Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Л.Ф. Мосиной, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания В.Ю. Степановой, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» г. Москва о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск от 01.08.2018 №ЕС04-03/2018-51Р, при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1. ФИО1, <...>. Общества с ограниченной ответственностью «Дэни Колл» <...>. Общества с ограниченной ответственностью Микрофинансовой компании «Вэббанкир» г. Москва, Публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации», г. Москва

при участии в судебном заседании представителя ответчика ФИО2 по доверенности от 17.01.2018, в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее ООО «СМС Трафик», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее УФАС по УР, антимонопольный орган, ответчик) от 01.08.2018 №ЕС04-03/2018-51Р.

Заявитель поддержал заявленные требования на основании доводов, изложенных в заявлении (т.1 л.д.5-10), в судебное заседание не явился, направил заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (т.1 л.д.72-76).

Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, отзыв и возражения на заявление не представили, в судебное заседание не явились. Дело на основании ст.123 АПК РФ рассмотрено в отсутствии представителей заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте http://www.udmurtiya.arbitr.ru Арбитражного суда Удмуртской Республики (ст. ст. 123, 156 АПК РФ).

Из представленных по делу доказательств, следует, что 16.04.2018 по подведомственности из Федеральной антимонопольной службы в УФАС по УР поступило заявление гражданина ФИО1 (вх.№ 2731э) о распространении от отправителя с буквенным идентификатором «WEBBANKIR» на его мобильный номер телефона (<***>) 14.04.2018 в 23 часа 28 минут рекламного смс-сообщения следующего содержания: «Вам предодобрен онлайн-заем! Заходите на сайт и берите: webbankir.eom/s».

Согласно заявлению гражданина ФИО1 предварительное согласие на получение данной информации от отправителя с буквенными идентификаторами «WEBBANKIR» не давал.

В соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте Россвязи https://www.rossvyaz.ru, абонент с номером телефона <***> закреплен за оператором связи ПАО «Вымпел-Коммуникации».

В целях осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе, в адрес ПАО «Вымпел-Коммуникации» направлен запрос (исх.№EC01-17-04/2651 от 19.04.2018) о представлении документов и информации, необходимых для рассмотрения заявления по существу,

11.05.2018 ПАО «Вымпел-Коммуникации» представило документы и письменное пояснение (исх.№ УР-04/19934 от 13.04.2018), согласно которому буквенный идентификатор «WEBBANKIR», с которого отправлено рассматриваемое смс-сообщение, предоставлен в пользование ООО «ДЭНИ КОЛЛ».

04.06.2018, 09.06.2018 ООО «ДЭНИ КОЛЛ» посредством электронной почты представило в УФАС по УР документы и письменные пояснения (исх.№772 от 31.05.2018, исх.№838 от 08.06.2018), согласно которым указало, что рассматриваемое смс-сообщение было отправлено ООО «СМС Трафик» с использованием технических средств общества.ООО «ДЕНИ КОЛЛ» не является заказчиком и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы. Общество представляет исключительно технические возможности для рассылки смс-сообщений.

17.07.2018 ООО «СМС-Трафик» представило пояснения ООО МФК «ВЭББАНКИР», политику в отношении обработки и защиты персональных данных, скриншот страницы регистрации, регистрационные данные абонента, письменное пояснение исх.№349-18 от 16.07.2018 подтверждающих позицию ООО МФК «ВЭББАНКИР».

Определением УФАС по УР от 07.06.2018 в отношении ООО «СМС Трафик» было возбуждено дело №ЕС04-03/2018-51Р по признакам нарушения ч.1 ст.18, ч.2 ст.28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон о рекламе).

Комиссией УФАС по УР в ходе рассмотрения дела было установлено, что рассматриваемое смс-сообщение, поступило на телефонный номер <***> гражданина ФИО1 через смс-центр +79037011111 от отправителя с буквенным идентификатором «WEBBANKIR».

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Россвязи https://www.rossvyaz.ru, абонент с номером телефона <***> закреплен за оператором связи ПАО «Вымпел-Коммуникации».

В соответствии с информацией, представленной в ходе рассмотрения материалов проверки установлено, что между ПАО «Вымпел-Ком» (оператор) и ООО «ДЭНИ КОЛЛ» (абонент) заключен договор оказания услуг связи «Билайн» и дополнительное соглашение к нему, в рамках которого, оператор предоставляет абоненту услуги по доступу к программно-аппаратному комплексу для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений.

Также, оператор предоставляет абоненту возможность использования уникального имени отправителя, в рассматриваемом случае буквенный идентификатор «WEBBANKIR».

Абонент в данном случае осуществляет рекламную смс-рассылку только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

Между ООО «ДЭНИ КОЛЛ» (исполнитель) и ООО «СМС-Трафик» (заказчик) заключен партнерский договор №ДП/SMS-3/01122017 от 01.12.2017 (т.3 л.д. 45-51), согласно которому исполнитель оказывает заказчику доступ к сервису рассылки смс-сообщений исполнителя и обеспечению возможности пользования сервисом исполнителя для самостоятельной отправки заказчиком смс-сообщений абонентам.

Согласно п.1 партнерского договора №ДП/SMS-3/01122017 от 01.12.2017, под услугами понимается совместно именуемые в рамках настоящего договора услуги по маршрутизации трафика, услуги по организации размещения сервисов и услуги по выделению ИСНН, Псевдонимов. Под услугами маршрутизации трафика понимаются действия исполнителя в сети, направленные на смс-раесылку на абонентов, осуществляемую через каналы связи с использованием ИСНН и/или Псевдонимов. Под услугами по организации размещения сервисов понимаются действия исполнителя, направленные на обеспечение доставки сервисов заказчика или клиента заказчика до получателей сервиса. Под сервисом поднимется информация, в зависимости от результатов шаблонирования, отнесенная к информации рекламного, информационного или технического характера, предназначенная для передачи абонентам или получателей сервисов, выразившим свое предварительное согласие на получение такой информации.

Согласно п.3.1.3. партнерского договора заказчик обязуется использовать услуги исключительно с нормами законодательства Российской Федерации о рекламе и только для передачи информации абонентам, от которых получено предварительное согласие на получение смс-сообщений.

Между ООО «СМС-Трафик» (исполнитель) и ООО МФК «ВЭББАНКИР» (заказчик) заключен договор №04/06 от 14.01.2016 (т.2 л.д. 26-38), в рамках которого исполнитель обязуется оказать заказчику доступ к системе, а заказчик обязуется оплачивать оказанные услуги.

Согласно п. 1.2 договора №04/06 от 14.01.2016 «Система SMSTraffic», «Система» - принадлежащий исполнителю комплекс оборудования и программного обеспечения, который позволяет обрабатывать сообщения.

Пунктом 1.4. договора № 04/06 от 14.01.2016 установлено, что «SMS», «SMS-Сообщение» - это короткое текстовое сообщение, состоящее из букв и символов, набранных в определенной последовательности, предназначенное дай передачи по сети подвижной связи Оператора от Заказчика Абоненту.

В соответствии с пунктами 1 и 2 приложения № 4 к договору №04/06 от 14.01.2016 и при регистрации заказчик получает индивидуальный логин и пароль, дозволяющий получить доступ к защищенной области сайта ООО «СМС-Трафик», передача информации (текст сообщения и др. информация) происходит от заказчика к исполнителю через сеть Интернет, протокол передачи согласовывается с заказчиком дополнительно.

Согласно п.1.3. договора № 04/06 от 14.01.2016 «Личный кабинет» -WEB-интерфейс, расположенный на сервисах исполнителя, доступ к которому осуществляется после авторизации и в переделах которого Стороны настоящего договора обмениваются юридическими и техническими значимой информацией, касающейся исполнения настоящего договора (в том числе передача и планирование отправки сообщений, просмотр статистики по оказанным услугам, бухгалтерские документы и прочее).

Таким образом, с учетом существующих договорных обязательствах между ПАО «Вымпел-Ком», ООО «ДЭНИ КОЛЛ», ООО «CMC-Трафик» и ООО «ВЭББАНКИР» посредством осуществления последовательных совместных действий по фактическому доведению рассматриваемой рекламы финансовых услуг (объекта рекламирования) до потребителя (гражданина ФИО1), указанные лица являются рекламораспространителями рассматриваемого рекламного смс-сообщения, как лица осуществившего распространение рекламы посредством использования электронной связи, технических средств (программно-аппаратных комплексов) на телефонный номер <***> абонента – гражданина ФИО1

Кроме того, в ходе проверки установлено, что рассматриваемое рекламное смс-сообщении содержит информацию «Вам предодобрен онлайн-заем», т.е. информацию, содержащую рекламу банковских и иных финансовых услуг, которая в силу ч.1 ст.28 Закона о рекламе должна содержать наименование иди имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность.

Вместе с тем, в рассматриваемой рекламе финансовых услуг отсутствует наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность, что является нарушением ч.1 ст.28 Закона о рекламе.

01.08.2018 УФАС по УР вынесено решение №ЕС04-03/2018-51Р, в соответствии с которым реклама следующего содержания: «Вам предодобрен онлайн-заем! Заходите на сайт и берите: webbankir.eom/s», распространенная 14.04.2018 г. в 23 часа 28 минут посредством смс-сообщения от отправителя с буквенным идентификатором «WEBBANKIR» на мобильный номер телефона гр.ФИО1 (<***>), признана ненадлежащей, нарушающей требования ч.1 ст.18, ч.1 ст. 28 Закона о рекламе.

Указанным решением ООО «СМС Трафик», ПАО «Вымпел-Коммуникации», ООО «Дэнни Колл», ООО МФК «Вэббанкир» признаны рекламораспространителями, нарушившим требования ч.1 ст.18, ч.1 ст.28 Закона о рекламе.

Несогласие заявителя с решением УФАС по УР 01.08.2018 №ЕС04-03/2018-51Р послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование требований заявитель указывает на то, что в действияхООО «СМС Трафик»отсутствуютнарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку заявитель не является субъектом вмененного ему нарушения. Вышеуказанное смс-сообщение было направлено на абонентский номер ФИО1 не ООО «СМС Трафик», а ООО МФК «Вэббанкир» в соответствии с договором № 04/16 от 14.01.2018. При этом ООО «СМС Трафик» не владело информацией о содержании смс-сообщения. У ООО «СМС Трафик»отсутствие возможность и права знакомиться с текстами передаваемых сообщений, поскольку ООО «СМС Трафик» не формирует текс сообщения, не согласовывает его, не определяет круг абонентов-получателей, а лишь выполняет свою обязанность по доставке сообщения от отправителя адресату, что делает невозможным предотвращение несанкционированной рассылки этих сообщений. ООО «СМС Трафик» лишь приняло данное сообщение, и доставил его абоненту. Вывод Управления о том, что ООО «СМС Трафик» является рекламораспространителем на том основании, что фактически довело до абонента спорное смс-сообщение, является необоснованным и неправомерным, т.к. данное сообщение было доставлено абоненту в рамках договора на оказание услуг связи в соответствии с требованиями отраслевого законодательства. ООО «СМС Трафик», являясь оператором связи, руководствуется в своей деятельности нормами, установленными федеральным законом от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» и иными нормативными правовыми актами в области связи, не нарушая при этом требования, установленные другими федеральными законами, в т.ч. ФЗ «О рекламе». Оператор связи, участвуя в правоотношениях по рассылке смс-сообщений, не направляет, в т.ч. не инициирует направление таких смс-сообщений, а в силу положений и норм отраслевого законодательства, обязан принять поступившее на его сеть связи смс-сообщение и передать (доставить) его конечному абоненту/пользователю. Распространение рекламы по сетям электросвязи не влечет автоматического признания оператора связи рекламораспространителем, поскольку распространение рекламы осуществляет рекламораспространитель по сетям оператора связи, а не сам оператор связи, который лишь оказывает услуги связи по рассылке SMS-сообщений, не анализируя их содержание, не формируя и не согласовывая текст сообщений. Таким образом, признать какое-либо лицо «рекламораспространителем» возможно только в том случае, если это лицо явно выразило свою волю (проявило инициативу, совершило определенные действия) на рассылку таких рекламных смс-сообщений.

Кроме того, при вынесении оспариваемого решения Управлением не принято во внимание, что ООО «СМС Трафик», предоставляя ООО МФК «ВЭББАНКИР» доступ к Системе, должно руководствоваться положениями ст. 63 Закона о связи ст. 23 Конституции РФ, которыми установлен режим тайны переписки. Оператор не вправе производить прочтение, систематизацию, квалификацию или модернизацию передаваемых SMS-сообщений ввиду того, что он не является ни отправителем, ни получателем этих сообщений. Таким образом, при отсутствии доступа к данным о содержании направляемых клиентами ООО «СМС Трафик» сообщений заявителю не могло быть известно как о характере спорного сообщения, так и об отсутствии в нем указания на наименование ООО МФК «ВЭББАНКИР». В связи этим заявитель не может нести ответственность за действия третьего лица и не может быть признан нарушившим ч.1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе, поскольку в его действиях отсутствует вина.

Кроме того, по мнению заявителя в силу ст. 44 Закона о связи ответственность оператора подвижной радиотелефонной связи за неполучение предварительного согласия абонента возникает лишь в случае, если инициатором рассылки являлся сам оператор. В данном случае инициатором же рассылки спорного смс-сообщения являлся ООО МФК «ВЭББАНКИР». Согласно п. 3.2.2. договора от 14.01.2016 №04/06, заключенного между ООО «СМС Трафик» и ООО МФК «Вэббанкир» в обязанности ООО МФК «ВЭББАНКИР» входит получение от Абонента, на телефон которого Заказчик планирует осуществлять отправку Сообщений с информацией Заказчика, предварительного согласия, выраженного посредством совершения Абонентом действий, однозначно идентифицирующих этого Абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение Сообщений.

Из пояснений ООО МФК «ВЭББАНКИР», данных в рамках рассмотрения материалов проверки, следует, что абонент зарегистрировал личный кабинет на сайте www.webbankir.com от имени ФИО1, указав номер своего телефона <***>. При регистрации путем проставления отметки в «чек-боксе» Абонент выразил свое согласие на обработку и хранение своих персональных данных, а также согласие с Политикой о персональных данных, размещенной на этой же интернет-странице. Согласно п. 2.1. Политики ООО МФК «ВЭББАНКИР» может использовать персональные данные клиентов в целях, в том числе, продвижения услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с клиентами и контрагентами. Следовательно, согласие абонента получено.

Возражая против заявленных требований, УФАС по УР указало на то, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, основания для их отмены отсутствуют. Доводы заявителя о том, что ООО «СМС Трафик» не осуществляло действий по распространению рекламного смс-сообщения и не совершало действий, позволяющих признать его рекламораспространителем, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Оценив представленные по делу доказательства, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующему выводу.

Согласно ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В силу прямого указания ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган; согласно положениям ст.65 АПК РФ доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно ч.1 ст.33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом (ч.1 ст.36 Закона о рекламе).

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 №711/12 (далее Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее Правила).

В соответствии с п.6 главы II Правил и п.3.34 Административного регламента ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Таким образом, оспариваемое решение принято уполномоченным органом в пределах своей компетенции.

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Иными словами, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям, а именно предназначаться для неопределённого круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

В соответствии с пп.5, 7 ст.3 Закона рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, любой форме и с использованием любых средств.

Под абонентом в силу Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее Закон о связи) понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (ст.2 Закона о связи).

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

Согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Аналогичные требования содержатся в ч.1 ст.44.1 Закона о связи, согласно которой рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (ч.7 ст.38 Закона о рекламе).

В целях соблюдения требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе рекламораспространитель, прежде чем направить (обеспечить направление) какому-либо лицу рекламного сообщения по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

Как следует из материалов дела, 14.04.2018 в 23 часов 28 минут на мобильный номер телефона гражданин ФИО1(<***>) через смс-центр +79037011111 от отправителя с буквенным идентификатором «WEBBANKIR» поступило сообщение следующего содержания: «Вам предодобрен онлайн-заем! Заходите на сайт и берите: webbankir.eom/s».

Согласно заявлению, абонент <***> не давал предварительного согласия на получение данной информации.

Факт поступления названного смс-сообщения на номер телефона подателя жалобы от отправителя с буквенным идентификатором «WEBBANKIR» не оспаривается сторонами.

Вышеуказанное сообщение, распространенное заявителем с помощью смс-рассылки, отвечает всем признакам рекламы: распространено посредством телефонной связи; адресовано неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуги ООО МФК «ВЭББАНКИР» по предоставлению займов), формирование и поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке.

Данное сообщение подпадает под понятие «рассылка», предусмотренное в п. 22.1 ст. 2 Закона о связи.

В этой связи рассматриваемая в настоящем случае информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама. Наличие у указанной информации (смс-сообщения) признаков рекламы сторонами не оспаривается и следует из содержания распространенной информации (смс-сообщения).

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонентов на распространение рекламы в их адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

Согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и должно быть выражено явно.

Доказательств получения согласия абонента на получение спорной рекламы в материалы дела не представлено.

Согласно обращению ФИО1, своего согласия на получение рекламы посредством телефонной связи он не давал.

Распространение указанного смс-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Так, между ПАО «Вымпел-Ком» (оператор) и ООО «ДЭНИ КОЛЛ» (абонент) заключен договор оказания услуг связи «Билайн» и дополнительное соглашение к нему, в рамках которого, оператор предоставляет абоненту услуги по доступу к программно-аппаратному комплексу для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений.

В соответствии с п.7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре, услуге, лице с использованием допустимых средств, способов, методов.

Проанализировав последовательность договорных отношений между указанными лицами, суд пришел к выводу о взаимосвязанности действий рекламораспространителей, направившими каждый со своего оборудования, рассматриваемое смс-сообщение в сеть электросвязи ООО «СМС Трафик» пользователю услуг и непосредственном участии ООО «СМС Трафик» в распространении смс-сообщения, содержащего рекламу.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств дела, исходя из положений Закона о связи, Закона о рекламе и существующих договорных обязательств, а также роли ООО «СМС Трафик» в распространении спорной рекламы, Удмуртское УФАС России правомерно признало указанное лицо рекламораспространителем рассматриваемого смс-сообщения, поскольку именно совместными действиями как оператора связи, обеспечивающего подключение к сети электросвязи, ООО «ДЕНИ КОЛЛ» и ООО «СМС Трафик», по предоставлению технических мощностей и предоставления доступа ООО МФК «ВЭББАНКИР» в личный кабинет, осуществлялось непосредственное доведение смс-сообщения до конечного получателя.

Кроме того, как следует из материалов дела, рассматриваемое рекламное смс-сообщение содержит в себе информацию: «Вам предодобрен онлайн-заем», т.е. информацию, содержащую рекламу банковских и иных финансовых услуг.

В соответствии с п.2 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору, лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Согласно ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

По смыслу данной статьи договор займа предусматривает предоставление заимодавцем заемщику, в том числе, денежных средств. Следовательно, предоставление займа является финансовой услугой.

Согласно ч.1 ст.28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование иди имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Довод заявителя о том, что он не является рекламораспространителем спорного сообщения, а является оператором подвижной радиотелефонной связи, обеспечивающим техническую возможность совершения рассылки коротких текстовых сообщений, не влияя на их содержание, в связи с чем, порядок получения согласия не входит в его обязанности, а является обязанностью инициатора отправки смс-сообщения, не свидетельствует о незаконности выводов антимонопольного органа и судом во внимание не принимается.

В соответствии со ст.2 Закона о связи, под рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей Российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Под электросвязью понимается любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. Под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с Письмом Минкомсяви России от 29.09.2014 №ДА-П 12-17623 понятие «рассылка» следует рассматривать как отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания.

Следовательно, рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (то есть, например, с использованием «коротких» или «буквенных» номеров) и сообщения, направляемые автоматически. Сообщения, рассылаемые с номеров, входящих в российскую систему и план нумерации или предусмотренные договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи, и не являющиеся автоматическими, не подпадают под указанное понятие рассылки.

Вышеуказанное сообщение, распространенное с помощью смс-рассылки, адресовано неопределённому кругу лиц (абонентам оператора сотовой связи ООО «СМС Трафик»), направлено на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование и поддержание интереса к ним, их продвижение на рынке, следовательно, является рекламой.

Рассматриваемое рекламное смс-сообщение подпадает под понятие «рассылка», поскольку является автоматической передачей абоненту коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации - смс-сообщение было передано абоненту ФИО1 от отправителя с буквенным идентификатором «WEBBANKIR».

Таким образом, полученное абонентом сети подвижной радиотелефонной связи короткое текстовое сообщение посредством рассылки является рекламой.

Согласно положениям ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу ч.1 ст.44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч.2 ст.44.1 Закона о связи).

Указанная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. При заключении договора оператор связи имеет возможность определить в качестве существенных условий - порядок пропуска трафика и порядок обмена базой данных об абонентах (в том числе лицах осуществляющих рассылку).

Аналогичные выводы содержаться в письме ФАС России от 05.12.2014 №АК/49919/14 «О применении новых положений Закона о связи для оценки правомерности рассылок».

Указанное смс-сообщение направлено с буквенного номера «WEBBANKIR», в связи с чем, ООО «СМС Трафик»» имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC-рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

Таким образом, суд полагает, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «СМС Трафик», допустившее пропуск по своей сети подвижной радиотелефонной связи трафика, содержащего незаконную (без договора на оказание услуг по осуществлению рассылки и без предварительного согласия абонента) рассылку с короткого номера.

ООО «СМС Трафик» при оказании услуг по передаче смс-сообщений, подпадающих под определение «рассылки», имело возможность установить, что данные сообщения носят рекламных характер, проверить наличие согласия абонента на получение сообщений рекламного характера, и в отсутствие такого согласия был обязан прекратить оказание услуг по передаче сообщений рекламного характера. Доводы заявителя об обратном отклоняются судом как основанные на ошибочном толковании закона.

Кроме того, с учетом положений ч.1,2 ст. 44 Закона о связи на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, заключенного между абонентом и оператором связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией Российской Федерации и ст. 63 Закона о связи. Аналогичные выводы содержаться в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2018 по делу №А40-236273/2016.

Таким образом, заявитель является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как оператор связи, сделает распространение указанных сообщений невозможным. Следовательно, исходя из положений ст. 3 Закона о рекламе общество является рекламораспространителем.

Приведенные заявителем доводы о недопустимости отнесения на него правового статуса рекламораспространителя, обоснованные ссылкой на письмо ФАС России от 28.04.2011 №АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе», подлежит отклонению на основании ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации, Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 №763, взаимосвязанное толкование которых свидетельствует об отсутствии у названного документа юридической силы нормативного акта, а потому упомянутое письмо не порождает никаких прав и обязанностей и не может являться обоснованием правовой позиции по спору.

Довод заявителя относительно наличии надлежащего согласия абонента ФИО1, судом отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО МФК «Вэббанкир» представлена копия согласия на обработку персональных данных, скриншоты базы данных общества (т.2 л.д.69-73), согласно которым гражданин ФИО1 посредством подписания электронно-цифровой подписью согласия на обработку персональных данных и регистрации в «Личном кабинете» на сайте www.webbankir.com выразил свое согласие на получение смс-сообщений рекламного характера, в том числе, на участие в маркетинговых и рекламных акциях ООО МФО «ВЭББАНКИР».

В силу п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», под абонентом или адресатом, указанным в ч.1 ст.18 Закона о рекламе, надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, представленные сведения ООО МФК «ВЭББАНКИР» не содержат идентифицирующих признаков волеизъявления гр. ФИО1 на получение смс-рассылки рекламного характера с информацией об услугах ООО МФО «ВЭББАНКИР», а именно подтверждения наличия у гражданина ЭЦП, в том числе доказательств регистрации на сайте www.webbaiikir.com именно гр. ФИО1

Также, в представленном согласии на обработку персональных данных ООО «МФО «ВЭББАНКИР» от 31.12.2016 не указан номер телефона ФИО1 <***> как контактный.

Кроме того, в регистрации ФИО1 в «Личном кабинете», согласно скриншотам базы данных общества, отсутствует пункт, где указанный гражданин подтверждает свое волеизъявление на получение рекламы об услугах ООО МФК «ВЭББАНКИР».

Таким образом, представленная копия согласия на обработку персональных данных ООО МФО «ВЭББАНКИР» от 31.12.2016, скриношоты базы данных общества, не является надлежащим доказательством предварительного согласия гр. ФИО1 на получение рассматриваемой рекламной информации от ПАО «Вымпел-Ком», ООО «ДЭНИ КОЛЛ» и ООО «СМС-Трафик» и ООО «МФО «ВЭББАНКИР».

Иных доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина ФИО1 на получение рекламы посредством смс-сообшений от ПАО «Вымпел-Ком», ООО «ДЭНИ КОЛЛ», ООО «СМС-Трафик» и ООО «МФО «ВЭББАНКИР», ни в антимонопольному органу, ни в суду представлено не было.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд пришел к выводу о том, что решение УФАС по УР в части затрагивающей интересы ООО «СМС Трафик» (п.п.1, 6, 7, 12) является законным и обоснованным, не нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере иной экономической деятельности.

В остальной части (п.п.2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 13) решение УФАС по УР принято в отношении иных лиц, в связи с чем, права и интересы ООО «СМС Трафик» не затрагивают, следовательно, правовых оснований на обжалование данных пунктов решения у ООО «СМС Трафик» не имеется.

Заявителем не приведены правовые основания незаконности оспариваемого решения, нарушения ответчиком прав и законных интересов заявителя и не представлены допустимые доказательства в обоснование приведенных доводов.

При изложенных обстоятельствах, правовые основания для признания незаконным и отмены решения УФАС по УР от 01.08.2018 №ЕС04-03/2018-51Р отсутствуют, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. С учетом принятого решения согласно ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск от 01.08.2018 №ЕС04-03/2018-51Р, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «СМС-Трафик», г. Москва отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Л.Ф. Мосина