Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи
В.Н. Якушева при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Л.И. Николаевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики г. Ижевск о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 20.03.2018 по делу №ОП07-06/2018-51 З, при участии третьих лиц: 1.Государственного казенного учреждения Удмуртской Республики «Региональный центр закупок Удмуртской Республики» г.Ижевск, 2.Общества с ограниченной ответственностью «Новострой» г.Москва, 3.Акционерного общества «Дорожное предприятие «Ижевское» г.Ижевск, 4.Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Удмуртское автодорожное предприятие» г.Ижевск 5. Общества с ограниченной ответственностью «Радонеж» г. Ижевск,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности № 02/01-131 от 09.01.2019;

от ответчика: ФИО2 – представитель по доверенности № 40 от 28.05.2019,

от третьих лиц: не явились, уведомлены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (далее – Министерство, заказчик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике по контролю в сфере закупок (далее – УФАС по УР, антимонопольный орган, ответчик) от 20.03.2018 по делу №ОП07-06/2018-51 З.

Определением от 27.06.2018 на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное казенное учреждение Удмуртской Республики «Региональный центр закупок Удмуртской Республики» (далее – ГКУ УР «Региональный центр закупок УР»), Общество с ограниченной ответственностью «Новострой» (далее – ООО «Новострой»).

Определением от 28.08.2018 на основании ст. 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Акционерное общество «Дорожное предприятие «Ижевское» (далее – АО «ДП «Ижевское»), Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики «Удмуртское автодорожное предприятие» (далее – ГУП УР «Удмуртавтодор»), Общество с ограниченной ответственностью «Радонеж» (далее – ООО «Радонеж»).

Определением от 24.10.2018 производство по делу приостановлено до момента вступления в законную силу решения суда по делу № А71-9744/2018.

01.08.2019 производство по делу возобновлено.

Третьи лица в судебное заседание не явились. Дело на основании ст. ст. 123, 156, 200 АПК РФ рассмотрено в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о начавшемся судебном процессе, неявка которых не является препятствием для его рассмотрения.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал.

Представитель ответчика заявленные требования не признал, просил в удовлетворении заявленных требований оказать с учетом судебных актов, вынесенных по делу № А71-9744/2018.

Из представленных по делу доказательств, следует, что представленных по делу доказательств следует, что 13.03.2018 в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ООО «Новострой» на положения аукционной документации заказчика – Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики при проведении электронного аукциона «№ 02173-18 Выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Удмуртской Республики в Завьяловском районе» (номер закупки в единой информационной системе в сфере закупок – 0813500000118000402) (далее – аукцион).

Согласно жалобе ООО «Новострой» от 12.03.2018 № 24 (т. 2 л.д. 15-17) документация об электронном аукционе содержит излишне завышенные требования к характеристикам товаров, требования к компонентам товаров, показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, которые становятся известными при испытании определенной партии товара послед его производства в отношении щебня из плотных горных пород для строительных работ: фракция – св. 10 до 20 мм, марка по морозостойкости - >F200, марка по дробимости – 800, 1000, группа – не хуже 2, марка по истираемости – И1, удельная эффективная активность – (до 370 Бк/кг)* или (св. 370 до 740 Бк/кг)*, содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы – (до 10% по массе включ.)* или (св. 10 до 15% по массе включ.)*, число циклов замораживания и оттаивания – <400, класс по удельной эффективной активности естественных радионуклидов (по ГОСТ 30108-94) – Iили II; в отношении асфальтобетонной смеси указано в то числе требование к показателю: потеря массы при испытании щебня – (до 25% влючч.)* или (св. до 35%)* и т.д. Конкретные значения по указанным характеристикам не представляется возможным установить на этапе подготовки заявки на участие в аукционе, что препятствует корректному заполнению первой части заявки на участие в аукционе. Все вышеуказанные значения характеристик не указываются на упаковках товаров, Закупка товара для определения качественных и количественных характеристик путем лабораторных испытаний приводит к дополнительным затратам и лишает возможности подать заявку в связи с невозможностью проведения таких испытаний в короткий срок. Подробное изложение в аукционной документации требований к характеристикам товаров, которые являются показателями результатов испытаний, а также характеристиками компонентного состава товаров, являются нарушением п. 1 и п. 2 ч. 1 , ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ).

На момент рассмотрения жалобы контракт не заключен.

Рассмотрев жалобу ООО «Новострой», Комиссия УФАС по УР по контрою в сфере закупок пришла к выводу, что в заказчиком нарушены положения пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

По результатам проведения внеплановой проверки Комиссией УФАС по УР по контрою в сфере закупок установлены следующие нарушения требований Закона № 44-ФЗ:

-установленные заказчиком в документации об аукционе в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), соответствующие значениям, указанным в документации об аукционе, требования к результатам и способу (виду) испытаний товара, а также к компонентам товара являются избыточными, не соответствуют требованиям частей 1, 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ;

- описание объекта закупки, указанное в пункте 1 таблицы 2 приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание», сформулировано заказчиком не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом ГОСТ 8267-93, не позволяет установить показатели товара (в отношении группы щебня из плотных горных пород для строительных работ);

- в таблице № 2 приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» (пункты 1, 2, 3, 5, 6, 8, 12) в отношении щебня из плотных горных пород для строительных работ, бетона тяжелого, асфальтобетонной смеси, песка для строительных работ установлено требование о предоставлении информации в отношении конкретных показателей результатов, способов (видов) испытаний, что не предусмотрено частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ;

- в таблице № 2 приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» (пункты 4, 5,6, 8, 9, 10, 11) в отношении камня бортового, бетона тяжелого, асфальтобетонной смеси, щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси установлено требование о предоставлении информации в отношении компонентного состава товаров, что не предусмотрено частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ.

20.03.2018 УФАС по УР принято решение по делу №ОП07-06/2018-51 З, в соответствии с которым жалоба ООО «Новострой» признана обоснованной; в действиях Министерства установлены нарушения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ (т. 1 л.д. 8-16, 38-46).

Несогласие заявителя с решениями Удмуртского УФАС России послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В заявлении об оспаривании решения УФАС по УР Министерство указало, что выводы антимонопольного органа не основаны на требованиях Закона № 44-ФЗ, требования к товарам, уставленные заказчиком в документации, не противоречат нормам законодательства о контрактной системе в сфере закупок, а также выводам, изложенным ФАС России в письме от 01.07.2016 № ИА/44536/16. Требования, установленные заказчиком к материалам, подлежащим использованию при выполнении работ, соответствуют положениям пунктов 1, 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Заказчиком при описании объекта закупки в отношении описания технических, качественных характеристик материалов использована терминология, содержащаяся в соответствующих национальных стандартах. Иной терминологии, показателей, использование которых влечет или может повлечь затруднение понимания участником закупки требований, установленных заказчиком к материалам, в документации об электронном аукционе не использовано. Показатели материалов, подлежащих использованию при выполнении работ, и их значения, установленные в документации об аукционе, были идентичны показателям и их значениям, содержащимся в соответствующих национальных стандартах. На участника закупки не возлагалась обязанность в проведении каких-либо испытаний для установления значений, подлежащих указанию в составе заявки, так как перечисленные значения определяются изготовителями материалов и выпускаются в обращение на соответствующем товарном рынке с установленными (определенными) характеристиками товаров. Установление требований к составляющим материалов, используемых при выполнении работ, таких как бортовой камень, асфальтобетонная смесь, бетон тяжелый, также не влечет ограничения доступа к участию в закупке. Перечисленные материалы изначально являются создаваемыми из отдельных составляющих, характеристики используемых составляющих обеспечивают возможность применения таких материалов для выполнения соответствующих видов работ, а также в конкретных условиях их применения. Документация об аукционе не содержит требования об обязанности участника подробно описать компоненты используемых материалов. Относительно использования нестандартной терминологии при указании сведений о группе щебня заявитель указал, что исходя из буквального толкования статьи 33 Закона № 44-ФЗ использование стандартной терминологии предусмотрено при установлении технических характеристик (показателей) в соответствии с частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Значения таких показателей устанавливаются заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, не содержащей указанного требования. Нарушения частей 1 и 2 статьи 64 Закона № 44-ФЗ заявителем не допущено, в связи с чем оспариваемое решение является незаконным, нарушает права Министерства.

Ответчик представил отзыв на заявление, в котором против удовлетворения требований заявителя возражал на основании следующего. Пунктом 15 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» установлен перечень товаров, с применением которых должны быть выполнены работы, являющиеся предметом закупки. Таблица 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» содержит показатели товара, с применением которых должны быть выполнены работы, являющиеся предметом закупки. Положения пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ позволяют заказчику устанавливать в документации об электронном аукционе в качестве показателей товара требования к техническим, качественным характеристикам самого товара (объекта закупки), а не к результатам его испытания в рамках стандарта, регулирующего его качество. В отношении щебня горных пород применяется ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия (с Изменениями № 1-4)» (далее – ГОСТ 8267-93). Данный ГОСТ содержит технические требования, в том числе к классу, группе щебня и его марке. Пункт 1 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» содержит требования к «удельной эффективной активности» и «содержанию зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы», которые являются требованиями, определяемыми в результате проведения периодических испытаний (п. 5.3 ГОСТа 8267-93). Значения, определяемые в результате испытаний, проводимых в целях определения качества и технических характеристик товара, не могут быть использованы в качестве показателя товара. Число циклов замораживания и оттаивания, указанное в пункте 1 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание», также является требованием к способу периодических испытаний товара, проводимых с целью установления такой качественной характеристики товара, как морозостойкость, определяемой марками F15, F25, F100, F150, F200, F300, F400. Таким образом, заказчик в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), установил избыточные требования, связанные с видом (способом) испытаний товара, а также результатами испытания, что не предусмотрено Законом № 44-ФЗ. В нарушение положений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик установил в документации об аукционе (в пункте 3 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание») в качестве показателей товара требования к его составляющим, а именно, к составляющим камня бортового: класс прочности бетона на сжатие, класс бетона по прочности на растяжение на изгибе, марка щебня по прочности на сжатие, марка щебня по морозостойкости, марка бетона по морозостойкости. Щебень и бетон в соответствии с п. 3.1.10 ГОСТа 6665-91 «Камни бетонные и железобетонные бортовые. Технические условия» (далее – ГОСТ 6665-91) являются компонентами камня бортового и не являются самостоятельными объектами гражданских прав, т.е. товаром в рамках данной закупки. Следовательно, показатели бетона и щебня являются требованиями к составляющим компонентам товара. В нарушение положений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в пункте 5 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» заказчик установил в качестве требования к бетону тяжелому показатели удельной эффективной активности. Значение удельной эффективной активности в соответствии с п. 4.5 ГОСТ 26633-2012 «Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия» (далее – ГОСТ 26633-2012) устанавливается в результате периодических испытаний. Значения, определяемые в результате испытаний, в рамках которых определяется качество товара, не могут быть использованы в качестве показателя товара, относительно которых участник должен подавать свои значения. Качественной характеристикой и показателем товара, в отношении которого заказчик вправе установить требования в документации, в данном случае будет являться только класс бетона. Содержащееся в пункте 5 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» требование к крупности заполнителя, указанное в отношении бетона тяжелого, является требованием к компоненту состава бетона, т.е. требованием к составляющему компоненту товара, что является нарушением положений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Пункт 7 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» содержит требования к асфальтобетонной смеси: наибольший размер минеральных зерен, потеря массы при испытании щебня, что в силу ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» (далее - ГОСТ 9128-2013) является требованием к компонентам состава. Заказчиком в данной части нарушены положения пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Аналогичное нарушение содержится в пункте 9 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание», где также указаны требования к компонентам товара – щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси: смесь фракций щебня, марка по дробимости щебня, марка щебня по истираемости, марка щебня по морозостойкости. В нарушение положений пункта 1 части 1, пункта 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в пункте 10 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» содержатся требования к песку для строительных работ: полный остаток на сите, удельная эффективная активность естественных радионуклидов. ГОСТ 8736-93 «Песок для строительных работ. Технические условия» (далее – ГОСТ 8736-93) устанавливает технические требования в отношении таких показателей, как класс и группа песка. Согласно ГОСТ 8735-88 «Песок для строительных работ. Методы испытаний (с Изменениями № 1, 2) (далее – ГОСМТ 8735-88) частный остаток на сите не является показателем товара. Данный параметр является расчетной величиной и используется при испытаниях товара для определения его зернового состава. Предусмотренные ГОСТами испытания по определению частных остатков на ситах осуществляются на определенные партии товара и в паспортах на качество товара эти сведения заводами-изготовителями не указываются. Согласно п. 5.4 ГОСТа 8736-2014 при периодических испытаниях песков определяют удельную эффективную активность естественных радионуклидов. Данные требования являются требованиями к результатам периодических испытаний товаров, проводимых с целью определения группы песка и его класса по удельной эффективной активности естественных радионуклидов. Заказчик вправе устанавливать в аукционной документации требования к товару, в отношении которых участники предоставляют свои значения, только к группе песка и его классу, что является качественной характеристикой товара. В пункте 11 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» в нарушение положений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик установил требования в отношении товара - песчано-гравийной смеси: фракция гравия, наибольшая крупность зерен гравия, группа в зависимости от содержания зерен гравия, группа песка по крупности. В соответствии с п. 3.1 ГОСТ 23735-2014 «Смеси песчано-гравийные для строительных работ. Технические условия» (далее – ГОСТ 23735-2014) песчано-гравийная смесь – это строительный материал, представляющий собой смесь песка и гравия. Таким образом, заказчик установил требования в отношении компонентов состава товара. При описании объекта закупки - щебня в пунктах 1, 2 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» заказчик установил требования к показателям не в соответствии с ГОСТ 8267-93. Согласно данному ГОСТ щебень подразделяется на 5 групп. ГОСТ не содержит положений, раскрывающих значение примененного заказчиком термина «хуже» в отношении определения характеристик той или иной группы щебня. Требования к товару указаны заказчиком не перечислением их в документации об аукционе, а путем возложения на участников аукциона функции по самостоятельному выбору необходимых характеристик показателей объекта закупки, что не предусмотрено Законом № 44-ФЗ. Положения пункта 11.2.2 раздела 1 документации об аукционе, предусматривающие помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, указывать в составе заявок не предусмотренные частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ конкретные показатели результатов, способов (видов) испытаний, а также компонентного состава товаров приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон № 44-ФЗ не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о результатах испытаний и компонентного состава таких товаров. Кроме того, в нарушение ст. ст. 198, 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявление Министерства не содержит сведений о том, какие права и интересы заявителя нарушены решением УФАС по УР (т. 1 л.д. 26-32).

В дополнении к отзыву от 18.10.2018 ответчик указал, что в соответствии с п. 9.7. ГОСТа 32703-2014 показателями качества щебня и гравия является марка. Документация об аукционе содержит требования к результатам испытаний товара: щебня из плотных горных пород для строительных пород в отношении требований «удельная эффективная активность» и «содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы» (пункты 1, 2, 3), бетона тяжелого в отношении требования «удельная эффективная активность» (пункты 5, 6), асфальтобетонной смеси в отношении требования «потеря массы при испытании щебня» (пункт 8), песка для строительных работ в отношении требований «полный остаток на сите», «удельная эффективная активность» (пункт 12). Данные требования не являются показателями, отражающими качественные характеристики товара и в силу частей 1 и 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ не могут быть установлены в описании объекта закупки. В пункте 4.3.1 ГОСТа 26633-2015 указаны показатели, которые характеризуют качество бетона: классы по прочности, марки по морозостойкости, марки по водонепроницаемости, марки по истираемости при испытании на круге истирания. Конкретное нормируемое значение по удельной эффективной активности естественных радионуклидов (пункты 5, 6) не является показателем качества для бетона. Характеристики песка строительного, указываемые в документе о качестве, установлены в таблицах 3, 4 ГОСТа 8736-2014 (пункты 4.2.1., 4.2.15-4.2.18, 4.3). Показателями качества песка являются классы и группы песка. Не является показателем качества песка строительного конкретное нормируемое значение по полному остатку на сите № 063 (п. 12). Также не является показателем качества песка конкретное нормируемое значение по удельной эффективной активности естественных радионуклидов (п. 12). В соответствии с ГОСТ 8736-2014 показателем качества песка является область его применения, определенная по результатам радиационно-гигиенической оценки (пункт 4.3.). Установленное в отношении щебня из плотных горных пород для строительных работ требование «число циклов замораживания и оттаивания» (пункты 1, 2, 3) является требованиям к способу периодических испытаний товара, проводимых с целью установления такой качественной характеристики, как морозостойкость, определяемой марками, что предусмотрено ГОСТ 8267-93. В соответствии с ГОСТ 32703-2014 показателем качества щебня и гравия является марка по морозостойкости. Согласно п. 3.96 СП78.13330.2012 «Автомобильные дороги» технология – это совокупность операций и режимов работы машин и оборудования для обработки, изготовления, изменения свойств исходных материалов, применяемых в процессе производства для получения готовой продукции. Из данного определения следует, что установление в документации об электронном аукционе в качестве показателей товара требований, не относящихся к качественным характеристикам товара, но определяющих технические требования к процессу его изготовления, указывает на установление в документации требований к технологии производства товара, требования к наличию у производителя производственных мощностей, технологического оборудования и других ресурсов, необходимых для изготовления товара с заданными в документации об электронном аукционе нормируемыми значениями в рамках национального стандарта, регламентирующего качество товара, что не допускается в силу требований части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Установленные заказчиком в документации об электронно аукционе в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), соответствующие значением, указанным в документации об аукционе, требования к результатам и способу испытаний товара, а также к компонентам товара являются избыточными, не соответствуют требованиям частей 1, 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ. Обязанность по нормированию значений относительно результатов, способов (видов) испытаний, а также компонентного состава товаров в силу требований национальных стандартов возложена на производителей товаров, отпускающих в гражданских оборот партии соответствующего товара. Действия заказчика по установлению в документации об электронном аукционе требования о предоставлении участниками закупки в первых частях аукционных заявок информации в отношении конкретных показателей результатов, способов (видов) испытаний, а также компонентного состава товаров, а не показателей товаров из числа качественных, технических, функциональных, эксплуатационных характеристик товаров, с использованием которых должны быть выполнены работы по итогам проведения электронного аукциона, противоречат общему принципу обеспечения добросовестной конкуренции на торгах (т. 2 л.д. 152-157).

Третье лицо ГКУ УР «Региональный центр закупок УР» представило пояснения, в которых указало, что считает решение УФАС по УР незаконным, доводы заявителя поддерживает в полном объеме. Все требования к материалам являются качественными, функциональными и эксплуатационными характеристиками, правомерно установлены заказчиком в описании объекта закупки (техническом задании), характеристики предусмотрены ГОСТами, их указание определено потребностями заказчика (т. 2 л.д. 36-39).

Иные третьи лица отзывы на заявление не представили.

Оценив представленные по делу доказательства, суд считает, что решение вынесено в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта действующему законодательству и нарушение в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст. 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно ч. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

На основании ст. 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции ФАС России, как уполномоченный орган по осуществлению контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, на основании п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона № 44-ФЗ вправе осуществлять внеплановую проверку на основании любой поступившей информации о нарушении указанного законодательства, по результатам проведения которой принимается соответствующее решение.

Порядок подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, а также на положения документации о закупке установлен ст. 105 Закона № 44-ФЗ.

С учетом положений ч. 4 ст. 3, ст. 99, ст. 105 Закона № 44-ФЗ положения аукционной документации могут быть обжалованы в установленный срок любым потенциальным участником такой закупки до окончания установленного срока подачи заявок.

В соответствии с п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 данного Федерального закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3-ч. 6 ст. 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 данного Федерального закона, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Как следует из материалов дела, согласно извещению о проведении аукциона дата и время окончания подачи заявок - 14.03.2018, жалоба ООО "Новострой" поступила в УФАС по УР 13.03.2018, следовательно, правомерно принята к рассмотрению. В ходе проведения проверки контролирующим органом установлено следующее.

Пунктом 4.3 раздела 4 документации об Аукционе установлено условие о том, что требования к качеству, результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям Заказчика приведены в приложении № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» и Проекте контракта (Раздел 5).

Пунктом 15 приложения № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» установлен перечень товаров, с применением которых должны быть выполнены работы, являющиеся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 14 приложения № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» при выполнении работ, являющихся объектом закупки, подрядчик должен применять нормативные документы, указанные в таблице 1, в том числе ГОСТ 6665-91, ГОСТ 8267-93, ГОСТ 8736-2014, ГОСТ 26633-2015, ГОСТ 23558-94, ГОСТ 8735-88, ГОСТ 8269.0-97, ГОСТ 25607-2009, ГОСТ 9128-2013, ГОСТ 7473-2010, ГОСТ 31015-2002.

В отношении щебня горных пород применяется ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия (с Изменениями № 1-4)».

Данный ГОСТ 8267-93 содержит технические требования в том числе, к классу, группе щебня и его марке.

Пункты 1-3 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» содержит, в том числе, требование к щебню: «удельная эффективная активность естественных радионуклидов», «содержание зерен пластинчатой (лещадной) или игловатой формы, «число циклов замораживания и оттаивания».

Первые два из указанных требований являются требованиями, определяемыми в результате периодических испытаний (п. 5.3. ГОСТа 8267-93). В результате проведения данных испытаний определяются такие качественные, технические характеристики товара как класс и группа щебня. Показатель класса и группы щебня определяет качество товара.

Значения, определяемые в результате испытаний, проводимых в целях определения качества и технических характеристик товара, не могут быть использованы в качестве показателя товара.

Таким образом, именно класс и группа щебня будут являться показателями, в отношении которых заказчик вправе установить требования в документации об Аукционе.

Число циклов замораживания и оттаивания является требованием к способу периодических испытаний товара, проводимых с целью установления такой качественной характеристики товара как морозостойкость, определяемой марками F15, F25, F50, F100, F150, F200, F300, F400.

В соответствии с требованиями ГОСТ 8267-93 марки щебня по морозостойкости определяются двумя способами: числом циклов замораживания и оттаивания, при котором потери в процентах по массе щебня и гравия не превышают установленных значений, а также по числу циклов насыщения в растворе сернокислого натрия и высушивания.

В нарушение положений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в пунктах 5, 6 таблицы 3 приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» заказчик установил в качестве требования к бетону тяжелому показатели удельной эффективной активности естественных радионуклидов.

Значение удельной эффективной активности в соответствии с п. 4.5 ГОСТ 26633-2012 «Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия» (далее – ГОСТ 26633-2012) устанавливается в результате периодических испытаний.

Значения, определяемые в результате испытаний, в рамках которых определяется качество товара, не могут быть использованы в качестве показателя товара, относительно которых участник должен подавать свои значения. Качественной характеристикой и показателем товара, в отношении которого заказчик вправе установить требования в документации, в данном случае будет являться только класс бетона.

В пункте 12 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» содержатся требования к песку для строительных работ: полный остаток на сите, удельная эффективная активность естественных радионуклидов. ГОСТ 8736-93 «Песок для строительных работ. Технические условия» (далее – ГОСТ 8736-93) устанавливает технические требования в отношении таких показателей, как класс и группа песка. Согласно ГОСТ 8735-88 «Песок для строительных работ. Методы испытаний (с Изменениями № 1, 2) (далее – ГОСМТ 8735-88) частный остаток на сите не является показателем товара. Данный параметр является расчетной величиной и используется при испытаниях товара для определения его зернового состава. Предусмотренные ГОСТами испытания по определению частных остатков на ситах осуществляются на определенные партии товара и в паспортах на качество товара эти сведения заводами-изготовителями не указываются. Согласно п. 5.4 ГОСТа 8736-2014 при периодических испытаниях песков определяют удельную эффективную активность естественных радионуклидов. Данные требования являются требованиями к результатам периодических испытаний товаров, проводимых с целью определения группы песка и его класса по удельной эффективной активности естественных радионуклидов. Заказчик вправе устанавливать в аукционной документации требования к товару, в отношении которых участники предоставляют свои значения, только к группе песка и его классу, что является качественной характеристикой товара.

Таким образом, заказчик в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), установил избыточные требования, связанные с видом (способом) испытаний товара, а также результатами испытания, что не предусмотрено Законом № 44-ФЗ.

Ввиду изложенного суд пришел к выводу о том, что результаты испытаний не могут являться показателями товаров при описании объекта закупки применительно к требованиям ст.33 Закона № 44-ФЗ.

В пунктах 1-3 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» установлено, что при описании объекта закупки в части указания показателей товара, используемого при выполнении работ, заказчиком установлено требование к показателю товара - группа щебня из плотных горных пород для строительных работ, щебня, указанному в значении «не хуже 2».

Требования к щебню из плотных горных пород для строительных работ предусмотрены ГОСТ 8267-93.

Согласно ГОСТ 8267-93 щебень из плотных горных пород для строительных работ в зависимости от содержания зерен пластинчатой и игловатой формы подразделяют на пять групп - 1, 2, 3, 4, 5.

ГОСТ 8267-93 не содержит положений, раскрывающих значение термина «хуже» в отношении определения характеристик той или иной группы щебня. ГОСТ 8267-93 не содержит информации в отношении указанного значения группы щебня, в связи с чем описание объекта закупки сформулировано заказчиком не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом ГОСТ 8267-93, что не предусмотрено Законом № 44-ФЗ и не позволяет однозначно установить показатели товара (в отношении группы щебня из плотных горных пород для строительных работ).

В пункте 4 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» установлены требования к камню бортовому: класс прочности бетона на сжатие, класс бетона по прочности на растяжение при изгибе, марка щебня по прочности на сжатие, марка щебня по морозостойкости, марка бетона по морозостойкости.

Щебень и бетон в соответствии с п. 3.1.10 ГОСТа 6665-91 «Камни бетонные и железобетонные бортовые. Технические условия» (далее – ГОСТ 6665-91) являются компонентами камня бортового и не являются самостоятельными объектами гражданских прав, т.е. товаром в рамках данной закупки. Следовательно, показатели бетона и щебня являются требованиями к составляющим компонентам товара.

Содержащееся в пункте 5 таблицы 2 Приложения №3 к документации об аукционе «Техническое задание» требование к крупности заполнителя, указанное в отношении бетона тяжелого, является требованием к компоненту состава бетона, т.е. требованием к составляющему компоненту товара, что является нарушением положений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Пункт 8 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» содержит следующие требования к асфальтобетонной смеси: наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм), потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.) или (св. 25 до 35%)*.

Согласно ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» асфальтобетонная смесь - это рационально подобранная смесь минеральных материалов (щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него) с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии.

Исходя из определения асфальтобетонной смеси, минеральные зерна и щебень являются компонентами асфальтобетонной смеси, тогда как показатели «наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм)» и «потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.)» являются требованиями к компонентам состава.

Аналогичное нарушение содержится в пункте 11 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание», где также указаны требования к компонентам товара – щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси: смесь фракций щебня, марка по дробимости щебня, марка щебня по истираемости, марка щебня по морозостойкости.

В пункте 13 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» в нарушение положений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик установил требования в отношении товара - песчано-гравийной смеси: фракция гравия, наибольшая крупность зерен гравия, группа в зависимости от содержания зерен гравия, группа песка по крупности. В соответствии с п. 3.1 ГОСТ 23735-2014 «Смеси песчано-гравийные для строительных работ. Технические условия» (далее – ГОСТ 23735-2014) песчано-гравийная смесь – это строительный материал, представляющий собой смесь песка и гравия. Таким образом, заказчик установил требования в отношении компонентов состава товара.

Согласно пункту 11.2.2 раздела 1 документации об Аукционе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1)согласие участника аукциона на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе;

2)конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, указанным в Приложении № 3 к документации об аукционе (Техническое задание), и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, применяемого при выполнении работ.

Указанные требования документации об Аукционе, предусматривающие требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели результатов, способов (видов) испытаний, а также компонентного состава товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о результатах испытаний и компонентного состава таких товаров.

Таким образом, Заказчик установил в аукционной документации требование о предоставлении участниками закупки в составе заявки информации о конкретных показателях, которые должны соответствовать требованиям аукционной документации.

Использование в аукционной документации показателей, определяемых по результатам испытаний противоречит нормам Закона № 44-ФЗ, так как участник закупки будет обязан в ходе исполнения контракта обеспечить соответствие значения названной характеристики товара, указанной им в заявке на участие в Аукционе, то есть, будет обязан нормировать его с момента подачи заявки для участия в Аукционе, что не предусмотрено Законом № 44-ФЗ.

Антимонопольным органом установлено, что заказчиком в аукционной документации установлены требования к компонентам товара, показателям технологии товара, показатели испытания товара и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара только после его производства.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода о том, что участник аукциона не может указать диапазонные значения, даже по тем показателям, по которым невозможно указать конкретные значения до момента приобретения товара и (или) проведения соответствующих лабораторных испытаний, что требование о необходимости предоставления участниками сведений о характеристиках материалов, используемых для приготовления товара, и сведений о результатах испытаний товара является излишним, поскольку Закон № 44-ФЗ предусматривает установление требований к самим товарам, а не к их компонентам.

При проверке аукционной документации антимонопольным органом установлено, что в отношении отдельных товаров (позиций), используемых при выполнении работ, указанная заказчиком информация в аукционной документации может ввести участников закупки в заблуждение.

С учетом выявленных нарушений, суд считает, что оспариваемое решение в указанной части вынесено антимонопольным органом обоснованно, соответствуют законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя.

С учетом изложенного, правовых оснований для признания незаконным решения УФАС по УР от 20.03.2017 по делу № ОП07-06/2018-51 З не имеется, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Доводы заявителя судом отклоняются как основанные на неверном толковании норм права и противоречащие фактическим обстоятельств дела, поскольку по смыслу положений Закона № 44-ФЗ заказчики при описании объекта закупки вправе установить требования к приобретаемой продукции, максимально удовлетворяющей их потребности. Однако при этом недопустимо установление требований, которые носят необъективный характер и влекут за собой ограничение количества участников проводимых конкурсных процедур.

В рассматриваемом случае заказчик в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), установил избыточные требования, связанные с видом (способом) испытаний товара, результатами испытания; а также к компонентам товара. Кроме того, описание объекта закупки, сформулировано не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом, что не может свидетельствовать об объективном описании предмета аукциона.

Согласно ст. 110 АПК РФ и с учетом принятого решения судебные расходы относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 20.03.2018 по делу №ОП07-06/2018-51 З отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья В.Н. Якушев