Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Е.В. Калинина, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.А. Шишкиной, рассмотрел в открытом судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» г.Москва, Общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» г.Москва о признании незаконным решения и постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1. Акционерного общества «КантриКом» <...>. Общества с ограниченной ответственностью «Бета Фит» с.Николо-Урюпино, 3.Общества с ограниченной ответственностью «Фитнес на Вернадского» <...>. ФИО1 г.Москва от 02.02.2018 №ЕС04-03/2017-143Р,

при участии в судебном заседании:

от заявителей: не явились, уведомлены.

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 17.01.2018,

третьи лица в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» г.Москва, Общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» г.Москваобратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 02.02.2018 №ЕС04-03/2017-143Р.

Определением суда от 23.05.2018 дела № А71-3449/2018 и № А71-5557/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен № А71-3449/2018, дело рассматривает судья Е.В. Калинин. Рассмотрение дела начато сначала.

Кроме того, ООО «СМС Трафик» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 04.08.2018 №ЕС04-04/2018-5АР. Указанное заявление было принято к производству суда с присвоением делу №А71-9259/2018.

Определением суда от 08.08.2018 на основании ст.130 АПК РФ дела № А71-3449/2018 и №А71-9259/2018 объединены в одно производство, с присвоением объединенному делу номера по делу № А71-3449/2018.

Представитель УФАС по УР в судебном заседании поддержал возражения на заявленные требования по основаниям, изложенным в отзывах и дополнительных пояснениях. При этом, возражал по рассмотрению спора сначала в связи с объединением дел № А71-3449/2018 и №А71-9259/2018 в одно производство.

От ООО «СМС Трафик» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Дело на основании ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) рассмотрено в отсутствие заявителей и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте http://www.udmurtiya.arbitr.ru Арбитражного суда Удмуртской Республики.

Из материалов дела следует, что 13.09.2017 посредством электронной почты поступило заявление гражданина ФИО1 (вх.№ 7254э) о распространении 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона <***> на его мобильный номер телефона (+79175781394) рекламного смс-сообщения следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», без предварительного согласия на получение данной информации, что содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

По результатам рассмотрения вышеуказанного заявления определением от 10.11.2017 в отношении ООО «Т2 Мобайл» г.Москва, ООО «СМС Трафик» г.Москва, ООО «Фитнес на Вернадского» г.Москва возбуждено дело по признакам нарушения ч.1 ст.18 Закона о рекламе, с привлечением в качестве заявителя - гражданина ФИО1, заинтересованных лиц - АО «КантриКом» г.Москва, ООО «Бета Фит» с.Николо-Урюпино Московской области.

Изучив материалы дела № ЕС04-03/2017-143Р, Комиссия УФАС по УР пришла к следующим выводам.

12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона <***> на мобильный номер телефона гражданина ФИО1 (+79175781394) поступило смс-сообщение следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», без предварительного согласия на получение данной информации.

Учитывая представленные ООО «СМС Трафик» письменные пояснения о том, что инициатором рассылки является ООО «Фитнес на Вернадского», а также учитывая, что по адресу: Вернадского 29 находится фитнес-клуб «Зебра», следует, что рассматриваемая информация содержит сведения о мероприятии, проводимом ФК «Зебра».

Таким образом, информация «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», обращена к неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования — услуги ФК «Зебра», а также мероприятие ФК «Зебра»: «День открытых дверей для детей» по адресу: Вернадского, 29, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке, следовательно является рекламой.

С учетом положений Закона о рекламе и существующих договорных обязательств между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик», посредством осуществления последовательных совместных действий по фактическому доведению рассматриваемой рекламы (объекта рекламирования) до абонента (гражданина ФИО1), Комиссия Удмуртского УФАС России приходит к выводу, что указанные лица являются рекламораспространителями рассматриваемого рекламного смс-сообщения, как лица осуществившие распространение рекламы посредством использования электронной связи на телефонный номер +79175781394 абонента - гражданина ФИО1

В связи с отсутствием доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина ФИО1 на получение рекламы посредством смс-сообщений от ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», действия ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл» по распространению 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона <***> на телефонный номер заявителя - ФИО1 (+79175781394) рекламного смс-сообщения следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», являются нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решением Комиссии Удмуртского УФАС России от 22.01.2018 (изготовлено 02.02.2018) по делу № ЕС04-03/2017-143Р реклама, следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», распространенную посредством смс-сообщения 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона <***> на телефонный номер гражданина ФИО1 (+79175781394), признана ненадлежащей, нарушающей ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе; ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» признаны рекламораспространителями, нарушившими требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе (т.1 л.д. 11-16).

02.02.2018 (резолютивная часть оглашена 22.01.2018) ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» выданы предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

26.02.2018 Удмуртским УФАС России в адрес заявителя направлено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и назначении даты для составления протокола об административном правонарушении №ЕС04-04/2018-5АР, которое получено обществом 12.03.2018.

21.03.2018 уполномоченное лицо Удмуртского УФАС России в отсутствии законного представителя ООО «СМС Трафик», извещенного надлежащим образом, по факту нарушения, установленного решением Удмуртского УФАС России от 02.02.2018 по делу №ЕС04-023/2017-143Р, составило протокол №ЕС04-04/2018-5АР об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ)(т.3 л.д.44-47).

23.03.2018 Удмуртским УФАС России вынесено определение о назначении времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении №ЕС04-04/2018-5АР, которое получено заявителем.

23.04.2018 ООО «СМС Трафик» представило в антимонопольный орган возражения на протокол об административном правонарушении, указав, что с выводами антимонопольного органа по делу №ЕС04-04/2018-5АР общество не согласно. ООО «СМС Трафик» не являлось инициатором рассылки, поскольку не участвовало в формировании спорного SMS-сообщения, не определяло номер абонента для рассылки и не совершало действий, непосредственно направленных на доведение рекламы до Абонента. Все указанные выше действия совершены со стороны ООО «Фитнес на Вернандского». ООО «СМС Трафик» оказывает лишь услуги по предоставлению ООО «Фитнес на Вернандского» доступа к Системе на основании Договора и не имеет ни технической, ни правовой возможности проверять содержание направляемых ООО «Фитнес на Вернандского» SMS-сообщений на соответствие законодательству Российской Федерации. Обществом также отмечено, что антимонопольным органом в ходе проведения административного расследования не было установлено место совершения административного правонарушения.

Также от ООО «СМС Трафик» поступило письменное ходатайство от 04.04.2018 №151-18 о рассмотрении материалов административного дела в его отсутствие.

04.05.2018 Удмуртское УФАС России, рассмотрев материалы дела, а также письменные возражения заявителя, в отсутствие законного представителя общества вынесло постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №ЕС04-04/2018-5АР, согласно которому на ООО «СМС Трафик» за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, наложен административный штраф в размере 100000 руб. (т.3 л.д.12-17)

Несогласие заявителей с вышеуказанными решением и постановлением УФАС по УР послужило основанием для обращения ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» в суд с настоящими требованиями, в обоснование которых указали следующее.

ООО «Т2 Мобайл» считает, что оно не является рекламораспространителем спорного SMS-сообщения. ООО «Т2 Мобайл» является Исполнителем, а ООО «СМС Трафик» Заказчиком. Рассылка сообщения производилась по инициативе Заказчика на основании заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» договора от 01.06.2015 №225/SMS-BULK. Предметом указанного договора являются услуги оператора связи по осуществлению рассылки, носящие технический характер и не затрагивающие содержательной стороны рассылки. При этом, ООО «Т2 Мобайл» в рамках рассмотрения спорного антимонопольного дела была представлена копия договора об оказании услуг с абонентом +79175781394, в котором Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Непосредственно формой договора на оказание услуг связи ООО «Т2 Мобайл» предусмотрена возможность выразить не согласие на получение рекламной информации, что полностью опровергает овод УФАС по УР о том, что абонент вводится в заблуждение невозможностью отказаться от условий, включенных в текст договора присоединения. Право абонента не соглашаться на распространение рекламы формой договора на оказание услуг связи не нарушено.

ООО «СМС Трафик» считает, что оно не является рекламораспространителем спорного SMS-сообщения, поскольку лишь обеспечивало подключение к сети электросвязи ООО «Фитнес на Вернандского» для самостоятельной рассылки SMS-сообщений. ООО «СМС Трафик» (Исполнитель) оказывает ООО «Фитнес на Вернандского» (Заказчик) услуги доступа к Системе, обеспечивающей комплекс необходимых технических и организационных мероприятий по рассылке Сообщений, в том числе по сети подвижной радиотелефонной связи (то есть массовую отправку одинаковых сообщений с целью распространения какой-либо информации), а также по передаче Абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (например, коды, пароли), иных адресных Сообщений. Услуги оказываются на основании договора от 01.07.2017 №266/17 (т.2 л.д.29-33). Ответственность за содержание сообщения несет ООО «Фитнес на Вернандского» на основании п.5.2 договора от 01.07.2017 №266/17. Таким образом, инициатором спорного SMS-сообщения является ООО «Фитнес на Вернандского», поскольку ООО «СМС Трафик» не участвовало в формировании спорного SMS-сообщения и не определяло номер абонента для рассылки. ООО «СМС Трафик» является поставщиком услуг связи и действует на основании соответствующих лицензий на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации. Согласно п.3.2.2 договора от 01.07.2017 №266/17 в обязанности ООО «Фитнес на Вернандского» входит получение от Абонента, которому планируется отправка сообщений, предварительного согласия на такую рассылку. Инициатором рассылки спорного SMS-сообщения в данном случае выступает ООО «Фитнес на Вернандского». ООО «СМС Трафик», являясь оператором связи, лишь предоставляет клиенту шлюз для передачи данных, не формирует реестр получателей и текст направляемых смс-сообщений. Таким образом, заявитель не совершает никаких действий, непосредственно направленных на доведение рекламы Абонента.

Решение от 02.02.2018 №ЕС04-03/2017-143Р о нарушении заявителями ч.1 ст.18 Закона о рекламе является необоснованным и незаконным, нарушающим права и интересы заявителей.

Постановление о привлечении к административной ответственности от 04.05.2018 вынесено на основании оспариваемого решения от 02.02.2018 №ЕС04-03/2017-143Р, не вступившего в законную силу. Привлечение ООО «СМС Трафик» к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ также является незаконным и необоснованным. Кроме того, в протоколе об административном правонарушении местом совершения правонарушения является адрес: <...>. Данный адрес указан неверно. Местом нахождения ООО «СМС Трафик» является: 115088, <...> подъезд, 2 этаж. Таким образом, место совершения административного правонарушения в ходе проведения административного расследования не было установлено.

Возражая против требований заявителя антимонопольный орган указал, что оспариваемые решение и постановление являются законными и обоснованными. Заявители являются рекламораспространителями. Согласие Абонента на получение рекламной информации надлежащим образом не получено, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Ссылка ООО «Т2 Мобайл», что абонентом выражено согласие на получение рекламной информации, ввиду того, что им не заполнена графа «Если не согласен» в строке «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи» не обоснована. При этом, заполнение указанной графы либо же не заполнение не может считаться согласием абонента на получение рекламной информации от Оператора либо третьего лица, ввиду того, что упомянутый договор по своей правовой природе представляет собой договор присоединения (ч.1 ст.428 ГК РФ) без предоставления абоненту возможности не только вносить в него изменения, но и в целом получать необходимые услуги в отсутствие заключенного договора именно на изложенных в нем условиях. Таким образом, гражданин ФИО1 при подписании договора оказания услуг связи от 23.10.2015 выразил свое согласие на получение рекламной информации о продуктах и услугах оператора связи ООО «Т2 Мобайл», но не информации от третьих лиц, не касающейся услуг связи, оказываемых ООО «Т2 Мобайл» Не заполнение в договоре оказания услуг связи от 23.10.2015 гражданином ФИО1 графы «Если не согласен» в строке: «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи» не может считаться достоверным согласием абонента, гражданина ФИО1 на получение рекламной информации от отправителя «ZEBRA» о мероприятии проводимом в фитнес-клубе.

Кроме того, заявителями не указано какие права и законные интересы нарушены оспариваемым решением.

Постановление о привлечении ООО «СМС Трафик» к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ принято на основании решения от 02.02.2018 №ЕС04-03/2017-143Р. Нарушений процедуры привлечения к ответственности антимонопольным органом не допущено. При составлении протокола об административном правонарушении по делу «ЕС04-04/2018-5АР указано место совершения правонарушения: <...>. Согласно данным из ЕГРЮЛ юридическим адресом ООО «СМС Трафик» является: г.Москва, р.ФИО3 2-й, д.20А, стр4, подъезд 1 этаж 2. При рассмотрении дела об административном правонарушении №ЕС 04-04/2018-5АР должностным лицом было установлено данное обстоятельство, в связи с чем, при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности данный недостаток был восполнен и в постановлении в качестве места совершения правонарушения указан адрес в соответствии с адресом из ЕГРЮЛ.

Оценив представленные доказательства по делу, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В силу прямого указания ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган; согласно положениям ст. 65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

В соответствии с ч.1 ст. 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331 Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу п. 5.3.1.1. ФАС осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с ч.1 ст. 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ (в пределах своих полномочий).

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе», реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктами 3, 7 ст. 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Пунктом 1 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Из п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что 13.09.2017 посредством электронной почты поступило заявление гражданина ФИО1 (вх.№ 7254э) о распространении 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона <***> на его мобильный номер телефона (+79175781394) рекламного смс-сообщения следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», без предварительного согласия на получение данной информации, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Изучив материалы дела № ЕС04-03/2017-143Р, Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к следующим выводам.

Исходя из заявления (вх.№ 7254), гражданин ФИО1 не давал согласия на получение рекламных смс-сообщений от отправителя с буквенным идентификатором ZEBRA. По мнению антимонопольного органа распространение данной рекламы нарушает требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Рассматриваемое рекламное смс-сообщение, поступило на телефонный номер +79175781394 гражданина ФИО1 от отправителя с буквенным идентификатором ZEBRA через смс-центр <***> (закрепленного за ООО «Т2 Мобайл»).

Установлено, что между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «КрафтТелеком» заключен агентский договор №225/SMS-BULK от 01.06.2015, о предоставлении услуг по маршрутизации трафика и услуг по выделению ИСНН, псевдонимов, исходя из которого, ООО «Т2 Мобайл» предоставляет смс-центр ООО «СМС Трафик» для инициации смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление.

В силу пункта 2.1 настоящего договора, ООО «Т2 Мобайл» обязуется представить ООО «CMC-Трафик» услуги, в виде маршрутизации трафика и услуги по выделению ИСНН (сокращенный набор номера), Псевдонимов (набор буквенных латинских символов и/или цифровых символов).

Вместе с тем, ООО «Т2 Мобайл» представило договор оказания услуг с абонентом (+79175781394), на имя ФИО1, согласно которому данный абонент выразил свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям электросвязи. При этом графа для отметок «Если не согласен» не заполнена абонентом.

Согласно письменному пояснению ООО «СМС Трафик» (вх.№ 9291 от 24.11.2017), инициатором отправки рассматриваемого смс-сообщения является ООО «Фитнес на Вернадского» (Отправитель). Указанное смс-сообщение было направлено Отправителем при использовании сервиса и ресурсов, позволяющих осуществить соединение с оператором для отправки смс-сообщений, принадлежащих ООО «СМС Трафик». Договор с Отправителем предусматривает обязанность ООО «СМС Трафик», как оператора связи и компании, обеспечивающей функционирование интерфейса для осуществления Отправителем отправки сообщений обеспечить автоматическую, бесперебойную доставку сообщений до операторов, которые осуществляют доставку смс-сообщений до конкретных абонентов.

Вместе с тем, копия договора заключенного между обществом и ООО «Фитнес на Вернадского» при рассмотрении антимонопольного дела в Удмуртское УФАС России представлена не была.

ООО «СМС Трафик» является поставщиком услуг связи, действующим на основании соответствующих лицензий - Лицензии №127018 от 26.03.2013 на оказание телематических услуг связи и Лицензии №127019 от 02.06.2010 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Согласно письменному пояснению, представленному ООО «СМС Трафик» от ООО «Зебра Профсоюзная», абонентом +79175781394 10.03.2016 была оставлена заявка на сайте по вопросу приобретения клубного договора с ФК «Зебра» по адресу: ул.Профсоюзная, д. 76, после чего, данный абонент попал в базу потенциальных клиентов клуба и получал информацию о спецтарифах на клубные карты.

Проанализировав положения вышеуказанного договора, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик», письменное пояснение ООО «Зебра Профсоюзная» Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к следующим выводам.

ООО «Т2 Мобайл» предоставляет техническую возможность ООО «СМС Трафик» по агентскому договору №225/SMS-BULK от 01.06.2015, посредством подключения к смс-центру оператора связи, а также в виде маршрутизации трафика и услуги по выделению ИСНН (сокращенный набор номера), Псевдонимов (набор буквенных латинских символов и/или цифровых символов).

ООО «СМС Трафик» в свою очередь по договору с Отправителем предоставляет услуги подключения к Технической системе с целью доставки сообщений абонентам (пункт 3.2 договора).

Таким образом, с учетом положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и существующих договорных обязательств между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик», посредством осуществления последовательных совместных действий по фактическому доведению рассматриваемой рекламы (объекта рекламирования) до абонента (гражданина ФИО1), Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к выводу, что указанные лица являются рекламораспространителями рассматриваемого рекламного смс-сообщения, как лица осуществившие распространение рекламы посредством использования электронной связи на телефонный номер +79175781394 абонента - гражданина ФИО1

Комиссия Удмуртского УФАС России рассмотрела довод ООО «Т2 Мобайл» о том, что гражданин выразил свое согласие на получение рекламной информации, подписав договор от 23.10.2015. УФАС по УР считает, что указанное не позволяет с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации, а действия заявителя по навязыванию абоненту таких услуг путем понуждения его к принятию соответствующих условий договора.

Следовательно, не заполнение в договоре оказания услуг связи от 23.10.2015 гражданином ФИО1 графы «Если не согласен» в строке: «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи» не может считаться достоверным согласием абонента, гражданина ФИО1, на получение рекламной информации, ввиду возможного заблуждения абонента.

ООО «СМС Трафик» также не представило в Удмуртское УФАС России доказательства получения согласия абонента на распространение рекламной информации посредством смс-сообщений от данного оператора.

Таким образом, доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина ФИО1 на получение рекламы посредством смс-сообщений от ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», в адрес Удмуртского УФАС России представлено не было.

УФАС по УР пришло к выводу, что действия ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл» по распространению 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона <***> на телефонный номер заявителя - ФИО1 (+79175781394) рекламного смс-сообщения следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», являются нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе».

Решением Комиссии Удмуртского УФАС России от 02.02.2018 по делу №ЕС04-03/2017-143Р реклама, следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», распространенную посредством смс-сообщения 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона <***> на телефонный номер гражданина ФИО1 (+79175781394), признана ненадлежащей, нарушающей ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе; ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» признаны рекламораспространителями, нарушившими требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Изучив материалы дела, суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушений в действиях ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Судом установлено, что между абонентом ФИО1 и ООО «Т2 Мобайл» заключен договор об оказании услуг связи от 23.10.2015. В договоре от 23.10.2015, подписанным абонентом и представленным в материалы дела, содержится условие: «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи». При этом имеется текст «Если не согласен», напротив которого имеется «чек-бокс» для проставления отметки «галочки, плюсика и т.д.», таким образом, абоненту предоставляется право выбора - согласиться на получение информации рекламного характера либо отказаться от нее, указанным способом, при этом возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия; в рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на согласие абонента на получение рекламной информации, никаких отметок о несогласии в договоре не проставлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора абонент выразил свое согласие на получение рекламы.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае на момент осуществления спорной рекламной рассылки оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания рекламного сообщения, направленного абоненту, ненадлежащей рекламой, а рекламораспространителей – ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» нарушившими ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

Согласие абонента на получение рекламной информации, включенное в текст договора об оказании услуг связи, не противоречит принципу добровольности, поскольку в тексте договора об оказании услуг связи присутствует вариативность условия о согласии/не согласии на получении рекламной информации.

В адрес ООО «Т2 Мобайл» не поступало отзыва о согласии на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи, выраженного ФИО1 при заключении договора об оказании услуг связи.

Учитывая, что УФАС по УР не доказано нарушение ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» ч.1 ст.18 Закона о рекламе, решение №ЕС04-03/2017-143Р от 02.02.2018 в части пунктов 1-7 и постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № ЕС04-04/2018-5АР от 04.05.2018, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике подлежат признанию незаконными.

В пункте 8 оспариваемого решения производство по делу ЕС04-032017-143Р, возбужденному в отношении ООО «Фитнес на Вернандского» прекращено в связи с недоказанностью в действиях данного лица признаков нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе». Поскольку в данной части доводы сторонами не приводились, решение в части пункта 8 закону не противоречит, права заявителей не нарушает и признается судом законным.

Кроме того, спорная реклама распространена на территории неподведомственной Удмуртскому ФАС России.

В силу п. 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила № 508), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы (п. 4 Правил № 508). В случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (п. 5 Правил № 508). ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (п. 6 Правил N 508).

В абзаце 1 п. 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент) предусмотрено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В соответствии с п. 2 ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования).

Согласно п. 2, п. 3 ст. 55 ГК РФ представительством и филиалом юридического лица филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами.

Оценив по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела, в их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами установлено, что местом нахождения ООО «Т2 Мобайл» является: <...>, ООО «СМС Трафик» является <...>, подъезд 1 этаж 2, абонентом ФИО1 на его номер, зарегистрированный в ООО «Т2 Мобайл», поступило рекламное смс-сообщение во время нахождения его в г. Москве.

Номер телефона, указанный в спорной рекламе – 84956699272.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Россвязи https://www.rossvyaz.ru, номер телефона <***> закреплен за оператором связи АО «КантриКом».

27.10.2017 АО «КантриКом» в УФАС по УР представило сведения, согласно которым, компания является оператором фиксированной местной связи и в соответствии с лицензией №154724 предоставляет услуги местной телефонной связи на территориях городов Москвы и Санкт-Петербурга. Также согласно представленным сведениям, между АО «КантриКом» и ООО «Бета Фит» заключен договор на оказание услуг связи №16/2334-ОКП от 01.11.2016 по условиям договора АО «КантриКом» предоставляет ООО «Бета Фит» в пользование номер телефона <***>.

Исходя из вышеизложенного, местом распространения спорной рекламы является г.Москва. Иного материалы дела не содержат, антимонопольным органом не установлено.

Из материалов дела не следует, что ФАС России направлялось в адрес Удмуртского УФАС России какое-либо поручение о возбуждении и (или) рассмотрении данного дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. Доказательств иного управлением, гражданином ФИО1 в материалы дела не представлено (ст. 9, 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Напротив, из оспариваемого решения однозначно и недвусмысленно следует, что гражданин ФИО1 обратился с заявлением непосредственно в УФАС по УР.

Имеющееся в материалах дела обращение гражданина ФИО1, перенаправленное в Удмуртское УФАС России по средствам электронной почты из ФАС России не может быть расценено судом как поручение его территориальному органу возбудить дело в отношении ФИО1 по признакам нарушения Закона о рекламе.

С учетом установленных обстоятельств, оцененных в совокупности в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае возбуждение и рассмотрение УФАС по УР дела по признакам нарушения законодательства о рекламе произведено с нарушением порядка, предусмотренного Правилами № 508.

Доводы антимонопольного органа подлежат отклонению как не соответствующие обстоятельствам дела.

Доводы заявителей о том, что они не являются рекламораспространителями судом не принимаются.

ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» в данном случае являются рекламораспространителями, так как участвуют в осуществлении распространения рекламы посредством оказания следующих услуг.

ООО «Т2 Мобайл», в силу договора от 01.06.2015 № 225/SMS-BULK, предоставляет ООО «СМС Трафик» услуги по маршрутизации трафика (действия оператора, направленные на смс-рассылку через каналы связи)(т.1 л.д.107-133).

ООО «СМС Трафик», на основании договора № 266/17 от 01.07.2017 (т.1 л.д.57-61), обязуется оказывать Заказчику услуги доступа к Системе, а Заказчик обязуется оплачивать данные услуги на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 2 приложения № 1 (Порядок оказания услуг) к договору № 266/17 от 01.07.2017 г., передача информации (текст сообщения, телефон и др. информация) происходит от Заказчика к Исполнителю через сеть Интернет. Протокол передачи согласовывается с Заказчиком дополнительно; возможные протоколы: SMTP, HTTP, HTTPS (SSL), SMPP.

ООО «СМС Трафик» на основании договора от 01.07.2017 оказывает ООО «Фитнес на Вернандского» услуги доступа к Системе, обеспечивающей комплекс необходимых технических и организационных мероприятий по рассылке Сообщений, в том числе по сети подвижной радиотелефонной связи.

В силу статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться, в том числе, указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Учитывая изложенное, ответчика следует обязать устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

С учетом принятого решения согласно ст. 110 АПК РФ расходы заявителя по уплате государственной пошлины относятся на УФАС по УР и подлежат взысканию в пользу заявителей.

Руководствуясь ст. ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике №ЕС04—03/2017-143Р от 22.01.2018, изготовленное 02.02.2018, как несоответствующее Федеральному закону «О рекламе» и нарушающее права и законные интересы ООО «Т2 Мобайл», г.Москва и ООО «СМС Трафик», г.Москва.

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике устранить нарушение прав и законных интересов заявителей.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №ЕС04—04/2018-5АР от 04.05.2018, вынесенное в отношении ООО «СМС Трафик», г.Москва.

Взыскать Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в пользу ООО «Т2 Мобайл», г.Москва 3000 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

Взыскать Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в пользу ООО «СМС Трафик», г.Москва 3000 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд г. Пермь в течение месяца после его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Е.В. Калинин