтвержден факт нарушения ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», являющегося рекламодателем, положений части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Согласно ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ст. 2.1 КоАП РФ).

Оценив представленные в материалах дела доказательства суд считает, что вина ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в совершении вменяемого административного правонарушения административным органом установлена и полностью подтверждается материалами дела.

Вина ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» выразилась в том, что им не были предприняты все возможные меры для предотвращения совершения правонарушения. У заявителя имелась возможность для соблюдения требований Закона о рекламе, но им не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства, подтверждающие отсутствие у Общества реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе с целью предотвращения совершения административного правонарушения, арбитражному суду не представлены.

Таким образом, в действиях ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» имеется состав вменяемого ему административного правонарушения и, следовательно, действия ответчика по привлечению ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, правомерны.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 19.09.2012 составлен в присутствии защитника ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» ФИО5, действующей на основании доверенности №178 от 19.09.2012. Копия протокола получена представителем общества 19.09.2012, о чем имеется отметка в протоколе (т.3 л.д.144-147). О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении Общество также извещено надлежащим образом (т.4 л.д.1-3).

01.10.2012 УФАС по УР, в присутствии защитника ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» ФИО5 действующей на основании доверенности №178 от 19.09.2012, принято постановление № СЮ04-04/2012-106АР о наложении на ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» административного штрафа в размере 100 000 руб. о делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.3 КоАП РФ (т.1 л.д.10-24).

ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному пределу санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождении общества от административной ответственности, не имеется.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Суд, оценив характер и степень общественной опасности совершенного заявителем правонарушения, приходит к выводу о том, что характер совершенного правонарушения, степень его общественной опасности и ущерба, причиненного охраняемым государством интересам, не позволяют сделать вывод о малозначительности совершенного заявителем административного правонарушения.

Согласно статье 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения, если при рассмотрении дела установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий.

Указанных в названной норме обстоятельств при рассмотрении дела в части оспаривания постановления № СЮ04-04/2012-106АР от 01.10.2012 судом не установлено.

При изложенных обстоятельствах правовые основания для признания незаконным и отмены постановления УФАС по УР № СЮ04-04/2012-106АР от 01.10.2012 о назначении административного наказания, отсутствуют. Требование заявителя удовлетворению не подлежит.

В отношении заявления ОАО «Вымпел-Коммуникации» о признании незаконным решения УФАС №СЮ04-03/2012-62Р от 13.08.2012, которым ОАО «Вымпел-Коммуникации» признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст.9 Закона о рекламе, суд пришел к следующему выводу.

Статья 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) содержит основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе, согласно которой под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений (п. 32 ст. 2 Закона о связи); под сетью связи понимается - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи (п.24 ст. 2 Закона о связи); под линиями связи понимаются линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи (п. 7 Закона о связи).

В силу ст. 2 Закона о связи под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Пунктом 1 ст. 18 Закона «О рекламе» предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со ст. 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 утверждены Правила оказания услуг подвижной связи, которые регулируют отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и(или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и(или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования (далее - услуги подвижной связи).

В соответствии с указанными Правилами «техническая возможность оказания услуг подвижной связи» - наличие функционирующих технических средств и сооружений подвижной связи в зоне обслуживания сети подвижной связи оператора связи, необходимых для оказания абоненту услуг подвижной связи.

Пунктом 4.2.5 Устава ОАО «Вымпел-Коммуникации» предусмотрено, что, предметом деятельности общества являются, в том числе предоставление гражданам и организациям услуг связи в России и за рубежом на основе коммерческого использования создаваемых систем связи, в том числе различных видов радиотелефонной, проводной, магистральной, кабельной, оптоволоконной, радиорелейной, спутниковой и иной связи, включая международную. Согласно лицензии, основной деятельностью ОАО «Вымпел-Коммуникации», как оператора связи, является прием, обработка, передача и доставка сообщений.

Между ОАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «Мобильный Актив» заключен договор № 0250 от 01.02.2012 (т.2 л.д.11-41), предметом которого является предоставление ООО «Мобильный актив» возможности доступа к сервисам провайдера и осуществление технической поддержки оказываемых услуг.

Указанный договор был заключен ООО «Мобильный актив» в целях предоставления возможности своим клиентам отправить пользовательские сообщения (в данном случае клиентом является ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг»).

Согласно п.2.2 договора ОАО «Вымпел-Коммуникации» предоставляет ООО «Мобильный актив» номера доступа и осуществляет техническую поддержку при оказании данных услуг.

Одним из условий данного договора является использование ООО «Мобильный Актив» оборудования ОАО «Вымпел-Коммуникации» (Платформы SMS-центра, являющего техническим средством связи), через которое осуществляется передача информации между абонентами.

В рамках договора ОАО «Вымпел-Коммуникации дополнительно к услуге «Корпоративные SMS сервисы» предоставил ООО «Мобильный актив» короткие номера доступа «5125, 5127, 5120, 5128», через которые ООО «Мобильный Актив» самостоятельно, без участия ОАО «Вымпел Коммуникации» осуществлял согласно правилам проводимой акции рассылку СМС сообщений, тексты которых поставлял организатор акции ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

При этом условиями договора предусмотрено, что оператор представляет абоненту услуги связи, позволяющие абоненту передавать и (или) принимать голосовую и (или) неголосовую информацию. Абонент самостоятельно пользуется данной услугой связи, посредством технической возможности, которую обеспечивает оператор. То есть действия, которые совершает абонент по оправке коротких текстовых сообщений абонент осуществляет самостоятельно (набор текста, выбор адресата получателя сообщения, нажатие клавиши «отправить»).

Оператор обеспечивая техническую возможность использования данной услуги, фактически является средством, через которую абоненты могут обмениваться как голосовой информацией, так и текстовой информацией в виде приема/передачи коротких текстовых сообщений, а также пользоваться иными дополнительными услугами связи.

Следовательно, оператор связи в этом случае не несет ответственность за содержание текстового сообщения, и не может прекратить оказание данной услуги, если только абонент сам не обратиться е нему с таким заявлением (в устной или письменной форме).

SMS-центр ОАО «Вымпел-Коммуникации» отвечает за работу службы коротких сообщений сети мобильной связи. SMS-сообщение, переданное с мобильного телефона, прежде всего, попадает в SMS-центр, и только после этого оно будет направлено адресату. Основной функцией SMS-центра является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки, а также предоставление услуг на его базе корпоративным клиентам, в частности, предоставление услуги «Корпоративные SMS-сервисы», суть которой заключается в возможности абонента самостоятельно отправлять SMS-сообщения со своей компьютерной сети на телефоны своих клиентов, как абонентов «Билайн», так и других операторов.

Этот сервис, позволяет абоненту, используя SMS-центр самостоятельно предоставлять информационно-справочные услуги своим клиентам, в том числе, отправку и прием сообщений от абонентов всех сотовых сетей.

Подключая такую услугу, абонент обязуется осуществлять открытые SMS-рассылки, то есть рассылки без предварительного SMS-запроса пользователя, только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально.

В данном случае ОАО «Вымпел-Коммуникации» был предоставлен ООО «Мобильный Актив» интерфейс и программное обеспечение для формирования SMS-сообщений для передачи информации.

ООО «Мобильный Актив» самостоятельно осуществлял с использованием оборудования (интерфейса) ОАО «Вымпел-Коммуникации» отправку текстовых сообщений «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону <***>».

При этом ОАО «Вымпел-Коммуникации» не имел возможности прекратить рассылку СМС сообщений иначе, как на условиях предусмотренных договором, заключенным с абонентом оператора связи «Билайн» (ОАО «Вымпел-Коммуникации»), в данном случае ФИО4

Как следует из материалов дела, между ФИО4 и ОАО «Вымпел-Коммуникации» заключен договор оказания услуг связи «Билайн» от 20.01.2005 (т.4 л.д.27). ОАО «Вымпел-Коммуникации» по указанному договору является оператором, обеспечивающим возможность приема, передачи, и доставки сообщений между абонентами. В соответствии с условиями договора ОАО «Вымпел-Коммуникации» осуществляет деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи по сетям электросвязи в соответствии с выданной ему лицензией. При этом прием, обработка, передача и доставка сообщений, в том числе текстовых – это технические действия сертифицированного оборудования оператора связи по преобразованию текста, состоящего из алфавитно – цифровых символов в сигнал (в определенной кодировке), передачу по сети электросвязи и обратного преобразования в алфавитно – цифровые символы переданного закодированного сигнала электросвязи в исходный текст. Оператор связи не является и не может быть распространителем информации или сведений содержащихся в сообщении. Поскольку выполняет техническую функцию передачи сообщения (закрытого пакета информации), а не информации определенного содержания. Оператор связи не несет ответственности за содержание сообщения, не осуществляет проверку содержания сообщения, так как это является нарушением тайны связи.

Пунктом 9 договора от 20.01.2005 (т.4 л.д.37) предусмотрены следующие условия: «Соглашаясь с условиями договора в настоящей редакции, Абонент выражает свое согласие на получение рекламной информации, распространенной по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе.

Под рекламной информацией в рамках настоящего пункта понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования (когда объектом рекламирования является третье лицо), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В случае несогласия Абонента с получением рекламной информации условия настоящего пункта не распространяют свое действие на взаимоотношения Сторон при условии, что Абонент: подпишет соответствующее заявление об отказе при заключении Договора или направит его в адрес Оператора в период действия Договора, в том числе при принятии изменения условия Договора; откажется, позвонив на соответствующий номер. Подробности на Сайте Оператора».

Таким образом, при заключении договора Абонент подтверждает свое согласие на получение рекламной информации, но согласно условиям договора может отказаться от ее получения.

В данном случае, от ФИО4 заявление с просьбой отключить его от рекламных СМС рассылок, в адрес ОАО «Вымпел-Коммуникации» не поступало, поэтому ОАО «Вымпел-Коммуникации» не имел возможности прекратить рассылку СМС сообщений.

С учетом изложенного, суд пришел к следующим выводам. Инициатором маркетинговой акции «Купи пакет - получи планшет» и осуществляющим формирование текста СМС сообщений, является ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг». ООО «Мобильный актив», в целях предоставления возможности своим клиентам (в данном случае ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») оправлять пользовательские сообщения заключило договор с ОАО «Вымпел Коммуникации» №0250 от 01.02.2010, предметом которого является предоставление ООО «Мобильный актив» возможности доступа к сервисам провайдера и осуществление технической поддержки оказываемых услуг.

ОАО «Вымпел-Коммуникации» в каких-либо договорных отношения с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» не состоит. ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» не является абонентом ОАО «Вымпел-Коммуникации». Отказ о рассылке рекламы в виде смс-сообщений от Абонента - ФИО4, в адрес Оператора - ОАО «Вымпел-Коммуникации» не поступало.

ОАО «Вымпел-Коммуникации» предоставил в рамках заключенного с ООО «Мобильный Актив» договора № 0250 от 01.02.2012 номера доступа, и осуществляя техническую поддержку при оказании данных услуг, самостоятельно не моделировал услуги ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», и не осуществлял фактическое доведение сведений о проведении стимулирующей акции до сведения потребителей.

Технически и фактически формирование смс-сообщений и их рассылку осуществляло самостоятельно ООО «Мобильный Актив» в рамках заключенного с ОАО «Вымпел-Коммуникации» договора. В существующих между ООО «Мобильный актив» и ОАО «Вымпел Коммуникации» правоотношениях, ООО «Мобильный актив» является абонентом, и находясь в статусе абонента, имеет возможность направлять и получать короткие текстовые сообщения, только используя при этом услугу «Корпоративные СМС сервисы», что в свою очередь доказывает, что фактические действия по распространению информационных сообщений об условиях проведения стимулирующей лотереи осуществляло ООО «Мобильный актив».

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что ОАО «Вымпел-Коммуникации» не является рекламораспространителем рекламы.

На основании изложенного, решение УФАС по УР №СЮ04-03/2012-62Р от 24.08.2012 в части признания ОАО «Вымпел-Коммуникации» рекламораспространителем, нарушившим требования ст.9 Закона о рекламе, признается судом незаконным, несоответствующим требованиям Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе». Заявленные требования ОАО «Вымпел-Коммуникации» подлежат удовлетворению.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. С учетом принятого решения расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика. Поскольку ст. 333.40 НК РФ не предусмотрен возврат заявителю государственной пошлины в случае, если решение принято не пользу государственного органа, уплаченная государственная пошлина в размере 2000 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя в возмещение его расходов по уплате государственной пошлины.

Заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении государственной пошлиной согласно ст. 208 АПК РФ и ст. 30.2 КоАП РФ не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. ст. 30.1- 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражный суд Удмуртской Республики

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявленного требования о признании незаконными и отмене решения №СЮ04-03/2012-62Р от 24.08.2012 и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № СЮ04-04/2012-106АР от 01.10.2012, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевска в отношении Закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг», г. Пермь, отказать.

2. Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р в части признания Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» рекламораспространителем, нарушившим требования ст.9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», как не соответствующее Федеральному закону №38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике устранить допущенные им нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации», г. Москва.

3. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск, в пользу Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации», г. Москва, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Л.Ф. Мосина