Решение № А72-2596/13 от 20.11.2013 АС Ульяновской области

ИМЕНЕМ   РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Ульяновск                    

«20»  ноября  2013 года                                             Дело № А72-2596/2013

Арбитражный суд Ульяновской области в лице судьи Е.Е. Каргиной,

при ведении протокола судебного заседания в письменной форме  секретарем  судебного заседания С.А. Цапиной,

с  использованием  средства  аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (432071, г.Ульяновск, ОГРН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска (г. Ульяновск, ОГРН <***>, ИНН <***>)

об   оспаривании  актов  ненормативного  характера,

с привлечением  третьего  лица  – УФНС России по Ульяновской области (г.Ульяновск, ОГРН <***>),

при  участии:

от заявителя –  ФИО1 на основании свидетельства серии 73 №000753407,  ФИО2 по доверенности от 28.11.2012;  

 от Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска – ФИО3 по доверенности от 09.01.2013;

от УФНС – ФИО4 по доверенности от 11.01.2013;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Ульяновской области   с   заявлениями   на  основании   главы    24  АПК  РФ  о признании недействительными:  решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска   от  26.07.2012  №  1662   о  проведении   выездной  налоговой  проверки (дело  №А72-56/2013),   решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска № 16-13-17/2 от 10.01.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  (дело  №А72-2596/2013),  требования  Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска№ 679  об  уплате   налога,   пени,  штрафа по  состоянию 13.03.2013  (дело  № А72-3843/2013).

Определениями  от 03.04.2013,  от 23.07.2013  Арбитражный суд Ульяновской области  указанные   заявленные  требования  по делам: №А72-56/2013, №А72-2596/2013, №А72-3843/2013 объединил в одно производство исходя  из  положений статьи 130 АПК РФ  для совместного рассмотрения с присвоением делу №А72-2596/2013.

Как усматривается из материалов дела, на  основании   решения  руководителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска от  26.07.2012  №  1662 проведена выездная налоговая проверка в  отношении  заявителя   по   вопросам  правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления)  налогов за  период  с 01.01.2009 по 31.12.2011 (ЕСН -  за период с 01.01.2009 по 31.12.2009).

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 02.11.2012 №16-15-24/94/46,  вынесено решение от 10.01.2013 №16-13-17/2 о привлечении ИП ФИО1 к налоговой  ответственности по статье  119,  по   пункту  3 статьи 122,   по  пункту  1 статьи 126  Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в размере  8778447,20 руб.  Указанным решением индивидуальному предпринимателю доначислены  налоги в общей сумме 13840908 руб., начислены пени -  2554975,70 руб.

Решение инспекции от 10.01.2013 №16-13-17/2 вступило в  силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом - Управлением Федеральной налоговой службы по Ульяновской области - после рассмотрения апелляционной жалобы   заявителя   - с  01.03.2013.

Указанная   задолженность   предъявлена к  уплате    ИП ФИО1   путем  выставления   Инспекцией  Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска  требования № 679  по  состоянию 13.03.2013.

ИП   ФИО1  назначение выездной налоговой проверки считает незаконным,   также  указывает   на  ряд  процессуальных  нарушений, допущенных,  по  его  мнению, проверяющими,  выражает  свое несогласие  с начислением налоговым органом по  результатам    выездной  налоговой   проверки   налогов  за  период  2009 -2011 гг. по общей системе налогообложения;   с  доначислением   ЕНВД   по  деятельности   по  розничной  торговле   по  адресу:  <...>;   с   зафиксированными   налоговым  органом   фактами   несвоевременного  перечисления   НДФЛ  в  качестве  налогового  агента  и  неправомерного непредставления  для  проверки документов,   кроме  того,   налогоплательщик  указывает  на  наличие   смягчающих  налоговую ответственность  обстоятельств,  а именно  фактическое прекращение им предпринимательской  деятельности,  наличие  иждивенцев.

Налоговый  орган  с  заявленными   требованиями   не  согласен,    считает,  что  оспариваемые  ненормативные  акты  приняты  в  рамках его  компетенции  правомерно.

Рассмотрев доводы  лиц,  участвующих в  деле, исследовав представленные доказательства,  суд  установил  следующее.

Как  указывает  заявитель,  с учетом   уточнения  позиции   по  делу, ЕНВД,  исчисленный налоговым органом по торговым точкам,  не оспаривается налогоплательщиком,  кроме  торговой точки, расположенной по адресу: <...>. Предприниматель  отмечает,  что по данному адресу он арендовал помещение, которое не было приспособлено для приема покупателей, обслуживание производилось через окно, половина помещения использовалось для хранения товаров, а вторая половина не использовалась.

По  мнению заявителя, налоговый орган не доказал наличие торговой площади, на которой велось обслуживание покупателей по указанному адресу в проверяемом периоде.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК  РФ  установлено, что при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м, при исчислении единого налога применяется физический показатель "площадь торгового места (в квадратных метрах)".

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам, в частности,  относятся здания, строения, сооружения (их части), используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли, не имеющие торговых залов (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки.

При этом площадь торгового места определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и (или) правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор, технический паспорт, планы, схемы, экспликации, другие документы).

Глава 26.3 Кодекса не содержит положений, позволяющих уменьшать площадь торговых мест на площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей.

Соответственно,  при налогообложении необходимо учитывать всю площадь торгового места, в том числе и место, где хранится товар или осуществляется его предпродажная подготовка.

Данная позиция подтверждается Постановлением Президиум ВАС РФ от 14.06.2011 N 417/11, Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 29.05.2012 N А05-10400/2011, ФАС Волго-Вятского округа от 16.05.2012 N А79-6987/2011, от 13.02.2012 N А11-8979/2010, ФАС Московского округа от 10.02.2012 N А41-31817/10, ФАС Центрального округа от 11.03.2011 N А62-4419/2010, Определением ВАС РФ от 31.10.2011 N BAC-5632/11 ФАС Поволжского округа от 09.02.2010 N А12-16000/2009, Определением ВАС РФ от 24.06.2010 N ВАС-7384/10.

Уменьшение площади торгового места на площадь помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, гл. 26.3 Кодекса не предусмотрено.

Согласно представленному в  материалы  дела  плану-схеме  в помещении  арендатора по адресу: <...>  какие-либо перегородки как капитального, так и иного характера в проверенном   периоде  отсутствовали.

Таким образом, налогоплательщик в нарушение статьи 346.27, пункта 3 статьи 346.29  Кодекса занизил физический показатель,   позиция    его  является   ошибочной.

Далее, заявитель    оспаривает   факты   несвоевременного  перечисления     им  НДФЛ   в качестве   налогового   агента,  установленные    налоговым  органом  в  ходе   контрольных  мероприятий.

Пунктом 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена  обязанность налоговых агентов правильно и своевременно исчислять из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджет соответствующие налоги.

Согласно пункту 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Пункт 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации обязывает налоговых агентов удержать начисленную сумму налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Согласно пункту 1 статьи 230 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты ведут учет доходов, полученных от них физическими лицами в налоговом периоде, по форме, которая установлена Министерством Российской Федерации по налогам и сборам.

По  мнению  заявителя, налоговый орган не доказал состояние расчетов  налогоплательщика  с  бюджетом по данному налогу на дату планируемого перечисления.

ИП  ФИО1  утверждает,   что   он своевременно и в полном объеме удерживал   и  перечислял НДФЛ.

Между   тем,  как   пояснял  сам  предприниматель (в   том  числе  в ходе судебного заседания 18.09.2013), заработная плата работникам в основном выдавалась до 11 числа следующего месяца, данное   обстоятельство  подтверждается  расчетно-платежными  ведомостями.

  За  2009 год  налог перечислен в бюджет ИП ФИО1 в размере 275172,50 руб. платежными поручениями № 725 от 02.03.2009, № 406 от 18.06.2009, № 580 от 19.08.2009, № 713 от 30.09.2009, № 714 от 30.09.2009, № 779 от 15.10.2009, № 32 от 28.12.2009, № 298 от 18.03.2010.

За  2010 год налог перечислен в бюджет ИП ФИО1 в размере 423601 руб., в том числе:    

- в ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска в сумме 283993 руб. платежными поручениями №403 от 16.04.2010, №805 от 20.07.2010, №957 от 20.08.2010, №55 от 08.09.2010, №218 от 18.10.2010, №339 от 17.11.2010, №480 от 23.12.2010, №78 от 27.01.2011;

- в Межрайонную ИФНС России № 7 по Ульяновской области в сумме 94652 руб. платежными поручениями №219 от 18.10.2010, №340 от 17.11.2010, №481 от 23.12.2010, №79 от 27.01.2011, мемориальными ордерами от 29.07.2010, от 25.08.2010, от 17.09.2010;

- в Межрайонную ИФНС России № 4 по Республике Татарстан в сумме 44956 руб. платежными поручениями №220 от 18.10.2010, №341 от 17.11.2010, №482 от 23.12.2010, №80 от 27.01.2011, мемориальными ордерами от 27.07.2010, от 25.08.2010, от 15.09.2010.

В ходе выездной проверки, согласно представленным ИП ФИО1 расчетно-платежным ведомостям, платежным поручениям и сведениям по форме 2-НДФЛ было установлено, что в 2009 г. с налогооблагаемой базы в размере 2116362,50 руб. предпринимателем был исчислен и удержан НДФЛ в размере 275147 руб.

Перечисление НДФЛ в ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска

В 2010  году согласно представленным ИП ФИО1 расчетно-платежным ведомостям, платежным поручениям и сведениям по форме 2-НДФЛ было установлено, что  с налогооблагаемой базы в размере 3258067,50 руб. предпринимателем был исчислен и удержан НДФЛ в размере 423555руб.

Перечисление в ИФНС России по Засвияжскому району:

Перечисление в МИФНС России №4 по Республике Татарстан

Перечисление в МИФНС России №7 по Ульяновской области

Таким образом, с учетом анализа приведенных  данных выявлено несвоевременное перечисление в бюджет удержанного с выплат работникам НДФЛ, что послужило основанием для начисления пеней на основании статьи  75 НК РФ в общей сумме 7702,52руб.

В соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Реальность  переплаты,  на  которую  указывал  заявитель  в  ходе     судебного  разбирательства,   материалами  дела   не  подтверждается,  сверка  по  предложению  суда   сторонами   проведена.

При  таких  обстоятельствах  суд  не  находит  оснований   для   удовлетворения    требования  в   этой части.

Заявитель   оспаривает  решение  Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска от  26.07.2012  №  1662 о  проведении выездной  налоговой проверки,  считая,   что   оно   вынесено без  учета  того,  что  предприниматель   не  относил  себя  к  плательщикам   налогов  по  общей  системе  налогообложения,  исполняя  обязанности   налогоплательщика   единого   налога  на  вмененный  доход,  представляя   в  инспекцию  декларации   по  этому  налогу.  

В  соответствии  со  статьей   31  Налогового  кодекса   Российской Федерации   налоговые  органы  вправе  проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Пунктом 2 статьи 87 НК РФ установлено, что целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Согласно   статье 89   НК  РФ решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица, если иное не предусмотрено настоящим пунктом. Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения:

полное и сокращенное наименования либо фамилия, имя, отчество налогоплательщика;

предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке;

периоды, за которые проводится проверка;

должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Таким   образом,  статья 89 Кодекса не исключает, а, напротив, допускает возможность назначения и проведения выездной налоговой проверки налоговым органом как   в  отношении  налогов, предусмотренных общей системой налогообложения,   так и   отношении   специального    режима   -  ЕНВД.

Как установлено частью 1 статьи 198 АПК РФ,  налогоплательщики    вправе обратиться в арбитражный суд с заявлениями  о признании недействительными    ненормативных   правовых  актов  должностных лиц, если полагают, что оспариваемые   акты  не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из приведенного следует, что ненормативный правовой акт государственного органа может быть признан арбитражным судом недействительным при наличии в совокупности следующих условий: несоответствия такого акта требованиям действующего законодательства Российской Федерации и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В  данном   случае заявленное  требование  о  признании   недействительным  решения  Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска от  26.07.2012  №  1662  условиям     статьи   198   АПК  РФ   не  соответствует.

Доводы  заявителя относительно несоблюдения налоговым органом положений статьи 101 НК РФ также  проверены, установлено   и  это  подтверждается   материалами  дела,  инспекцией   существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренной статьей 101 НК РФ, не нарушены.

Доводы, приведенные заявителем,    не  влекут  безусловную отмену ненормативного  акта,   поэтому подлежат отклонению.

Приказом ФНС России от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@ утверждена форма решения о проведении    выездной    налоговой    проверки,    в    соответствии    с    которой    в строке «вид налога»  указывается перечень проверяемых налогов и сборов, либо указание на проведение выездной налоговой проверки «по всем налогам и сборам».

ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска на основании решения заместителя начальника Инспекции от 26.07.2012 №1662 «О проведении выездной налоговой проверки», с изменениями и дополнениями, внесенными решением от 13.08.2012 №247 «о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки», проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы  физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) с 01.01.2009 по 24.07.2012, НДС за период 01.01.2009 по 31.12.2010, единого социального налога за период за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, страховых  взносов  на ОПС в соответствии со ст. 2 и п. 1 ст. 25 ФЗ 15.12.2001 №167-ФЗ за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, ЕНВД за период с 01.01.2009 по  31.12.2010.

В соответствии с п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт по результатам выездной налога проверки № 16-15-24/94/46 был принят налоговым органом 02.11.2012, в котором отражены выявленные правонарушения.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и письменных возражений налогоплательщика на основании пункта 6 статьи 101 Кодекса заместителем начальника инспекции было принято решение о проведении дополнительна мероприятий налогового контроля.

Акт,  материалы   выездной   налоговой   проверки, в  том  числе  материалы   дополнительных   мероприятий  налогового  контроля,   возражения по  акту  были  рассмотрены  заместителем  начальника  ИФНС   России по Засвияжскому району г. Ульяновска в присутствии налогоплательщика (л.д. 94 т. 5).

Таким образом, довод ИП ФИО1 о том, что налоговым органом нарушено право налогоплательщика   на   представление   пояснений   и   возражений   по   вопросам применения общей системы налогообложения, что в нарушение пункта 14 статьи 101 Кодекса является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом,является несостоятельным.

Как   зафиксировано   налоговым  органом,  в  проверяемый период 2009-2011гг. индивидуальный предприни­матель ФИО1 осуществлял розничную торговлю фототоварами, телефонами, аксессуарами к телефонам, картами памяти и флешкартами, дисками, батарейками, модемами, клавиатурами, компьютерными мышами, веб-камерами, сумками для но­утбуков, сумками для фототехники; осуществлял деятельность в области телефонной связи, а именно подключение к сети сотового оператора «МегаФон» (реализация сим-карт), продажа карт оплаты ОАО «Вымпел-Коммуникации», ОАО «МегаФон», ОАО «Мобильные Телесистемы», ЗАО «Ульяновск GSM», осуществлял зачисление платежей с карт экспресс-оплаты на счета абонентов через USSD-запрос. По данным видам деятельности ИП ФИО1 уплачивал единый налог на вмененный доход.

Проверяющими   выявлено,  что  ИП ФИО1 неправомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по деятельности, связанной с реализацией SIM-карт, карт оплаты, а также приему платежей за услуги сотовой связи, в  связи с чем по результатам проверки налоговым органом было произведено доначисление налогов по общей системе налогообложения.

В  силу пункта 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую этим налогом.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ для целей исчисления ЕНВД розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Для целей налогообложения под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав, относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением имущественных прав (пункт 2 статьи 38 НК РФ).

В соответствии со статьей 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Предпринимательская деятельность  в сфере розничной торговли предполагает передачу покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 ГК РФ к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии со статьей 2 Закона о связи абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 (ред. от 06.10.2011) "Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи" "абонент" - это физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, с которым заключен договор об оказании услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; "абонентский номер" - номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) подключенную к сети подвижной связи абонентскую станцию (абонентское устройство) с установленной в ней sim-картой; "карта оплаты услуг подвижной связи" - средство, позволяющее абоненту инициировать вызов, идентифицировав абонента перед оператором связи как плательщика в сети подвижной связи оператора связи; "sim-карта" - карта, с помощью которой обеспечивается идентификация абонентской станции (абонентского устройства), ее доступ к сети подвижной связи, а также защита от несанкционированного использования абонентского номера.

В пункте 14 Правил указано, что услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров. Пунктом 19 Правил предусмотрено, какие данные должны быть указаны в договоре. В данный перечень входят в том числе: наименование (фирменное наименование) оператора связи; сведения об абоненте; согласие (отказ) абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставление сведений о нем для оказания таких услуг; номер sim-карты.

В соответствии с пунктом 28 Правил абонент обязан использовать для подключения к сети подвижной связи оборудование, соответствующее установленным требованиям; в полном объеме и сроки, которые определены договором, вносить плату за полученные услуги подвижной связи; незамедлительно сообщать оператору связи об утере sim-карты. При этом пунктом 62 Правил установлено, что в случае несообщения оператору связи незамедлительно об утере sim-карты абонент несет обязательства по оплате оказанных оператором связи услуг подвижной связи, полученных с использованием утерянной sim-карты, вплоть до момента получения оператором связи письменного заявления об ее утрате.

Согласно пункту 44 Правил карта оплаты услуг подвижной связи содержит закодированную определенным способом информацию, используемую для доведения до оператора связи сведений об оплате услуг подвижной связи. На карте обязательно должно быть указано наименование (фирменное наименование) оператора связи, выпустившего карту; а также наименование видов услуг подвижной связи, оплачиваемых с использованием карты; размер авансового платежа оператору связи, внесение которого подтверждает карта; идентификационный номер карты.

В данном случае предприниматель осуществлял реализацию карт оплаты за услуги связи, действия по приему экспресс платежей, заключение абонентских договоров (оформление подключения к услугам сотовой связи), зачисление платежей за услуги операторов связи, в том числе посредством реализации карт оплаты, при этом действовал в рамках договоров, заключенных с ОАО «Мегафон», ОАО «МСС-Поволжье», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Вымпел-Коммуникации», ООО «ИВА-Арт», ОАО «Киберплата», ОАО «МСС-Поволжье»,  в соответствии с которыми    фактически  предоставлял услуги операторам сотовой связи. За эти услуги указанные организации перечисляли предпринимателю вознаграждения. Карты  продавались   предпринимателем   по  фиксированным  ценам, установленным  операторами  связи.

В отношении деятельности по продаже SIM-карт, карт оплаты, а также по зачислению с карт экспресс-оплаты платежей за услуги сотовой связи на счета абонентов ИП ФИО1 неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку карты оплаты сотовой связи, SIM-карты и зачисление (прием) платежей за услуги сотовой связи не отвечают признакам товара, определенным статьей  38 НК РФ, и в соответствии с гл. 7 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи.

Исходя из смысла статьи 128 ГК РФ  имуществом могут признаваться только такие активы, которые сами по себе представляют внутреннюю потребительную стоимость.

Соответственно,  реализация карт экспресс-оплаты и СИМ-карт не подпадает под налогообложение единым налогом на основании главы 26.3 НК РФ.

Вознаграждения, полученные ИП ФИО1 от ОАО «Мегафон», ОАО «ВымпелКом», ОАО «Мобильные Телесистемы», ООО «ИВА-Арт», ЗАО «Киберплата», ОАО «МСС-Поволжье» в рамках заключенных с ними агентских (дилерских), субагентских договоров являются доходом налогоплательщика от оказания услуг, подлежащим обложению налогами по общепринятой системе.

Данные выводы подтверждены сложившейся судебной практикой, в частности: Определением ВАС РФ от 16 ноября 2009 г. N ВАС-1645/09, Постановлением ФАС Уральского округа от 30.07.2007 по делу А76-29333/2006-54-803/29 (оставленного без изменения Определением ВАС РФ от 14 ноября 2007г. N 14135/07, Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 3 июня 2009г. по делу N А82-3508/2008-20, Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 декабря 2010 г. N А33-4578/2010, Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 26 декабря 2012 г. N Ф03-5870/2012, Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 17 марта 2009 г. N Ф04-1368/2009(1887-А81-19), Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 25 августа 2010 г. по делу N А26-6635/2009, Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 17 мая 2010 г. по делу N А63-5590/2009-С4-30, Постановлением ФАС Уральского округа от 8 июля 2008 г. N Ф09-6334/07-СЗ, Постановлением ФАС Центрального округа от 22 ноября 2012 г. по делу N А09-8595/2012).

Следовательно, у налогоплательщика в 2009-2011 годах имелись объекты налогообложения налогом на доходы физических лиц, единым социальным налогом, налогом на добавленную стоимость.

 В нарушение требований статей  146, 209, 236 НК РФ налогоплательщиком доходы не декларировались, соответствующие налоги не уплачивались, не исчислен   НДС с сумм вознаграждений, полученных  от операторов,  по ставке 18%.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса операции по реализации услуг на территории Российской Федерации признаются объектом налогообложения НДС.

Пунктом 2 статьи 153 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг) передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно пункту 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В пункте 8 названной статьи указано, что в зависимости от особенностей реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется в соответствии со статьями 155 - 162 главы 21 Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 156 Кодекса налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Таким образом,   осуществляя   деятельность в  рамках агентских договоров,  ИП ФИО1  неправомерно не уплачивал в бюджет спорные суммы НДФЛ,  ЕСН   и  НДС   в  периоде  2009-2011  гг.

Вместе с  тем  суд приходит к выводу о том, что доначисление НДФЛ и ЕСН произведено налоговым органом с нарушением требований налогового законодательства, в частности статьи 31 НК РФ.

Согласно пункту 5 статьи 244 НК РФ расчет единого социального налога по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями самостоятельно, исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением, и ставок, указанных в пункте 3 статьи 241 НК РФ. Состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 3 статьи 237 НК РФ).

При исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов от осуществляемой ими деятельности. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации (подпункт 1 абзаца первого статьи 221 НК РФ).

В силу главы 25 НК РФ налогоплательщик определяет сумму подлежащего уплате налога, применяя ставку налога к сумме исчисленной налоговой базы. Налоговая база, в свою очередь, исчисляется, исходя из сумм полученного налогоплательщиком дохода, уменьшенных на суммы учитываемых расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы налогоплательщиков налога на прибыль, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Как следует из решения по итогам выездной налоговой проверки,  в  ходе  контрольных   мероприятий   ИП  Г'алееву Д.Ю. выставлено требование  № 14287 от 26.07.2012 на представление журналов кассира-операциониста по  всем  зарегистрированным  ККТ. Согласно протоколу допроса предпринимателя № 1886  от 30.08.2012 журналы кассира-операциониста не представлены на проверку в связи  с  тем,  что  журналы не сохранены, поскольку большинство ККТ  снято с учета. Проверкой установлено, что раздельный учет получаемой выручки от  осуществления  розничной торговли сотовыми телефонами и аксессуарами к ним, от оказания   услуг  по подключению к операторам  сотовой связи (реализация sim-карт), продажи карт  оплаты,  зачисления  платежей  за  услуги сотовой связи  за  период  2009-2011 гг. предпринимателем не велся,  В этой   связи  определить доход, полученный от  осуществления  от  вышеуказанных видов деятельности наличными денежными средствами в   кассу  налогоплательщика  за  период с 01.01.2009 по 31.12.2011 и разделить его по видам  деятельности,  как  указывается  инспекцией,   не  представляется возможным.

Таким   образом, поскольку  в  рассматриваемом  случае   возможность  достоверно определить  налоговые  обязанности   плательщика   утрачена,   инспекцией  в  порядке  п. 7 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации   следовало  применить  расчетный метод определения НДФЛ и ЕСН,  чего   не  сделано.

При названных обстоятельствах положения абзаца четвертого пункта 1 статьи 221 Кодекса о возможности применения профессионального налогового вычета в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности, не освобождают налоговый орган от обязанности определения суммы налога на доходы физических лиц расчетным путем в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса на основании имеющейся у него информации о предпринимателе, а также сведений об иных аналогичных налогоплательщиках.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях, в частности, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В  этой  связи,  по   мнению суда, решение инспекции следует  недействительным в части доначисления единого социального налога, налога на доходы физических лиц.  Инспекции  в  рассматриваемой  ситуации    следовало определить суммы налога на доходы физических лиц, единого социального налога расчетным методом в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

Данное  полномочие  носит публично-правовой  характер,  что   не  позволяет  налоговому  органу   произвольно  отказаться  от  необходимости его  применения в  целях установления  фактической  обязанности  лица по  уплате  налогов.

Иное  противоречит целям  и  задачам  налогового  контроля.     

Вместе с  тем,   в  отношении налога на добавленную стоимость суд считает доначисления, произведенные налоговым органом,  обоснованными  исходя из следующего.

Статьей 166 Кодекса установлен порядок исчисления налога на добавленную стоимость исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса, то есть налоговой базы, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг), не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171, 172 Кодекса.

В пункте 7 статьи 166 Кодекса законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем налога на добавленную стоимость, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по указанному налогу, положение пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов неприменимо.

Исходя   из  изложенного начисление  к уплате налога на добавленную стоимость за 1,2,3,4 кварталы 2009 г.,  1,2,3,4 кварталы 2010 г., 1,2,3,4 кварталы 2011 г.,  соответствующих сумм пеней  обоснованно.

Пунктом 4 статьи 23 НК РФ предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В  соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ  неуплата налога  в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенная умышленно влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога по пункту 3 статьи 122 Кодекса.

Как   видно   из  оспариваемого  решения,  предприниматель привлечен к ответственности за неуплату НДС  по пункту 3 статьи 122 НК  РФ.

Между   тем,  в решении налогового органа от 10.01.2013 N 16-13-17/2 не приведено доказательств, безусловно свидетельствующих, что налоговые правонарушения относительно неприменения   общего   режима  налогообложения    совершены предпринимателем умышленно.

Предпринимателем,   напротив,    в   материалы  дела   представлены  доказательства,  свидетельствующие  о  том,  что   он   добросовестно заблуждался  в отношении обязанности применения специального режима налогообложения (акты  камеральных  проверок   на  основе  деклараций  по  ЕНВД,   протоколы  осмотра   территорий,   помещений,   документов,  предметов,   за  период  с 09.04.2012  по   12.04.2012).

Следовательно,   применение  пункта 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  нарушает права заявителя.

В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 23 и п. п. 1 и 3 ст. 80 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) каждый налогоплательщик обязан представлять в установленном порядке налоговую декларацию по каждому налогу в налоговый орган по месту учета, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Налогоплательщик по итогам  выездной   налоговой  проверки привлечен к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ.

Согласно п.7 ст.244 НК РФ  налоговая декларация по ЕСН представляется налогоплательщиками не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом,

 Согласно пункту 1 статьи 229 НК РФ налогоплательщики индивидуальные предприниматели представляют налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц в налоговые органы не позднее 30 апреля года следующего за истекшим налоговым периодом. 

Таким образом,  срок    представления  деклараций по ЕСН, НДФЛ за 2009 год -  не позднее  30.04.2010.

Согласно пункту 5 статьи 174 НК РФ налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Как установлено судом и следует из материалов дела, предприниматель не представлял в налоговую инспекцию декларации по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость за  период  2009- 2011 гг., чем  нарушены  положения  пункта 7 статьи 244, пункта 1 статьи 229, пункта 5 статьи 174 НК РФ.

Согласно п.1 ст.119 НК РФ (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ)  непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Закрепленная в пункте 1 статьи 119 Кодекса налоговая санкция является дифференцированной, размер штрафа исчисляется в размере 5 процентов от суммы налога, подлежащего уплате, за каждый месяц просрочки, при этом установлены как низший, так и высший пределы размера штрафа - не менее 100 рублей и не свыше 30 процентов от суммы подлежащего уплате налога. Применение метода исчисления штрафа в процентах от суммы налога, подлежащего уплате в бюджет, не исключает применения низшего предела размера штрафа (100 рублей) в случае, когда сумма налога окажется минимальной или же составит ноль рублей.

Отсутствие указаний на низший и высший пределы размера штрафа за правонарушение, признаки которого предусмотрены пунктом 2 этой же статьи, само по себе не исключает возможности применения низшей санкции, установленной за иное правонарушение, признаки которого предусмотрены пунктом 1.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2010 N 418/10 по делу N А68-5747/2009.

В статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 229-ФЗ) определено, что непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1000 рублей.

Федеральный закон N 229-ФЗ вступил в силу с 02.09.2010, за исключением положений, для которых статьей 10 установлены иные сроки вступления в силу.

Согласно пункту 2 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Пунктом 13 статьи 10 Федерального закона N 229-ФЗ установлено, что в случаях, если часть первая Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) устанавливает более мягкую ответственность за налоговое правонарушение или иное нарушение законодательства о налогах и сборах, чем было установлено до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то за соответствующее правонарушение, совершенное до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, применяется ответственность, установленная частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона). Взыскание ранее примененных налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу настоящего Федерального закона может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона).

Учитывая то, что доначисления по ЕСН, НДФЛ, произведенные по итогам проверки признаны судом необоснованными, к налогоплательщику по ст.119 НК РФ ответственность может  быть   применена  лишь  в виде минимального штрафа,  установленного указанной статьей.

Статья 119 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, действующая на дату вынесения оспариваемого решения, в случае применения минимального размера штрафа – 1000 рублей, отягчает ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах в части установления более высокого минимального размера штрафа, по сравнению с размером штрафа в редакции статьи Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ, действовавшей на дату совершения правонарушений.

 Следовательно, штраф за непредставление предпринимателем в установленный срок деклараций по ЕСН, НДФЛ за 2009 год, следует определять в соответствии с пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей до вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, с учетом правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2010 N 418/10 по делу N А68-5747/2009.

Заявитель также  оспаривает  штраф по п. 1 ст. 126 НК РФ,   наложенный  за непредставление по  требованию  налогового  органа на  проверку   налоговых карточек формы 1-НДФЛ, договоров  аренды, журналов  кассира-операциониста,  фискальных   отчетов.

Как  указывается,  согласно протоколу допроса предпринимателя № 1886 от 30.08.2012 часть вышеуказанных документов отсутствовала, НДФЛ (Н/А) был проверен и подтвержден налоговым органом по данным, содержащимся в справках 2-НДФЛ (которые подаются в электронном виде и содержат в себе всю информацию  карточек 1-НДФЛ), соответственно, указанные налоговые карточки не были необходимы для налогового контроля. Обязанность их ведения у предпринимателя в настоящее время отсутствует.

Журналы кассира-операциониста не были предоставлены, как   поясняет  предприниматель,  ввиду отсутствия касс, снятия их с учета,  остальные документы были предоставлены позднее.

В силу статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных указанным Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ.

Статьей 106 НК РФ установлено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно статье 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие события налогового правонарушения; отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения; истечение сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В   данном   случае  сведения о доходах физических лиц заявитель как  налоговый агент   предоставлял путем заполнения карточек по форме N 2-НДФЛ, инспекция   же  не  доказала надлежащим образом основания  для  истребования  у налогоплательщика  карточек по форме 1-НДФЛ,  которые в проверенном  периоде   предпринимателем   не велись, а были  с  задержкой  составлены   на  основе  формы N 2-НДФЛ  в  ходе   выездной   налоговой  проверки   по  требованию   налогового  органа.

Кроме  того, согласно пояснениям налогового органа заявителем  не предоставлены на  проверку журналы кассира-операциониста по контрольно-кассовой  технике, снятой   с учета.

Предприниматель  отмечает,  что все необходимые документы при снятии ККМ с  учета в налоговый орган  были  представлены,  в   сохранении  копий  этих  документов,  соответственно,   не   было  необходимости.

Объективной стороной вмененного в вину предпринимателю противоправного деяния, ответственность за совершение которого предусмотрена пунктом 1 статьи 126 НК РФ, является непредставление налогоплательщиком тех документов, которые у него имеются.

В данном случае истребованные налоговым органом документы (журналы кассира-операциониста по ККМ, снятым с учета) отсутствуют у предпринимателя.

Доказательств, свидетельствующих о наличии спорных документов у заявителя или опровергающих данное заявление налогоплательщика, налоговый орган не представил и на такие доказательства не ссылается.

Следовательно, налогоплательщик в данном случае объективно не мог представить эти документы ввиду их отсутствия у него.

При таких обстоятельствах следует признать, что в данном случае отсутствует событие налогового правонарушения, вмененного инспекцией в вину налогоплательщику.

Кроме  того,  Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях  от 12.05.1998 N 14-П, от 30.07.2001 N 13-П  указал, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения   и   иных существенных обстоятельств  деяния.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей законодательства  о  налогах и сборах.

Налоговым законодательством предусмотрен лишь верхний предел размера налоговых санкций, подлежащих  взысканию с  налогоплательщика  при  наличии смягчающих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом, рассматривающим дело.

Предусмотренный пунктом 1 статьи 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, является открытым и любое обстоятельство с учетом характера правонарушения может быть признано смягчающим ответственность.

Исходя   из   установленных  обстоятельств,   положений   приведенных    норм,   учитывая тяжелое  финансового положение  предпринимателя  (прекращение   предпринимательской  деятельности),  наличие  иждивенцев,  руководствуясь требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права,  суд   находит   размер   налоговых  санкций (пункт  2  резолютивной   части оспариваемого решения   от 10.01.2013) подлежащим   уменьшению  до   1000  руб.

Иные  доводы   заявителя, в  частности  о   невозможности   исчислить   пени по  статье   75  НК  РФ,   выставить  требование   в  порядке   статьи  69  НК  РФ    до   подтверждения   судом налоговой  задолженности,  выявленной по результатам  выездной  налоговой  проверки,  на законе не  основаны  и во  внимание  не  принимаются.

В  силу  изложенного  заявленные   требования    подлежат   удовлетворению частично.

Расходы по оплате государственной пошлины в  сумме   2400  руб.  следует  возложить на налоговый орган в порядке статьи 110 АПК РФ,  статьи   333.21 НК РФ.

На  заявителя   суд   относит  расходы   по  госпошлине  в порядке   статьи   112  АПК  РФ  в  сумме   2000  руб.   в  связи с отказом  в  удовлетворении заявления об обеспечении иска  определением   от  10.01.2013 (номер   дела  до  объединения  - А72-56/2013), поскольку в данном случае соответствующее требование о принятии обеспечительных мер  было заявлено при отсутствии должных оснований  и  без  уплаты  государственной  пошлины.

Руководствуясь статьями 112, 167-170, 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Требования  заявителя  удовлетворить  частично.

Признать недействительными решение от 10.01.2013  № 16-13-17/2,  требование  по  состоянию  на   13.03.2013 №   679    Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска   в   части  начисления  к уплате  НДФЛ   в  сумме  4624526   руб.,     ЕСН   в  сумме   1094738 руб., соответствующих сумм  пеней  по   этим  налогам, а  также  в  части  налоговых  санкций в  размере  8777447,20  руб. 

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска  в  пользу индивидуального  предпринимателя  ФИО1  2400   руб.  судебных  расходов.

В  остальной  части   заявленные  требования  оставить  без   удовлетворения,  с момента  вступления  в  силу  судебного  акта  отменить  обеспечительные  меры  по  определению  от  15.05.2013. 

Взыскать с индивидуального  предпринимателя  ФИО1    в  доход   федерального  бюджета    государственную  пошлину  2000   руб.

Исполнительные  листы  выдать  после  вступления  решения в  законную  силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  через Арбитражный суд Ульяновской области в течение  месяца после принятия решения.

  Судья                                                                                         Е.Е.Каргина