Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи В.Н. Якушева, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Л.И. Николаевой, рассмотрев в открытом предварительном судебном заседании дело по заявлению Центрального банка Российской Федерации (Банка России) в лице Отделения - Национального банка по Удмуртской Республике Волго-Вятского главного управления г. Ижевск к обществу с ограниченной ответственностью «БОРСА ТРЕЙД» г. Ижевск (ОГРН 1161832078605, ИНН 1840058512) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в присутствии представителей сторон:

от заявителя: Галиахметов Р.З. – представитель по доверенности от 30.08.2018 № ДВР18-Т22/112;

от ответчика: Сафин И.Р. – директор (приказ № 1 от 28.10.2016), Ангурян А.А. – представитель по доверенности от 12.07.2019;

УСТАНОВИЛ:

Центральный банк Российской Федерации (Банк России) в лице Отделения-Национального банка по Удмуртской Республике Волго-Вятского главного управления (далее - административный орган, заявитель)обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «БОРСА ТРЕЙД» (далее - ООО «Борса Трейд», Общество, Компания, ответчик) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Ответчик не согласился с заявленными требованиями по основаниям, изложенным в возражениях на протокол об административном правонарушении.

На основании ст. 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), положения которой разъяснены сторонам в определении суда от 18.06.2019, суд при отсутствии возражений сторон завершил 15.07.2019 предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции.

Из представленных по делу доказательств следует, что 18.10.2018 в интернет-приемную Банка России поступило обращение ООО «Борса Трейд» № 18-10-125577 о правовой оценке его деятельности по совершению сделок на срочном рынке ПАО «Московская биржа» посредством брокеров, в ходе осуществления которой ООО «Борса Трейд» привлекает трейдеров-физических лиц посредством сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу www.borsatrade.ru, предоставляя им торговый капитал для совершения биржевых сделок на срочном рынке, все взаимоотношения сторон при этом регулируются договором публичной оферты, правилами совершения сделок (т. 1 л.д. 29-30).

В письме от 28.11.2018 № 55-6-1/2704 в адрес ООО «Борса Трейд» Департамент рынка ценных бумаг и товарного рынка Банка России (далее – ДРЦБиТР) сообщил, что трейдеры-физические лица подают заявки на совершение сделок на ПАО «Московская биржа» от имени и за счет ООО «Борса Трейд», предварительно осуществив внесение денежных средств (обеспечительного платежа) на счет ООО «Борса Трейд». Фактические действия трейдера и ООО «Борса Трейд» по своему правовому содержанию идентичны действиям, совершаемым брокером и клиентом в рамках договора на брокерское обслуживание, правоотношения между трейдером и ООО «Борса Трейд» осуществляются на иных юридических основаниях, что свидетельствует о наличии признаков притворности сделки (т. 1 л.д. 31-32).

27.02.2019 на основании предписания ДРЦБиТР Банка России от 20.02.2019 № 55-3-2-1/491 АО «Открытие Брокер» предоставило документы и информацию по клиенту ООО «Борса Трейд», в том числе заявления о присоединении к депозитарному договору, договору на брокерское обслуживание, от 18.11.2016, от 14.05.2018, договор на брокерское обслуживание (стандартная форма договора присоединения) от 08.03.2019, вступающий в силу с 14.03.2019 (т. 1 л.д. 102-152).

04.04.2019 должностными лицами Волго-Вятского главного управления Банка России проведен осмотр сайта ООО «Борса Tpeйд» www.borsatrade.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Согласно акту осмотра от 04.04.2019 № ВН-4-38-5/9982 (т. 1 л.д. 33-37) установлено, что ООО «Борса Трейд» - частная трейдинговая компания, которая работает на финансовом рынке, совершает сделки на биржевых площадках, в том числе на (ПАО) «Московская биржа ММВБ-РТС», и предоставляет в управление торговый капитал своим Трейдерам. ООО «Борса Трейд» совершает операции через брокеров, имеющих лицензию в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (заключен договор на брокерское обслуживание от 14.05.2018 № 167938-БЮ с ОАО «Открытие Брокер», лицензия № 045-06097-100000 от 28.06.2002). Партнерами ООО «Борса Трейд» являются лицензированные брокеры, биржи, банки, депозитарии, являющиеся профессиональными участниками финансового рынка и рынка ценных бумаг. Капитал доступен Трейдеру после регистрации и предоставления доступа к торговому счету Компании. Максимальный размер доступного капитала (далее – МРДК) зависит от выбранного тарифного плана. При внутридневной торговле (тарифный план «IntraDay») МРДК рассчитывается по формуле: Капитал = 20 х остаток денежных средств Трейдера на торговом счете Компании. При торговле внутри недели (тарифный план «lntraWeek») МРДК для торговли рассчитывается по формуле: Капитал = 3 х остаток денежных средств Трейдера на торговом счете Компании. Обеспечительный платеж вносится Трейдером после прохождения процедуры верификации, окончательного присоединения к условиям сотрудничества с Компанией Обеспечительный платеж – денежные средства Трейдера на торговом счете Компании, под обеспечение которого последняя предоставляет торговый капитал. Данная правовая конструкция регулируется статьей 381 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В случае убытков в результате торговли Трейдер компенсирует их за счет средств на торговом счете. Пополнение торгового счета, к которому предоставляется доступ Компанией, возможно неограниченное число раз в любое время. В случае, если Трейдер решил прекратить торговлю, остаток денежных средств выводится на его банковский счет. Распоряжение на вывод денежных средств подается Трейдером из «Личного кабинета». Вывести денежные средства Трейдер может в любое время, неограниченное число раз в пределах собственного остатка на торговом счете Компании. Копания предоставляет прямой доступ Трейдерам к биржевой площадке через шлюз PLAZAII, при котором заявка выставляется в торговую систему напрямую, минуя торговые системы брокера. Торговля осуществляется с использованием автоматизированной системы риск-менеджмента «FORTRESS» на базе ИТС «QUIK».

19.04.2019 должностным лицом Волго-Вятского главного управления Банка России составлено заключение о выявлении признаков административного правонарушения в отношении ООО «Борса Трейд» № 4-38-5/11937дсп. Должностным лицом Волго-Вятского главного управления Банка России по результатам анализа сайта https://borsatrade.ru , документов, представленных АО «Открытие Брокер», установлено, что ООО «Борса Трейд» привлекает трейдеров-физических лиц к своему торговому счету. Регистрируясь на сайте https://borsatrade.ru, физическое лицо, не являющееся квалифицированным инвестором, присоединяется к соглашению («публичная оферта инвестора») ООО «Борса Трейд», размещенному на данном сайте, получает логин и пароль от программного обеспечения, посредством интернет-трейдинга дает поручения брокеру АО «Открытие Брокер», с которым у ООО «Борса Трейд» заключен договор на брокерское обслуживание, на совершение сделок (торговых операций) на бирже от имени и номинально «за счет» ООО «Борса Трейд». При этом трейдеры подают заявки на совершение сделок на бирже от имени и за счет ООО «Борса Трейд», предварительно осуществив внесение обеспечительного платежа: на тарифе IntraDay минимальная сумма обеспечительного платежа 2,0 тыс. рулей, на тарифном плане lntraWeek – 20,0 тыс. рублей. Ключевым моментом является то, что физическое лицо вносит собственные денежные средства на торговый счет ООО «Борса Трейд» в качестве обеспечительного платежа в целях, как изложено в условиях соглашения («публичная оферта инвестора»), «возмещения возможных убытков в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения трейдером-физическим лицом своих обязательств». Также по условиям соглашения («публичная оферта инвестора») трейдер-физическое лицо несет ответственность за убытки, понесенные ООО «Борса Трейд» и возникшие в результате торговой деятельности, в пределах оставшейся суммы «обеспечительного платежа». Учитывая изложенное, физическое лицо-трейдер, заключая договор с ООО «Борса Трейд», осуществляет действия по совершению сделок на бирже, действуя за счет собственных средств («обеспечительный платеж»), в собственных интересах (целью трейдера-физического лица является извлечение собственной выгоды в виде процента от прибыли по операциям по торговому счету) и на свой риск (трейдер-физическое лицо несет ответственность за убытки, понесенные ООО «Борса Трейд» и возникшие в результате торговой деятельности, в пределах оставшейся суммы «обеспечительного платежа»). Согласно п. 4.1 соглашения («публичная оферта инвестора») вознаграждение трейдера-физического лица определяется как процент от прибыли, зафиксированной на счете ООО «Борса Трейд» на момент окончания расчетного периода. Однако поскольку фактически операции по торговому счету по совершению сделок на бирже осуществляются за счет денежных средств трейдера-физического лица («обеспечительный платеж»), то разница между полученной прибылью и «вознаграждением» трейдера-физического лица по совей сути является комиссией ООО «Борса Трейд» (идентично вознаграждению брокера в правоотношениях, возникающих в рамках договора на брокерское обслуживание). Действия, совершаемые ООО «Борса Трейд» и трейдером-физическим лицом по своей сути идентичны действиям, совершаемым брокером и его клиентом в рамках договора на брокерское обслуживание. Отношения между трейдером-физическим лицом и ООО «Борса Трейд» осуществляются на иных юридических основаниях, в связи с чем сделки, заключенные путем присоединения к публичной оферте ООО «Борса Трейд», носят характер притворных. По результатам анализа имеются основания полагать, что притворные сделки заключаются ООО «Борса Трейд» с физическими лицами с целью обхода запрета на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (брокерской деятельности) без лицензии в нарушение ст. 39 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Согласно сведениям, содержащимся в «Списке брокеров», размещенном на официальном сайте Банка России по адресу www.cbr.ru, лицензия на осуществление брокерской деятельности у ООО «Борса Трейд» отсутствует. Ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В заключении предложено рассмотреть вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Борса Трейд» в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

15.05.2019 в адрес Общества административным органом направлено уведомление о составлении протокола, которое вручено законному представителю ООО «Борса Трейд» 20.05.2019, о чем имеется соответствующая отметка в уведомлении о вручении (т. 2 л.д.7-9).

31.05.2019 уполномоченным лицом административного органа в отношении Общества в присутствии законного представителя ООО «Борса Трейд» - директора Сафина И.Р. составлен протокол об административных правонарушениях № ТУ-94-ЮЛ-19-12014-1 по факту обнаружения в действиях ООО «Борса Трейд» признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении Обществом брокерской деятельности без специального разрешения - лицензии, выдаваемой Банком России (т. 2 л.д. 30-138).

Основанием для составления протокола об административном правонарушении от 31.05.2019 № ТУ-94-ЮЛ-19-12014/1020-1 послужило нарушение Обществом части 1 статьи 39 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее - Федеральный закон № 39-ФЗ), выразившееся в осуществлении Обществом брокерской деятельности без специального разрешения - лицензии, выдаваемой Банком России.

Согласно акту осмотра сайта ООО «Борса Трейд» от 04.04.2019 № ВН-4-38-5/9982 установлено, что ООО «Борса Трейд» работает на финансовом рынке, совершает сделки на биржевых площадках, в том числе на Московской бирже ММВБ-РТС (ПАО), через профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Кроме того, ООО «Борса Трейд» предоставляет торговый капитал трейдерам-физическим лицам для совершения сделок на биржевых площадках под обеспечительный платеж, регулируемый статьей 381 ГК РФ. Обеспечительный платеж вносится трейдером на торговый счет ООО «Борса Трейд».

Денежные средства физические лица передают ООО «Борса Трейд» путем акцепта в порядке частей 1, 2 статьи 224, частей 1, 2 статьи 432,
частей 1, 3 статьи 433, части 3 статьи 434, части 2 статьи 437, части 3 статьи 438 ГК РФ на сайте ООО «Борса Трейд» www.borsatrade.ru «Публичной оферты инвестора» (далее - Договор) и совершения обусловленных публичной офертой действий по регистрации на сайте ООО «Борса Трейд» (раздел 1 Договора).

В соответствии с частью 4 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.

Согласно разделу «Термины и определения» Договора, Условиям сотрудничества от 01.06.2018 «IntraDay», Условиям сотрудничества от 01.06.2018 «IntraWeek» для осуществления сделок на бирже-ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС» (далее-Московская биржа) физическое лицо-трейдер (далее - Трейдер) вносит на торговый счет ООО «Борса Трейд» обеспечительный платеж с целью возмещения возможных убытков ООО «Борса Трейд» при неисполнении или ненадлежащем исполнении Трейдером своих обязательств. В свою очередь инвестор ООО «Борса Трейд» депонирует на торговый счет денежные средства (далее - Капитал), увеличивая размер денежных средств Трейдера для осуществления сделок на Московской бирже по формуле: Капитал = 20 х остаток денежных средств Трейдера на торговом счете ООО «Борса Трейд» (обеспечительный платеж) (Условия сотрудничества от 01.06.2018 «IntraDay») или Капитал = 3 х остаток денежных средств Трейдера на торговом счете ООО «Борса Трейд» (обеспечительный платеж) (Условия сотрудничества от 01.06.2018 «lntraWeek»), то есть, ООО «Борса Трейд» фактически совершает предусмотренные частью 4 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ действия брокера по предоставлению клиенту в заем денежных средств для совершения маржинальных сделок.

Согласно разделу «Термины и определения» Договора Трейдер вносит на торговый счет ООО «Борса Трейд» обеспечительный платеж, получает прибыль от операций по торговому счету, при этом торговым счетом является брокерский счет ООО «Борса Трейд» для совершения сделок (торговых операций) на Московской бирже, то есть, указанный счет является специальным брокерским счетом, открываемым брокером в порядке части 3 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ с целью учета денежных средств клиентов-Трейдеров, переданных брокеру для заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Согласно пунктам 2.2, 2.3, 3.1.2, 3.1.3, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.4 Договора ООО «Борса Трейд» обязуется предоставить Трейдеру доступ к торговому счету с размещенным на нем начальным капиталом на сумму в соответствии с выбранным Трейдером тарифом в течение 1 рабочего дня с момента внесения Трейдером обеспечительного платежа в размере, указанном в тарифах. Все права на снятие любых средств с торгового счета принадлежат инвестору и не передаются Трейдеру. Трейдер вправе распоряжаться торговым счетом только для торговли на рынке Московской биржи. ООО «Борса Трейд» вправе просматривать состояние счета в любой момент времени, изменить размер Капитала по своему усмотрению, отменить данное им поручение и приостановить работу Трейдера путем расторжения договора. В соответствии с указанными пунктами Договора ООО «Борса Трейд» реализует предоставленное частью 3 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ право брокера использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона № 39-ФЗ, пунктом 3 Указания Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» к производным финансовым инструментам на рынке ценных бумаг относится, в том числе фьючерсный договор.

Согласно разделу «Термины и определения», пункту 2.1 Договора, пункту 1.5 Правил осуществления торговых операций на Московской бирже Трейдером является физическое лицо, принявшее поручение инвестора ООО «Борса Трейд», и обязующееся совершать от имени и за счет последнего сделки (торговые операции) на Московской бирже; ООО «Борса Трейд» дает поручение (уполномочивает), а Трейдер – лицо, которое принимает поручение на совершение сделок с фьючерсами согласно Списку разрешенных инструментов для торговли от 01.06.2018, акциями и валютой на Московской бирже с целью получения прибыли за счет денежных средств ООО «Борса Трейд», находящихся на его счете.

Согласно пункту 2.5 Договора Трейдер осуществляет сделки самостоятельно, рассчитывая соответствующие риски (пункт 2.5 Договора). ООО «Борса Трейд» при заключении Договора информирует Трейдера о возможных рисках путем доведения соответствующей информации.

Согласно Условиям сотрудничества от 01.06.2018 «IntraDay», Условиям сотрудничества от 01.06.2018 «IntraWeek» при положительном финансовом результате на торговом счете за торговый день ООО «Борса Трейд» удерживает ежедневно вознаграждение - PayOut, размер которого зависит от предоставленного Трейдеру капитала.

Согласно письму АО «Открытие Брокер» от 27.02.2019 № 19.02/27.008, заявлениям о присоединении (для юридического лица) от 18.11.2016, от 14.05.2018 между АО «Открытие Брокер», имеющим лицензию на осуществление брокерской деятельности от 28.06.2002 № 045-06097-100000, выданную ФКЦБ России (далее - Брокер), и ООО «Борса Трейд» (далее - Клиент) заключен договор на брокерское обслуживание (от 18.11.2016 № 122281-БЮ, от 14.05.2018 № 167938-БЮ), согласно которому:

- Брокер обязуется заключать гражданско-правовые сделки с ценными бумагами, а также заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, по поручению Клиента от имени и за счет Клиента или от своего имени и за счет Клиента. Услуги Брокера являются возмездными (пункты 2.1, 2.5 договора). Аналогичные положения предусмотрены разделом «Термины и определения», пунктом 2.1 Договора, пунктом 1.5 Правил осуществления торговых операций на Московской бирже, из содержания которых следует, что ООО «Борса Трейд» от своего имени и за счет денежных средств Трейдеров, внесенных в качестве обеспечительного платежа, совершает сделки с фьючерсами, акциями и валютой на Московской бирже путем дачи соответствующий поручений Трейдерам;

- Брокер вправе безвозмездно использовать в своих интересах денежные средства Клиента. Прибыль, полученная Брокером в результате использования денежных средств Клиента, полностью остается у Брокера (пункты 3.1.5, 4.5 договора). В пунктах 2.2, 2.3, 3.1.2, 3.1.3, 3.2.1, 3.2.2 Договора, заключаемого ООО «Борса Трейд» с Трейдерами, предусмотрено аналогичное право ООО «Борса Трейд» распоряжаться денежными средствами, в том числе внесенными Трейдерами в качестве обеспечительного платежа, на торговом счете ООО «Борса Трейд»;

- Брокер вправе отменить регистрацию Клиента на организаторе торговли, прекратить прием и исполнение поручений Клиента (пункты 3.1.7, 3.1.9 договора). В пункте 3.2.4 Договора, заключаемого ООО «Борса Трейд» с Трейдерами, предусмотрено аналогичное право ООО «Борса Трейд» приостановить работу Трейдера на торговом счете, изменить размер Капитала по своему усмотрению, отменить данное поручение путем расторжения договора;

- Клиент обязан оплачивать вознаграждение и расходы Брокера (пункты 3.4.1, 4.1 договора). Аналогичное положение установлено Условиями сотрудничества от 01.06.2018 «IntraDay», Условиями сотрудничества от 01.06.2018 «IntraWeek», согласно которым при положительном финансовом результате на торговом счете за торговый день ООО «Борса Трейд» удерживает ежедневно вознаграждение - PayOut, размер которого зависит от предоставленного Трейдеру капитала;

- Клиент до заключения сделки с финансовым инструментом обязан ознакомиться со всеми рисками, связанными с заключением сделки (пункты 3.4.20, 11.1-11.12 договора). ООО «Борса Трейд» при заключении Договора также информирует Трейдера о возможных рисках путем доведения соответствующей информации.

Согласно выпискам по счетам ООО «Борса Трейд», открытым в ПАО «БыстроБанк», АО «Альфа-Банк», за период с 01.01.2018 по 13.02.2018, с 27.04.2018 по 14.01.2019 денежные средства Трейдеров, зачисленные на торговый счет ООО «Борса Трейд», впоследствии перечисляются в АО «Открытие Брокер» по договору на брокерское обслуживание (от 18.11.2016 № 122281-БЮ, от 14.05.2018 № 167938-БЮ).

Положения Договора, заключаемого между ООО «Борса Трейд» и Трейдерами, о том, что Трейдеры за вознаграждение принимают поручение инвестора ООО «Борса Трейд» и обязуются совершать от имени и за счет последнего сделки (торговые операции) на Московской бирже в силу статьи 169, части 2 статьи 170 ГК РФ ничтожны, поскольку прикрывают фактическое брокерское обслуживание и указаны с целью скрыть фактическое осуществление брокерской деятельности без лицензии.

По смыслу статей 380, 381 ГК РФ задаток обеспечивает надлежащее исполнение обязательств по договору. Ненадлежащее исполнение договора, обеспеченного задатком, стороной, давшей задаток, влечет оставление задатка у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Вместе с тем, согласно пункту 6.4 Договора, заключаемого между ООО «Борса Трейд» и Трейдерами, за счет обеспечительного платежа возмещаются убытки ООО «Борса Трейд», возникшие в результате торговой деятельности Трейдера, то есть, фактически обеспечительный платеж компенсирует отрицательный финансовый результат от совершения сделок с фьючерсами, акциями и валютой на Московской бирже и не ставится в зависимость от надлежащего исполнения Договора. Следовательно, положения Договора, заключаемого между ООО «Борса Трейд» и Трейдерами, о применении к обеспечительному платежу положений статьи 381 ГК РФ являются в силу части 2 статьи 170 ГК РФ ничтожными.

С учетом изложенного, ООО «Борса Трейд» фактически осуществляет брокерскую деятельность, принимая от физических лиц - Трейдеров денежные средства для совершения сделок с фьючерсами, акциями и валютой на Московской бирже.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Федерального закона № 39-ФЗ брокерская деятельность осуществляется на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой Банком России.

Таким образом, административным органом установлено, что ООО «Борса Трейд» фактически осуществляет брокерскую деятельность, не имея соответствующей лицензии на осуществление брокерской деятельности, что подпадает под признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Директор ООО «Борса Трейд» Сафин И.Р. в ходе составления протокола представил отзыв, заявил о несогласии с квалификацией деятельности ООО «Борса Трейд» в качестве брокерской (т. 2 л.д. 29, 36).

В протоколе имеются подписи законного представителя ООО «Борса Трейд» Сафина И.Р. о разъяснении прав и обязанностей и об ознакомлении с протоколом (т. 2 л.д. 137).

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ материалы административного дела с заявлением о привлечении общества к административной ответственности направлены в арбитражный суд.

Оценив представленные по делу доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 КоАП РФ).

Согласно пункту 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительном документе (статья 52), и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

В силу пункта 3 статьи 49 ГК РФ право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается при прекращении действия разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 99-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

В силу пункта 6 части 2 статьи 1 Закона № 99-ФЗ положения настоящего Федерального закона не применяются к отношениям, связанным с осуществлением лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Согласно части 3 статьи 1 Закона № 99-ФЗ лицензирование указанных в части 2 настоящей статьи видов деятельности осуществляется в порядке, установленном федеральными законами, регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Как установлено статьей 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее - Федеральный закон № 39-ФЗ) профессиональными участниками рынка ценных бумаг являются юридические лица, которые созданы в соответствии с законодательством Российской Федерации и осуществляют виды деятельности, указанные в статьях 3 - 5, 7 и 8 настоящего Федерального закона, а также лица, которые осуществляют деятельность, указанную в статье 6.1 настоящего Федерального закона.

В силу статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ одним из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является брокерская деятельность.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом (далее - договор о брокерском обслуживании). Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, именуется брокером.

При этом в силу статьи 2 Федерального закона № 39-ФЗ под финансовым инструментом понимается ценная бумага или производный финансовый инструмент - договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными актами Центрального банка Российской Федерации (далее - Банк России) и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Согласно Указанию Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» к производным финансовым инструментам относятся фьючерсные договоры. В силу пункта 3 Указания Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» фьючерсным договором признается заключаемый на биржевых торгах договор, предусматривающий обязанность каждой из сторон договора периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом. Фьючерсный договор помимо условий, установленных абзацем первым настоящего пункта, может также предусматривать одну из следующих обязанностей: обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, в собственность другой стороне или лицу (лицам), в интересах которых был заключен фьючерсный договор, в том числе путем заключения стороной (сторонами) фьючерсного договора и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен фьючерсный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара; обязанность сторон фьючерсного договора заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив.

Согласно части 1 статьи 39 Федеральный закон № 39-ФЗ все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанные в статьях 3 - 5, 7 и 8 настоящего Федерального закона, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой Банком России, за исключением случая, предусмотренного частью второй настоящей статьи.

В силу части 5 статьи 39 Федерального закона № 39-ФЗ Банк России контролирует деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется двумя видами лицензий: лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг и лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра. По заявлению соискателя лицензии ему может быть выдана лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности только по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар. Лицензионные условия и требования к брокерской деятельности могут быть различны в зависимости от сделок и операций, совершаемых при осуществлении брокерской деятельности (часть 6 статьи 39 Федерального закона № 39-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 76.1 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» некредитными финансовыми организациями в соответствии с настоящим Федеральным законом, в частности, признаются лица, осуществляющие деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг.

В силу статьи 76.1 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России является органом, осуществляющим регулирование, контроль и надзор в сфере финансовых рынков за некредитными финансовыми организациями и (или) сфере их деятельности в соответствии с федеральными законами.

Целями регулирования, контроля и надзора за некредитными финансовыми организациями являются обеспечение устойчивого развития финансового рынка Российской Федерации, эффективное управление рисками, возникающими на финансовых рынках, в том числе оперативное выявление и противодействие кризисным ситуациям, защита прав и законных интересов инвесторов на финансовых рынках.

В соответствии со статьей 76.4 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России устанавливает требования к собственным средствам (капиталу) или чистым активам некредитных финансовых организаций, обязательные (финансовые, экономические) нормативы, а также иные требования в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность соответствующих организаций.

Согласно статье 76.4-1 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области обеспечения безопасности, и федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области противодействия техническим разведкам и технической защиты информации, устанавливает обязательные для некредитных финансовых организаций требования к обеспечению защиты информации при осуществлении деятельности в сфере финансовых рынков, предусмотренной частью первой статьи 76.1 настоящего Федерального закона, в целях противодействия осуществлению незаконных финансовых операций, за исключением требований к обеспечению защиты информации, установленных федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами.

В целях осуществления контроля и надзора за деятельностью некредитных финансовых организаций в соответствии со статьями 76.6, 76.7, 76.9-1 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России устанавливает обязательные для некредитных финансовых организаций сроки и порядок составления и представления отчетности, а также другой информации, предусмотренной федеральными законами; в установленном им порядке ведет базы данных о некредитных финансовых организациях, об их должностных лицах и иных лицах, в отношении которых получает персональные данные, в рамках реализации возложенных на него функций; оценивает соответствие должностных лиц и иных лиц установленным федеральными законами, регулирующими деятельность некредитных финансовых организаций, квалификационным требованиям и (или) требованиям к деловой репутации, а также запрашивает и получает на безвозмездной основе у федеральных органов исполнительной власти, их территориальных органов, юридических лиц сведения об указанных лицах, необходимые для оценки их соответствия квалификационным требованиям и (или) требованиям к деловой репутации.

Банк России проводит проверки деятельности некредитных финансовых организаций, направляет некредитным финансовым организациям обязательные для исполнения предписания, а также применяет к некредитным финансовым организациям предусмотренные федеральными законами иные меры. В случаях обоснованного предположения о том, что деятельность некредитной финансовой организации может нанести ущерб ее кредиторам и клиентам или создать угрозу их законным интересам, выявления признаков нарушения некредитной финансовой организацией требований законодательства Российской Федерации и нормативных актов Банка России и (или) признаков нарушения некредитной финансовой организацией прав клиентов Банк России при осуществлении контроля и надзора в сфере финансовых рынков вправе проводить контрольное мероприятие (в том числе осуществляемое дистанционно с использованием информационно-коммуникационных технологий), в ходе которого уполномоченными представителями (служащими) Банка России осуществляются действия по совершению сделки либо созданию условий для совершения сделки в рамках обычной хозяйственной деятельности некредитной финансовой организации, в целях проверки соблюдения некредитной финансовой организацией требований, предъявляемых к ее деятельности. Контрольное мероприятие проводится без предварительного уведомления проверяемой некредитной финансовой организации (статья 76.5 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»).

Главой 2 Положения о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, ограничениях на совмещение отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также о порядке и сроках представления в Банк России отчетов о прекращении обязательств, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в случае аннулирования лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, утвержденного Банком России 27.07.2015 № 481-П, установлены, в частности следующие лицензионные требования:

соответствие собственных средств соискателя лицензии и лицензиата, не являющихся кредитной организацией, требованиям к их размеру, рассчитанному в порядке, установленном нормативными актами Банка России;

наличие у соискателя и лицензиата лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа. Работа лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, в лицензиате, не являющемся кредитной организацией, должна являться для него основным местом работы начиная с тридцатого дня после дня принятия решения Банком России о выдаче лицензии соискателю;

наличие у соискателя и лицензиата руководителя службы внутреннего контроля либо как минимум одного контролера. Работа контролера либо руководителя службы внутреннего контроля в лицензиате должна являться для него основным местом работы начиная с тридцатого дня после дня принятия решения Банком России о выдаче лицензии соискателю;

соответствие органов управления, работников, учредителей (участников) соискателя лицензии и лицензиата требованиям, установленным Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и нормативными актами Банка России;

обеспечение нахождения лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, и контролера (руководителя службы внутреннего контроля) соискателя лицензии, не являющегося кредитной организацией, по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц (адресу юридического лица), с даты представления документов для получения лицензии в Банк России;

принятие соискателем лицензии и лицензиатом необходимых и достаточных мер для получения почтовых отправлений по адресу соискателя лицензии и лицензиата, указанному в едином государственном реестре юридических лиц (адресу юридического лица);

наличие у соискателя лицензии и лицензиата программно-технических средств, необходимых для осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и нормативных актов Банка России;

наличие у соискателя лицензии бизнес-плана, составленного на ближайшие три календарных года;

разработка соискателем лицензии, разработка и реализация лицензиатом мер, направленных на исключение конфликта интересов, в том числе мер по выявлению и контролю конфликта интересов, а также предотвращению его последствий, в деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг, включая деятельность его органов управления и работников, конфликта интересов профессионального участника рынка ценных бумаг и его клиента (клиентов), конфликта интересов разных клиентов одного профессионального участника рынка ценных бумаг, конфликта интересов при совмещении видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанных в статьях 3, 4, 5 и 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", и операций с финансовыми инструментами (далее - меры по исключению конфликта интересов).

Таким образом, лицензирование деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг направлено на проверку соответствия их установленным требованиям и осуществление контроля и надзора за их деятельностью в целях обеспечения устойчивого развития финансового рынка Российской Федерации, эффективного управления рисками, возникающими на финансовых рынках, защиты прав и законных интересов инвесторов, иных участников рынка ценных бумаг на финансовых рынках.

Из материалов административного дела следует, что ООО «Борса Трейд» осуществляет деятельность на финансовом рынке, совершает сделки на биржевых площадках, в частности на ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС» через профессиональных участников рынка ценных бумаг (т. 1 л.д. 38, 41, 43).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО «Борса Трейд» является предоставление прочих финансовых услуг, кроме услуг по страхованию и пенсионному обеспечению, не включенных в другие группировки (код ОКВЭД 64.99) (т. 1 л.д. 22-27).

01.06.2018 ООО «Борса-Трейд» утвержден список разрешенных инструментов для торговли, к которым относятся различные виды фьючерсных контрактов (т. 1 л.д. 98). Перечень инструментов, доступных для торговли, размещен на сайте ООО «Борса Tpeйд» www.borsatrade.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (т. 1 л.д. 54-56).

Для осуществления биржевой торговли ООО «Борса Трейд» заключены договоры на брокерское обслуживание (стандартная форма договора присоединения) с АО «Открытие Брокер» от 18.11.2016, от 14.05.2018, которое имеет лицензии на осуществление брокерской деятельности № 045-06097-100000 от 28.06.2002г., на осуществление дилерской деятельности № 045-06100-010000 от 28.06.2002г., на осуществление депозитарной деятельности № 045-06104-000100 от 28.06.2002г., выданные ФКЦБ России без ограничения срока действия (т. 1 л.д. 107-152).

В соответствии с п. 2.1. договора на брокерское обслуживание, вступившего в силу с 14.03.2019, Брокер обязуется заключать гражданско-правовые сделки с ценными бумагами (в том числе иностранными ценными бумагами на иностранных торговых площадках и иностранными финансовыми инструментами), а также заключать договоры, являющимся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет Клиента.

Согласно информации, размещенной на сайте ООО «Борса Трейд» www.borsatrade.ru, акту осмотра сайта ООО «Борса Трейд» от 04.04.2019 № ВН-4-38-5/9982 ООО «Борса Трейд» предоставляет торговый капитал трейдерам-физическим лицам для совершения сделок на биржевых площадках под обеспечительный платеж. Обеспечительный платеж вносится трейдером на торговый счет ООО «Борса Трейд» (т. 1 л.д. 33-37, 38-39, 49, 53).

Для начала осуществления торговой деятельности физическое лицо-трейдер должно принять условия договора с ООО «Борса Трейд», размещенного на сайте www.borsatrade.ru, пройти процедуру регистрации, активировать личный кабинет, пополнить счет (внести обеспечительный платеж), установить ИТС QUIK (т. 1 л.д. 61, 63-66).

На сайте ООО «Борса Трейд» www.borsatrade.ru размещена публичная оферта инвестора (далее – Оферта), для присоединения к которой необходимо принять ее условия, условия сотрудничества 01.06.2018 IntraWeek, условия сотрудничества от 01.06.2018 IntraDay (т. 1 л.д. 63, 66-101).

Согласно разделу 1 Оферты в соответствии со ст. 437 ГК РФ данный документ (далее – «Оферта»), адресованный физическим лицам (далее – «Трейдеры»), определяет условия Соглашения о сотрудничестве и является официальным, письменным и публичным Соглашением с ООО «Борса Трейд», на указанных в нем условиях.

Согласно разделу «Термины и определения» Оферты трейдером признается дееспособное физическое лицо, принявшее поручение Инвестора (ООО «Борса Трейд»), и обязующееся совершать от имени и за счет последнего сделки (торговые операции) на Московской бирже (Публичное акционерное общество «Московская Биржа ММВБ-РТС»); торговый счет –брокерский счет Инвестора для совершения сделок (торговых операций) на Московской бирже.

Согласно пункту 2.1 Оферты Инвестор дает поручение (уполномочивает), а Трейдер принимает поручение на совершение сделок с фьючерсами, акциями и валютой на Московской бирже с целью получения прибыли за счет денежных средств Инвестора, находящихся на его счету, а также активов, возникающих в процессе торговли, а Инвестор обязуется уплатить Трейдеру вознаграждение в соответствии с условиями Соглашения.

Согласно пункту 2.5 Оферты Трейдер осуществляет сделки самостоятельно, рассчитывая соответствующие риски.

Согласно условиям сотрудничества от 01.06.2018 «IntraDay», условиям сотрудничества от 01.06.2018 «IntraWeek» при положительном финансовом результате на торговом счете за торговый день ООО «Борса Трейд» удерживает ежедневно вознаграждение - PayOut, размер которого зависит от предоставленного Трейдеру капитала.

Согласно разделу «Термины и определения» Оферты, условиям сотрудничества от 01.06.2018 «IntraDay», условиям сотрудничества от 01.06.2018 «IntraWeek» для осуществления сделок на Московской бирже физическое лицо-трейдер (далее - Трейдер) вносит на торговый счет ООО «Борса Трейд» обеспечительный платеж с целью возмещения возможных убытков ООО «Борса Трейд» при неисполнении или ненадлежащем исполнении Трейдером своих обязательств. В свою очередь Инвестор ООО «Борса Трейд» депонирует на торговый счет денежные средства (далее - Капитал), увеличивая размер денежных средств Трейдера для осуществления сделок на Московской бирже по формуле: Капитал = 20 х остаток денежных средств Трейдера на торговом счете ООО «Борса Трейд» (обеспечительный платеж) (условия сотрудничества от 01.06.2018 «IntraDay») или Капитал = 3 х остаток денежных средств Трейдера на торговом счете ООО «Борса Трейд» (обеспечительный платеж) (условия сотрудничества от 01.06.2018 «lntraWeek»).

В соответствии с частью 4 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.

Таким образом, ООО «Борса Трейд» фактически совершает предусмотренные частью 4 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ действия брокера по предоставлению клиенту в заем денежных средств для совершения маржинальных сделок.

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ денежные средства клиентов, переданные ими брокеру для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, а также денежные средства, полученные брокером по таким сделкам и (или) таким договорам, которые совершены (заключены) брокером на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом (открываемых) брокером в кредитной организации (специальный брокерский счет). Брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом. На денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. Брокер не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный брокерский счет (счета), за исключением случаев их возврата клиенту и/или предоставления займа клиенту в порядке, установленном настоящей статьей.

Согласно разделу «Термины и определения» Оферты Трейдер вносит на торговый счет ООО «Борса Трейд» обеспечительный платеж, получает прибыль от операций по торговому счету, при этом торговым счетом является брокерский счет ООО «Борса Трейд» для совершения сделок (торговых операций) на Московской бирже, то есть, указанный счет является специальным брокерским счетом, открываемым брокером в порядке части 3 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ с целью учета денежных средств клиентов-Трейдеров, переданных брокеру для заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Как следует из представленных ООО «Борса Трейд» документов (приложение к возражениям от 04.07.2019) выплата трейдерам денежных средств по итогам осуществления торговой деятельности (расчет приведен в уведомлении о расчете налога на доходы физических лиц) осуществляется как возврат обеспечительного платежа, что следует из наименования платежа в платежном поручении от 18.02.2019 № 86.

Таким образом, фактически обеспечительный платеж – это денежные средства, передаваемые трейдерами ответчику, за счет которых ООО «Борса Трейд» осуществляет торговую деятельность на бирже.

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании.

Согласно пунктам 2.2, 2.3, 3.1.2, 3.1.3, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.4 Оферты ООО «Борса Трейд» обязуется предоставить Трейдеру доступ к торговому счету (сообщить логин и пароль, выдать файлы ключей для ИТС QUIK) с размещенным на нем начальным капиталом на сумму в соответствии с выбранным Трейдером тарифом в течение 1 рабочего дня с момента внесения Трейдером обеспечительного платежа в размере, указанном в тарифах. Все права на снятие любых средств с торгового счета принадлежат Инвестору и не передаются Трейдеру. Трейдер вправе распоряжаться торговым счетом только для торговли на рынке Московской биржи. Инвестор вправе просматривать состояние счета в любой момент времени, изменить размер Капитала по своему усмотрению на условиях, предусмотренных в тарифах, отменить данное им поручение и приостановить работу Трейдера на своем счете, воспользовавшись механизмом расторжения Соглашения в личном кабинете. Указанный механизм расторжения предусматривает уведомление Трейдера о расторжении соглашения, одновременно происходит автоматическая смена пароля на новый.

В соответствии с указанными пунктами Оферты ООО «Борса Трейд» реализует предоставленное частью 3 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ право брокера использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете.

В результате сопоставления и анализа условий договора на брокерское обслуживание, заключенного ООО «Борса Трейд» с АО «Открытие Брокер», и Оферты и условий сотрудничества от 01.06.2018 IntraDay, условий сотрудничества от 01.06.2018 lntraWeek ООО «Борса Трейд» (соглашений, заключаемых с Трейдерами), суд приходит к выводу об обоснованности изложенного в заявлении о привлечении ООО «Борса Трейд» к административной ответственности довода административного органа об аналогичности следующих положений данных соглашений (т. 1 л.л. 9-10):

- пунктов 3.1.5, 4.5 договора на брокерское обслуживание и пунктов 2.2, 2.3, 3.1.2, 3.1.3, 3.2.2 Оферты;

- пунктов 3.1.7, 3.1.9 договора на брокерское обслуживание и пункта 3.2.4 Оферты;

- пунктов 3.4.1, 4.1 договора на брокерское обслуживание и условий сотрудничества от 01.06.2018 IntraDay, условий сотрудничества от 01.06.2018 lntraWeek.

Анализ положений Оферты и информации, размещенной на сайте ООО «Борса Трейд», позволяет сделать вывод о том, что фактически ООО «Борса Трейд» поручений физическим-лицам-трейдерам на совершение тех или иных сделок не дает, сделки на бирже совершаются ООО «Борса Трейд» через брокера АО «Открытие Брокер» по поручению физических лиц-трейдеров, которые отдают распоряжения (поручения) ООО «Борса Трейд» на совершение тех или иных фьючерсных договоров путем предоставления им доступа к торговому счету с использованием программного обеспечения. АО «Открытие Брокер» в отношения с трейдерами не вступает. Клиентом АО «Открытие Брокер» является ООО «Борса Трейд». Трейдеры не являются лицами, совершающими сделку. Данные обстоятельства подтверждаются также документами, представленными ООО «Борса-Трейд» с возражениями от 04.07.2019, в частности, таблицей соответствия счетов в системе учета АО «Открытие Брокер» и ООО «БОРСА ТРЕЙД», отчетом АО «Открытие Брокер».

Пункт 2.1 Оферты об обязанности Инвестора уплатить Трейдеру вознаграждение в соответствии с условиями Соглашения опровергается представленной ООО «Борса Трейд» справкой об удержанном вознаграждении с Трейдера (приложение к возражениям от 04.07.2019). Согласно данному документу не Инвестор ООО «Борса Трейд», а Трейдер уплачивает Инвестору вознаграждение путем удержания его Инвестором, аналогичное тому, которое клиент выплачивает брокеру.

Таким образом, положения Оферты не соответствуют фактически сложившимся отношениям ООО «Борса Трейд» с участием трейдеров-физических лиц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 87 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. К сделке, которую стороны действительно имели в виду (прикрываемая сделка), с учетом ее существа и содержания применяются относящиеся к ней правила (пункт 2 статьи 170 ГК РФ). Притворной сделкой считается также та, которая совершена на иных условиях. Например, при установлении того факта, что стороны с целью прикрыть сделку на крупную сумму совершили сделку на меньшую сумму, суд признает заключенную между сторонами сделку как совершенную на крупную сумму, то есть применяет относящиеся к прикрываемой сделке правила.

Материалами дела подтверждается, что ООО «Борса Трейд» осуществляет деятельность по исполнению поручений клиентов (Трейдеров) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемую на основании возмездных договоров с клиентами (Трейдерами), принимая от Трейдеров денежные средства для совершения сделок с фьючерсами на бирже, то есть фактически осуществляет брокерскую деятельность (часть 1 статьи 3 Федерального закона № 39-ФЗ), для осуществления которой необходимо получение лицензии в силу части 1 статьи 39 Федерального закона № 39-ФЗ.

Согласно сведениям, содержащимся в «Списке брокеров», размещенном на официальном сайте Банка России по адресу www.cbr.ru, лицензия на осуществление брокерской деятельности у ООО «Борса Трейд» отсутствует.

В соответствии с пунктом 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо исходить из того, что в соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 49 ГК РФ право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии).

Осуществление ООО «Борса Трейд» брокерской деятельности в отсутствие соответствующей лицензии на осуществление брокерской деятельности образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного суд считает, что наличие события вменяемого административного правонарушения заявителем доказано.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Общество имело возможность для соблюдения требований законодательства о рынке ценных бумаг, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. При этом из обстоятельств дела не усматривается, что имелись объективные препятствия (не зависящие от воли общества) для исполнения установленной законом обязанности по получению лицензии.

Наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд считает доказанным.

Доводы Общества о том, что деятельность ООО «Борса Трейд» не является брокерской и не требует получения лицензии, судом отклоняются как основанные не неверном толковании норм права. Кроме того, доводы Общества опровергаются представленными в дело доказательствами.

Процессуальных нарушений административным органом не допущено.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за некоторые виды административных правонарушений, указанные в данной норме, - по истечении одного года, двух, трех или шести лет со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В силу пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения). Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Совершенное Обществом правонарушение имеет характер длящегося.

Днем обнаружения административного правонарушения является 19.04.2019 (дата составления заключения о выявлении признаков административного правонарушения в отношении ООО «Борса Трейд» № 4-38-5/11937дсп).

При исчислении сроков давности привлечения к административной ответственности судом принимается во внимание правовая позиция, сформированная в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.01.2019 №3-П, согласно которой КоАП РФ различает общие и специальные (более продолжительные) сроки давности привлечения к ответственности за административные правонарушения. Они обусловлены дифференцированным подходом к обеспечению неотвратимости ответственности, продиктованным существенными различиями тех или иных административных правонарушений. При этом закрепление более длительных сроков давности само по себе не нарушает требования определенности правового регулирования и не влечет за собой риска их произвольного истолкования и применения. Ответственность за совершение правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, направлена на защиту отношений, регулируемых лицензионным законодательством. Следовательно, если лицу вменяется в вину нарушение лицензионного законодательства, то это в системе действующего правового регулирования исключает возможность распространения на него специального (особого) срока давности, предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей. Даже в случаях, когда оно действительно повлекло за собой ущемление прав потребителей. Таким образом, при применении части 3 статьи 14.1 КоАП РФ должен соблюдаться общий (трехмесячный) срок давности привлечения к ответственности. При наличии оснований это не препятствует наказанию виновных лиц по статье 14.4 КоАП РФ в течение годичного срока давности, предусмотренного за нарушение прав потребителей; равно как и не исключает права потребителей требовать возмещения убытков и компенсации морального вреда. Выявленный в настоящем Постановлении конституционно-правовой смысл части 1 статьи 4.5 КоАП РФ является общеобязательным, что исключает любое иное ее истолкование в правоприменительной практике.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2019 № 309-АД18-22561 следует, что при привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ также применяется трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности в соответствии с вышеизложенной правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации.

Срок давности привлечения ООО «Борса Трейд» к административной ответственности истекает 19.07.2019.

На дату рассмотрения дела и вынесения решения трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, не истек.

Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ судом не установлено. Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (п.18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10).

Допущенные Обществом нарушения посягают на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере лицензирования деятельности профессиональных участков рынка ценных бумаг с участием неопределенного круга лиц – граждан, в связи с чем создается существенная угроза охраняемым общественным отношениям. Суд с учетом конкретных обстоятельств дела, приняв во внимание характер охраняемых государством общественных отношений и степень общественной опасности конкретного деяния, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

В силу частей 1, 2 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.07.2009 №919-О-О, соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания. Таким образом, законодателем обеспечена необходимая дискреция юрисдикционных органов при применении административных наказаний.

В связи с этим применение вида и (или) размера административного наказания за конкретное правонарушение зависит от санкции соответствующей нормы КоАП РФ и учитываемых при назначении наказания обстоятельств, доказательства, в подтверждение которых могут быть представлены как административным органом, так и привлекаемым к ответственности лицом.

В части 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ установлено, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Поскольку ответчик ранее к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ не привлекался, доказательств обратного суду административным органом не представлено, является микропредприятием (сведения о ООО «Борса Трейд» внесены в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства 10.11.2016), отсутствуют обстоятельства, отягчающие административную ответственность, каких-либо доказательств причинения имущественного ущерба административным органом не представлено, суд с учетом конституционного принципа соразмерности и справедливости наказания, считает возможным назначить ответчику наказание в виде предупреждения.

Суд считает, что в данном случае, административное наказание в виде предупреждения по своему характеру соразмерно нарушениям по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, соответствует принципам справедливости наказания.

Заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной согласно статье 208 АПК РФ не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

Заявление удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "БОРСА ТРЕЙД", зарегистрированное по адресу: – 426035, Удмуртская Республика,
г. Ижевск, ул. Л. Толстого, д. 24 кв. 58, ОГРН 1161832078605,
ИНН 1840058512, дата и место государственной регистрации 28.10.2016,
г. Ижевск, к административной ответственности по части 2
статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить административное наказание в виде предупреждения.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья В.Н. Якушев