Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи Корастелёва В.А., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем Герусом А.М., рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области

о признании незаконным решения от 30.06.2014 по делу № 10582/05-2014

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

ФИО1, г. Санкт-Петербург;

Общество с ограниченной ответственностью «УМ-3» (ОГРН <***>, ИНН <***>) г. Санкт-Петербург

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - не явились, извещены;

от ответчика – ФИО2 по доверенности б/н от 23.05.2014 без указания срока полномочий, паспорт (участие до перерыва); не явился, извещен (после перерыва);

от иных лиц - не явились, извещены,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – Управление, ответчик), просит признать незаконным решение от 16.05.2014 по делу № 10698/05-2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены ФИО1 и Общество с ограниченной ответственностью «УМ-3».

Представители заявителя и третьих лиц, будучи надлежащим образом извещенными о месте и времени судебного заседания по правилам ст. 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации на сайте Арбитражного суда Ульяновской области: http://ulyanovsk.arbitr.ru, в судебное заседание не явились.

При данных обстоятельствах в порядке ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся участвующих в деле лиц, по имеющимся в нем доказательствам.

Представитель ответчика предъявленные требования не признал в полном объеме по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав и оценив представленные доказательства, выслушав представителя ответчика, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, В Ульяновское УФАС России поступили перенаправленные Федеральной антимонопольной службой заявления абонента открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее - ОАО «МТС») ФИО3 (исх. № АК/45876/13 от 19.11.2013, вх. № 10435 от 28.11.2013). В заявлении от 17.10.2013 сообщается, что 17.10.2013 в 17 час. 32 мин. на абонентский номер заявителя <***> без его согласия поступило CMC-сообщение: «Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000» (отправитель «bobr_master»). CMC-сообщение поступило с телефонного номера +7-902-478-00-01, принадлежащего к ресурсу нумерации Пермского филиала открытого акционерного общества междугородной и международной электриче-кой связи «Ростелеком» (далее - ОАО «Ростелеком»).

На запрос Ульяновского УФАС России (исх. № 7637-05 от 03.12.2013) Пермский филиал ОАО «Ростелеком» (исх. № 0501/05/9029-13 от 27.12.2013, вх. № 11672 от 30.12.2013) сообщил, что ОАО «Ростелеком» заключен договор об оказании услуг № 10-12 от 27.02.2012 с контент-провайдером - обществом с ограниченной ответственностью «Армада» (далее - ООО «Армада»), в соответствии с которым контент-провайдер предоставляет доступ к CMC-центру ОАО «Ростелеком» другим, более мелким, провайдерам.

На запрос Ульяновского УФАС России (исх. № 8267-05 от 25.12.2013) ООО «Армада» (вх. № 11626 от 30.12.2013) сообщило, что отправку рекламного СМС-сообщения на номер мобильного телефона <***> осуществило ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» на основании договора между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и обществом с ограниченной ответственностью «Юплэй» (далее - ООО «Юплэй»), у которого заключен д-говор с ООО «Армада».

В соответствии с п.п. 1, 2 и 3 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - ин формация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу п.п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» информация, приведенная CMC-сообщении: «Закажите натяжной потолок и получите второй в Подаро 84952212000», является рекламой.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение реклам по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимиль ной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если ре-кламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспро-странитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Ульяновским УФАС России определением от 28.01.2014 возбуждено дело № 10582/05-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе, в результате рассмотрения которого решением от 11.07.2014 (резолютивная часть оглашена 30.06.2014) реклама «Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000», признана ненадлежащей, нарушающей ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе». Предписание не выдавалось.

Суд не принимает доводы заявителя о том, что общество не является рекламораспространителем рекламы «Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000», так как представило обществу с ограниченной ответственностью «Спланируй Свой Бюджет» (далее - ООО «ССБ») техническую возможность через программу для ЭВМ «DEVINO Platform» отправлять CMC-сообщения, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» в формировании текста CMC-сообщения не участвует.

При этом суд учитывает, что содержание рекламы определяет рекламодатель. Согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Формирование CMC-рекламы, приведение информации в готовую для распространения форму осуществляет рекламопроизводитель. Согласно п. 6 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Согласно с п. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель -лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Оспариваемым решением комиссии Ульяновского УФАС России от 30.06.2014 по делу № 10582/05-2014 указанное выше рекламное сообщение признано ненадлежащим, поскольку в нем нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

В заявлении в Арбитражный суд Ульяновской области ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» утверждает, что выводы Управления в оспариваемом решении о том, что Общество является рекламораспространителем являются неверными, поскольку Общество не участвует в формировании текста сообщений, а предоставляет услуги технического характера для передачи сообщений, в том числе ООО «ССБ», которое и осуществило передачу указанного сообщения.

Оценивая доводы заявителя в аспекте совокупности представленных суду доказательств и норм закона, регулирующих спорные правоотношения, арбитражный суд приходит к выводу, что оспариваемое решение Ульяновского УФАС России является законным и обоснованным, а требования заявителя о его оспаривании не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждается, что Управление при рассмотрении заявления ФИО3 правомерно установило «цепочку» договорных отношений между субъектами рынка оказания услуг связи, в том числе передачи СМС-сообщений:

Распространение CMC-рекламы «Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000» осуществлялось на основании ряда договоров:

-№ 410-12 от 27.02.2012, заключенного между ООО «Ростелеком» и ООО «Армада»;

-№ 128/2012 от 01.05.2012, заключенного между ООО «Армада» и ООО «Юплэй»;

-№ 120/2011 от 01.01.2011, заключенного между ООО «Юплэй» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»;

-№ ДТ-К/013552 от 01.10.2013 и дополнительного соглашения № 1 от 01.10.2013 к указанному договору, заключенных между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «ССБ».

В соответствии с договором № ДТ-К/013552 от 01.10.2013, дополнительным соглашением № 1 от 01.10.2013 и актом об оказанных услугах № 3451 от 31.10.2013 ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (исполнитель) оказало ООО «ССБ» (заказчик) услуги по рассылке CMC - сообщений. ООО «ССБ» платежным документом № 000135 от 22.11.2013 оплатило по счету № 3255 от 31.10.2013 услуги по рассылке CMC - сообщений.

Кроме того, на ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «ССБ» договорами возложена обязанность не направлять пользователям CMC-сообщения без получения их письменного согласия.

Согласно п. 3.3.5 договора об оказании услуг № 120/2011 от 01.01.2011, заключенного между ООО «Юплэй» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», последнее обязано не направлять пользователям CMC-сообщения без получения их письменного согласия.

В соответствии п. 3.3.4 дополнительного соглашения № 1 от 01.10.2013 к договору оказания услуг № ДТ-К/013552 от 01.10.2013, заключенному между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «ССБ», последнее обязано не использовать программный комплекс первого для рассылки сообщений рекламного характера без предварительного согласия пользователя.

Кроме того, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», согласно п. 3.2.2 дополнительного соглашения № 1 от 01.10.2013 к договору оказания услуг № ДТ-К/013552 от 01.10.201 вправе в любое время заблокировать рассылку CMC-сообщений ООО «ССБ».

Указанный ряд последовательных сделок позволяет ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», с использованием конечного оборудования и сопряжения технических ресурсов участников сделок, осуществлять формирование содержания и отправку СМС-сообщений определенным им адресатам с использованием сетей подвижной радиотелефонной связи.

Данные обстоятельства, а также факт наличия договора между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «ССБ» по предоставлению доступа к «личному кабинету пользователя на DEVINOPlatform», и тот факт, что, как указывает Общество, оно не формировало текст СМС-сообщения и адрес абонента, которому сообщение направлялось, не имеют правового значения для оценки правильности вывода Управления о том, что Общество является рекламораспространителем, с учетом нижеследующего

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных ст. 18 указанного Федерального закона, несёт рекламораспространитель.

В соответствии с п.7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с п. 13 и 17 ст. 2 Федерального закона 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» сайт в сети «Интернет» - это совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее - сеть «Интернет») по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет». Владелец сайта в сети «Интернет» - это лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Поэтому, предоставляя собственные средства (вычислительные мощности) для распространения рекламы, владельцы сайтов становятся рекламораспространителями, обязанными соблюдать требования Федерального закона «О рекламе».

Как следует из условий договора и дополнительных соглашений к нему (л.д. 35-41), заключенного между ООО «ССБ» (Исполнитель) и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (Заказчик) Исполнитель обеспечивает Заказчику техническую возможность осуществления с использованием оборудования заказчика отправки Подписчикам СМС-сообщений, а Заказчик оплачивает данные оказанные услуги (п. 2.1). «Подписчик» - физическое лицо или юридическое лицо, пользующееся услугами подвижной радиотелефонной связи одного из Операторов связи либо использующее электронную почту для получения E-mail-сообщений (п. 1.13).

Заказчик обязан: обеспечить при отправке Подписчикам СМС-сообщений исполнение требований норм действующего законодательства, в том числе законодательства о рекламе, положения законодательства, регулирующие вопросы охраны авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, охраны прав личности, религиозных и общественных убеждений, национального достоинства, действующими на территории Российской Федерации, а также нормы международного права (п. 3.3.1 дополнительного соглашения № 1); самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от Подписчика, на мобильный терминал/электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений (п. 3.3.2 дополнительного соглашения № 1).

Следовательно в любом случае, с учетом изложенных условий договора с ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» не снимается обязанность в части обеспечения ограничений, установленных законодательством о рекламе. Делегирование таких обязанностей от Общества иным лицам по условиям указанного выше договора не предусматривается.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод о том, что ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» является рекламораспространителем указанного выше СМС-сообщения рекламного характера, поскольку пункт 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» определяет рекламораспространителя как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. При этом не имеет правового значения совпадают ли в одном лице рекламораспространитель и изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (рекламодатель), либо рекламораспространитель и лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (рекламопроизводитель).

Следовательно заявленные требования ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» об оспаривании решения от 30.06.2014 по делу № 10582/05-2014 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины и иные судебные расходы по делу согласно ст.110 АПК РФ следует отнести на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 200-201, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований обществу с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» об оспаривании решения от 30.06.2014 по делу № 10582/05-2014 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области отказать.

Судебные расходы отнести на заявителя.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение месяца после его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Ульяновской области.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Судья В.А. Корастелёв