Гражданский кодекс часть 1

третье лицо, извещенное о месте и времени судебного заседания надлежащим образом (по правилам ст.123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), явку представителя не обеспечило, при данных обстоятельствах дело в порядке п.2 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассматривается в его отсутствие,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Бет агент» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Ульяновска (далее – налоговый орган) о признании недействительным предписания от 02.03.2010 №16-12-31/008278.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 23.03.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст.51 АПК РФ привлечено Общество с ограниченной ответственностью «РУС-ТЕЛЕТОТ», г.Москва.

Общество мотивирует свое обращение в суд тем, что ответчиком нарушены требования Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – ФЗ №294-ФЗ), а именно:

- акт обследования зала от 01.02.2010 не содержит оснований для проведения внеплановой проверки, Общество не было уведомлено о ее проведении, распоряжение на проведение проверки не было вручено под роспись руководителю Общества, руководитель был лишен возможности присутствовать при проведении проверки. Кроме того, Общество отрицает факт принятия ставки на сумму 3 000 руб., а также не согласно с предписанием по существу: Общество осуществляет агентскую и посредническую деятельность согласно агентскому договору №1 от 21.12.2009 на оказание услуг по приему и выплате платежей населению, заключенному с ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ», г.Москва, которое имеет лицензию №13 на право осуществления деятельности в области организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданную 17.12.2009 Федеральной налоговой службой.

Предметом агентского договора является оказание Агентом (Общество) за вознаграждение Принципалом (ООО РУС-ТЕЛЕТОТ») агентских услуг. Агент, выполняя поручение Принципала по указанному договору, действует от имени и за счет Принципала. В соответствии с п.4.1.1 Договора Агент принимает платежи от физических лиц в пользу Принципала.

Обществомпредставлен в качестве приложения к материалам дела видеоролик, демонстрирующий работу и функциональность программного обеспечения пункта приема платежей, который, по мнению Общества,опровергает факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса.

Представитель ответчика с требованиями заявителя не согласен; считает оспариваемое предписание законным и обоснованным; подчеркнул, что в результате проверки было установлено, что Общество осуществляет по адресу: <...> деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии, что противоречит положениям ст.14 Федерального закона №244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – ФЗ №244-ФЗ).

Подчеркнул, что в соответствии с п.3 ст.5 ФЗ №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ» в ходе рассмотрения дела поддержало позицию заявителя, поскольку в пункте приема платежей ООО «Бет агент» не осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр, он не является кассой букмекерской конторы, сослался на ст.364 Налогового кодекса РФ, где дано понятие кассы букмекерской конторы (пункт приема платежей не является кассой букмекерской конторы).

Из приобщенных к делу материалов усматривается, что сотрудникам налогового органа было выдано поручение от 01.02.2010 № 56, согласно которого они должны были «провести проверку торговых точек (объектов), в том числе оказывающих услуги, расположенных по адресу: г.Ульяновск Ленинский район. Проверяемые вопросы: государственная регистрация юридических и физических лиц; осмотр помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (замер площади); соблюдение законодательства о применении ККТ при расчете за приобретенные товары, либо оказанные услуги; обследование объектов игорного бизнеса и стимулирующих лотерей».

На основании указанного поручения должностными лицами налогового органа 01.02.2010 по адресу: <...> была проведена проверка, составлен акт обследования зала игровых автоматов, лотерейного и компьютерного оборудования, из которого в том числе следует: «На момент проверки принята ставка от посетителей в сумме 3 000 руб. 00 коп. В пункте приема ставок имеется (вывешена) ксерокопия лицензии от 17.12.2009 №13, предоставленная ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ»… На момент проверки ФИО3 представлен агентский договор №1 от 21.12.2009 между ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ»…букмекерская контора (именуемая в договоре «Принципал») и ООО «Бет агент»… («Агент»)…Договор на охрану помещения не представлен. Договор аренды на помещение не представлен…В пункте приема ставок имеется компьютер, где вносится информация о ставках, принтер. На момент проверки ставки не выдавались. Свидетельство о регистрации в налоговых органах ООО «Бет агент» не представлено. Принадлежность деятельности ООО «Бет агент» установлена на основании пояснения ФИО3, представленным трудовым договором. Осуществляется деятельность пункта приема ставок. В указанной выше лицензии не указан адрес осуществления деятельности: <...>, отсутствует приложение с указанным адресом, нарушение п.1 и п.2 ст.14 ФЗ №244-ФЗ».

ФИО3 от подписи акта отказалась. Ответчиком было указано в акте о необходимости явиться в налоговый орган руководителю ООО «Бет агент» 02.02.2010 к 09-00, представить договор аренды, договор с охранным предприятием.

02.03.2010 ответчиком было вынесено оспариваемое предписание, из которого следует:

«ИФНС по Ленинскому району г.Ульяновска установлено, что Вами осуществляется предпринимательская деятельность в сфере игорного бизнеса, что подтверждается актом обследования от 01.02.2010. В ходе проведенной проверки установлено, что осуществляется деятельность букмекерской конторы – принимаются ставки от посетителей…законодательство Российской Федерации не предусматривает понятия – «организация пунктов приема и выплаты платежей», а также не предусмотрено заключение агентских договоров на организацию и проведение азартных игр с другими юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями), а также осуществление лицензируемой деятельности вне адресов места нахождения игорного заведения, указанного в лицензии (приложении в лицензии).

В связи с изложенным, Вам необходимо не позднее следующего дня с момента получения настоящего предписания прекратить осуществление предпринимательской деятельности в сфере организации и проведения азартных игр, в том числе по месту нахождения обособленных подразделений…».

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд считает требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество (Агент) по агентскому договору №1 от 21.12.2009 оказывает услуги по приему наличных денег от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления в Пользу Принципала (ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ», г.Москва) за вознаграждение.

Агент, выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и за счет Принципала. Права и обязанности по операциям, совершенным Агентом, возникают непосредственно у Принципала (п.2.2).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 ФЗ № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Пунктом 6 статьи 4 ФЗ № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 ФЗ № 244-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 14 ФЗ № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игровых зон в порядке, установленном в Главе 3 «Организация и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игровых зон» указанного федерального закона.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игровых зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу статьи 2 Федерального закона Российской Федерации «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.09.2001 № 128-ФЗ лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игровых зон определяется «Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах», утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451.

Суд считает, что ответчик необоснованно расценил принятие Обществом от физических лиц в пользу букмекерской конторы платежей и выплату сумм выигрышей в рамках агентского договора, как осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр без надлежащей лицензии. Между тем, такое определение противоречит статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 29.12.2006 № 244-ФЗ. Согласно главе 29 Налогового кодекса РФ и пункту 14 статьи 4 ФЗ № 244-ФЗ пункты приема платежей не являются кассами букмекерской конторы. Обязательными условиями, необходимыми для отнесения таких пунктов к кассам букмекерской конторы, являются возможность заключения в них пари с участниками азартной игры и выполнение такими обособленными подразделениями организатора азартной игры функций определения результатов данной игры, учета общей суммы внесенных участниками азартной игры ставок и функций определения подлежащих выплате им сумм выигрышей.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что пункт приема платежей Общества, расположенный по адресу: <...> не является объектом игорного бизнеса, в пункте нет специального оборудования, позволяющего заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартный игры, в связи с чем без Принципала - ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ» пункт не может осуществлять свою деятельность.

Как следует из условий агентского договора, все эти функции осуществляет Принципал в своей кассе букмекерской конторы, расположенной по адресу <...>.

Общество осуществляет деятельность, которая сводится к приему денежных средств по ставкам букмекерской конторы и их выплате в соответствии с расчетами выигрышей, осуществляемыми в вышеназванной кассе букмекерской конторы ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ».

При этом Обществом при приеме денежных средств выдается распечатка карточки (подтверждение получения денежных средств). Информация о принятых денежных средствах по ставкам направляется по каналам связи (Интернет) в ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ», т.е., в букмекерскую контору, которая принимает ставку, осуществляет общий учет ставок. При наступлении определенного события букмекерская контора рассчитывает сумму денежного выигрыша, направляет по каналам связи информацию о суммах денежных средств, подлежащих выплате по месту приема и выплаты денежных средств, после чего Общество осуществляет выдачу денежных средств соответствующему лицу.

Исполнение условий договора подтверждается платежными поручениями, о перечислении денежных средств Принципалу, платежными поручениями, свидетельствующими о перечислении Принципалом вознаграждения Агенту.

ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ», г.Москва, имеет лицензию №13 на право осуществления деятельности в области организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданную 17.12.2009 Федеральной налоговой службой.

Изложенное обстоятельство свидетельствует, что организатором азартной игры фактически является ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ».

Из приобщенного в материалы дела видеоролика следует, что ставки принимаются ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ» в букмекерской конторе данного общества, реквизиты на выдаваемым физическим лицам документах содержат сведения об ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ».

Согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

В силу статьи 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором.

Суд считает, что заключенный Обществом агентский договор не противоречит Гражданскому кодексу РФ, не нарушает требования ФЗ №244-ФЗ.

Кроме того, суд принимает доводы Общества о нарушении ответчиком ФЗ №294-ФЗ по следующим основаниям.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 ФЗ № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

В силу ч. 3 ст. 16 ФЗ № 244-ФЗ, п. 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 № 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и ч. 2 ст. 16 ФЗ № 244-ФЗ, осуществляется Федеральной налоговой службой.

Полномочия налоговых органов в спорных правоотношениях не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах сборах (ст. 2 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 1, 2 ФЗ № 244-ФЗ).

Поскольку спорные правоотношения не входят в круг отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, применение к ним положений части первой Кодекса неправомерно в силу разъяснений, данных в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

В соответствии с п. 3 Инструкции "О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям", утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 №100н (далее - Инструкция), в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1, 2 ст. 16 ФЗ № 244-ФЗ.

Согласно п.5 Инструкции проверка проводится на основании распоряжения территориального налогового органа. В п. 6 Инструкции определены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки, фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки. Результаты проверки оформляются актом проверки (п. 16 Инструкции).

В случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения п. 6 ст. 16 ФЗ №244-ФЗ нарушений требований, установленных ч. 1, 2 ст. 16 ФЗ №244-ФЗ, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе, о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным ч. 1, 2 ст. 16 данного закона. В предписании также указывается на необходимость подачи в налоговый орган заявлений о регистрации изменений (уменьшения) количества объектов налогообложения (п. 15 Инструкции).

В соответствии с п. 29 Инструкции при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные ст. 8, 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее – ФЗ №134-ФЗ), в том числе проводить мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном ст. 8 данного Федерального закона, согласно которой в том числе при проведении мероприятий по контролю должностные лица органов государственного контроля (надзора) не вправе осуществлять плановые проверки в случае отсутствия при проведении мероприятий по контролю должностных лиц или работников проверяемых юридических лиц или индивидуальных предпринимателей либо их представителей.

Данный закон утратил силу (п.1 ст.26 ФЗ №294-ФЗ) в связи с принятием ФЗ №294-ФЗ, ст.14 которого содержит аналогичные требования к проведению проверки, изложенные ранее в ст.ст.8, 11 ФЗ №134-ФЗ, а именно:

- ч.1 - проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Типовая форма распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Проверка может проводиться только должностным лицом или должностными лицами, которые указаны в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля;

- ч.2 – в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля указываются: наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля; фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций; наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится; цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения; правовые основания проведения проверки, в том числе подлежащие проверке обязательные требования и требования, установленные муниципальными правовыми актами; сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки; перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю, административных регламентов взаимодействия; перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и задач проведения проверки; даты начала и окончания проведения проверки;

- ч.3 - заверенные печатью копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля вручаются под роспись должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю одновременно с предъявлением служебных удостоверений.

Из представленного в материалы дела поручения от 01.02.2010 № 56 следует, что указанные в нем лица должны были провести проверку не помещений ООО «Бет агент», а торговых точек (объектов), в том числе оказывающих услуги, в Ленинском районе г.Ульяновска по широкому кругу вопросов.

Реквизиты, указанные в ст.14 ФЗ №294-ФЗ, поручение не содержало, равно как отсутствовали ссылки на то, какая проводится проверка: плановая либо внеплановая.

При этом, как было указано выше, проверка соблюдения Обществом именно требований ФЗ №244-ФЗ должна была быть проведена с соблюдением требований ФЗ №294-ФЗ.

По мнению суда, ответчик не доказал законность вынесения оспариваемого предписания, оно нарушает права и законные интересы Общества, следовательно, его следует признать недействительным.

Госпошлину возложить на ответчика, но не взыскивать, так как он освобожден от ее уплаты. Обществу возвратить из федерального бюджета госпошлину в сумме 2 000 руб. по справке после вступления решения в законную силу.

Руководствуясь ст.ст. 104, 110, ст.ст.200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным предписание от 02.03.2010 №16-12-31/008278 Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Ульяновска.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Бет агент» из федерального бюджета по справке госпошлину в сумме 2 000 (Две тысячи) руб. 00 коп. после вступления решения в законную силу.

Решение в силу ст.201 АПК РФ подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в апелляционном и кассационном порядке.

Судья М.А. Семенова