Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» в лице филиала «СМАРТС-Ульяновск-GSM» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением, в котором просит: постановление от 08.07.2013 о наложении штрафа по делу №9731-К/06-2013 об административном правонарушении, вынесенным Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, которым ОАО «СМАРТС» привлечено к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ признать незаконным.

Определением от 29.09.2013 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы».

ОАО «СМАРТС» заявило ходатайство о восстановлении пропущенного им срока на оспаривание постановления №144 о назначении административного наказания от 08.07.2013.

Частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса установлено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

В данном случае оспариваемое постановление получено заявителем 15.07.2013. Последний срок на подачу заявления в суд – 29.07.2013. Заявление в суд подано 01.08.2013.

Согласно положениям Федерального закона от 30.03.1998 «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод» обязательными для Российской Федерации являются как юрисдикция Европейского суда по правам человека, так и решения этого суда. В протоколах, дополняющих Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, закреплены также права юридических лиц, подлежащие защите. Конвенцией запрещен отказ в правосудии и закреплено положение, согласно которому заинтересованное лицо должно иметь возможность добиться рассмотрения своего дела в суде - органе государственной системы правосудия.

Учитывая изложенное, а также позицию Европейского суда по правам человека о недопустимости при рассмотрении спора чрезмерных правовых или практических преград, суд считает неправомерным отказ в осуществлении субъективного права на судебную защиту по формальным основаниям.

Учитывая вышеизложенное, а также что пропуск срока незначителен (3 дня) и, руководствуясь частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд удовлетворяет ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу заявления, срок на подачу заявления восстанавливает.

Из материалов дела усматривается:

11.10.2012 в УФАС по Ульяновской области поступило заявление Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» на действия ОАО «СМАРТС», выразившиеся в воздействии на потребителей услуг подвижной радиотелефонной связи путем проведения акции «Бонус за входящие».

Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 09.11.2012 №300 возбуждено дело №9228/06-2012 по признакам нарушения ОАО «СМАРТС» части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

05.02.2013 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области вынесено решение по делу №9228/06-2012 о признании действий ОАО «СМАРТС» по проведению программы «Бонус за входящие» в отношении абонентов сети «СМАРТС» на территории Ульяновской области, направленной на увеличение объема входящих телефонных соединений (количества и продолжительности) со стороны абонентов других операторов связи, признаны недобросовестной конкуренцией, нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

14.05.2013 УФАС по Ульяновской области в отношении ОАО «СМАРТС» вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении №9731-К/06-2013 по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

30.05.2013 УФАС по Ульяновской области в отношении ОАО «СМАРТС» составлен протокол об административном правонарушении №1380 по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ. Протокол составлен присутствии представителя Общества, действующего по доверенности, - ФИО4

08.07.2013 УФАС по Ульяновской области ОАО «СМАРТС» привлечено к административном ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350000 руб., о чем вынесено постановление №144 о назначении административного наказания.

Представитель ОАО «СМАРТС» поддержал требования, изложенные в заявлении. Просит применить положения статьи 2.9 КоАП РФ.

УФАС по Ульяновской области требования не признает, считает вынесенное постановление законным и обоснованным.

Выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 9 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция не допускается.

В период с декабря 2011 года по май 2012 года на территории Ульяновской области наблюдались резкие увеличения объемов исходящего трафика с сети связи ОАО «МТС» на сеть связи ОАО «СМАРТС», в результате чего ОАО «МТС» понесло дополнительные затраты на оплату ОАО «СМАРТС» услуг по пропуску трафика. ОАО «МТС» предполагает, что всплеск объема исходящего трафика на номера абонентов ОАО «СМАРТС» связан с введением ОАО «МТС» в коммерческую эксплуатацию в указанный период экономически выгодных тарифов, позволяющих абонентам злоупотреблять исходящей связью, с целью дальнейшего получения прибыли в рамках акции ОАО «СМАРТС» «Бонус за входящие».

ОАО «СМАРТС» является оператором связи, оказывает услуги подвижной радиотеле-фонной связи, в том числе на территории Ульяновской области, и находится на одном товарном рынке с другими операторами связи, в том числе с ОАО «МТС», ОАО «ВымпелКом», ОАО «МегаФон» и ЗАО «НСС». От имени ОАО «СМАРТС» на территории Ульяновской области деятельность осуществляет филиал «СМАРТС-Ульяновск-GSM».
В целях полноценного оказания услуг подвижной радиотелефонной связи абонентам операторам связи необходимо осуществить присоединение сетей на зоновом уровне для оказания услуг по пропуску трафика, в том числе зонового завершения вызова. В связи с этим между операторами связи заключены договоры о присоединении.

Согласно ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Федеральный закон «О связи») оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом.

Таким образом, данная норма возлагает бремя расходов по завершению вызова на сеть другого оператора связи на оператора, абонент которого совершает вызов.

В соответствии с п. 34 ст. 2 Федерального закона «О связи» услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Между ОАО «МТС» и ОАО «СМАРТС» заключен договор № 01-03-01-13 (№ D1000744) от 29.01.2010 о присоединении, согласно которому ОАО «СМАРТС» оказывает ОАО «МТС» услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сеть ОАО «СМАРТС», а ОАО «МТС» их оплачивает (п. 2.1 договора). В соответствии с п. 2.2 договора ОАО «МТС» оказывает ОАО «СМАРТС» услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сеть ОАО «МТС», а ОАО «СМАРТС» их оплачивает.

В соответствии с п. 6.2 договора о присоединении учет трафика производится в целом по направлению посекундно, с последующим округлением результата до целых минут. Продолжительность каждого соединения учитывается с первой секунды его установления. Тарификации подлежат вызовы с первой секунды с момента ответа вызываемого абонента/пользователя, до момента отбоя вызываемым или вызывающим абонентом/пользователем или оборудованием, заменяющим абонента/пользователя.

Согласно п.п. 1.2 и 2.2 приложения № 2 к указанному договору о присоединении и дополнительному соглашению № 8 от 31.01.2012 к указанному договору стоимость услуги по пропуску трафика составляет с 01.01.2012 - 1 руб. 00 коп. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС; с 01.07.2012 - 0 руб. 95 коп. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. В соответствии с разделом 7 договора о присоединении стороны ежемесячно проводят сверку оказанных друг другу услуг пропуска трафика, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных друг другу услуг по пропуску трафика.

В соответствии с п. 7.4.1 договора о присоединении сторона, у которой объем исходящего трафика на технические средства другой стороны меньше объемов аналогичного исходящего трафика другой стороны, готовит акт зачета взаимных требований.

Аналогичные условия оказания услуг и расчетов за услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) установлены в договорах о присоединении, заключенных между ОАО «СМАРТС» и ОАО «ВымпелКом», - № 01-02-468 от 01.09.2007; между ОАО «СМАРТС» и ОАО «МегаФон» - № 176/07/01-02-396 от 01.07.2007.
Увеличение количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, влечет увеличение количества трафика, пропускаемого посредством присоединяющего оператора. Оборудование, образующее точку присоединения, в таком случае используется не только в интересах присоединяемого оператора. Трафик перемещается в обоих направлениях. Если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова.

Следовательно, оператор связи (ОАО «СМАРТС», ОАО «МТС», ОАО «ВымпелКом» и др.) по договору о присоединении получит тем больше доход, чем больше на его сеть будет осуществлено входящих вызовов с сети другого (других) оператора связи.

Приказом от 04.10.2010 № 545 генерального директора ОАО «СМАРТС» в целях увеличения абонентской базы и валовой выручки предприятия для абонентов тарифной линейки (Ё) («Ё» и «ё лайт») филиала «СМАРТС-Ульяновск-GSM» на территории Ульяновской области введена с 21.10.2010 программа «Ядр(ё)ный бонус». С 25.10.2010 ОАО «СМАРТС» (приказ от 15.10.2010 № 565 генерального директора ОАО «СМАРТС») ввело в действие программу «Бонус за входящие». Приказом от 18.02.2011 № 88 генерального директора ОАО «СМАРТС» указанная программа для абонентов тарифов «Все просто!», «Общаться легко!», «ТОП Лидер», «Вкусный», «Витамин С», «Тройная удача», «ВСЕ включено» в филиале «СМАРТС-Ульяновск-GSM» введена с 25.02.2011. В рамках данных программ абонентам ОАО «СМАРТС» предоставляется бонус за входящие вызовы, принятые им при нахождении в домашнем регионе, кроме входящих внутрисетевых вызовов своего региона. При этом сумма корректировки начислений зависела от количества суток, прошедших с момента активации SIM-карты: 0,10 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика для абонентов, с момента первичной активации SIM-карты в сети которых прошло не менее 90 дней; 0,15 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика для абонентов, с момента первичной активации SIM-карты в сети которых прошло от 91 до 180 дней включительно; 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика для абонентов, с момента первичной активации SIM-карты в сети которых прошло более 180 дней.

Приказом от 09.12.2011 № 627 генерального директора ОАО «СМАРТС» программа «Ядр(ё)ный бонус» закрыта. С 01.01.2012 для абонентов тарифной линейки (Ё) («Ё» и «ё лайт» и т.д.) филиала «СМАРТС-Ульяновск-GSM» открыта возможность подключения к программе «Бонус за входящие».

В целях повышения лояльности абонентов, сокращения оттока абонентской базы и стимулирования доходов в рамках межсетевого взаимодействия приказом генерального директора ОАО «СМАРТС» от 24.11.2011 № 600 с 01.01.2012 введена в действие на постоянной основе без срока действия программа «Бонус за входящие» в новой редакции. Согласно указанному приказу сумма кредитовой корректировки за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика составляет: 0,10 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 249 минут включительно; 0,15 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 250 до 499 минут включительно; 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 500 до 749 минут включительно; 0,25 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 750 до 999 минут включительно; 0,30 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 1000 до 1999 минут включительно; 0,40 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 2000 до 2999 минут включительно; 0,50 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 3000 минут включительно и более. Кроме того, подсоединение к программе «Бонус за входящие» вновь подключившимся абонентам ОАО «СМАРТС» происходит автоматически.

С 01.10.2012 приказом генерального директора ОАО «СМАРТС» от 02.10.2012 № 545 изменены условия начисления бонусов, сумма бонуса зависит только от количества, накопленного за расчетный период входящего трафика, принятого от абонентов операторов GSM (кроме «СМАРТС») домашнего региона и составляет: 0,0 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 99 минут включительно; 0,10 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 100 до 999 минут включительно; 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 1000 до 1999 минут включительно; 0,30 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 2000 до 2999 минут включительно; 0,40 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 3000 до 3999 минут включительно; 0,50 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 4000 минут включительно и более. 03.10.2012 проведен рестарт программы «Бонус за входящие» (отключение услуги). В дальнейшем подключение услуги происходило по инициативе абонента.

Информация о программе «Бонус за входящие» доводилась до неопределенного круга лиц путем распространения рекламы в средствах массовой информации, посредством листовок в салонах приема платежей за услуги сотовой связи, абонентских отделах, на сайте www.smarts.ru ОАО «СМАРТС», и путем рассылки СМС-сообщений абонентам «СМАРТС».

Так, в газете «Симбирский курьер» № 29 (3636) за 17.03.2012 на странице 11 размещена реклама следующего содержания: «СМАРТС информирует! Уважаемые абоненты СМАРТС! С 01.04.2012 изменяются условия программы «Бонусы за входящие»: чем больше входящий звонков Вы примете от абонентов сотовых операторов (кроме СМАРТС) домашнего региона, тем больше будет размер бонуса. Получайте на счет до 50 коп. за минуту входящего вызова! Подробности по телефону справочной службы 121 и на сайте www.smarts.ru,а также по номеру (8422) 42-28-28. …». Указанная реклама размещена в соответствии с приложением № 20 от 16.03.2012 к договору о рекламно-информационном обслуживании № 015-10 от 08.05.2010, заключенному между некоммерческим партнерством «Редакция газеты «Симбирский курьер» и ОАО «СМАРТС», в лице филиала «СМАРТС-Ульяновск-GSM».

На сайте www.smarts.ru ОАО «СМАРТС» в разделе «Услуги», «Бонусные программы», «Программа «Бонус за входящие» размещена, в том числе, следующая информация: «Как генерировать доход с компанией «СМАРТС?», «Получай на свой счет реальные рубли, которые можно не только потратить на любые услуги связи, в т.ч. развлекательные сервисы, но и просто снять со своего счета. Чем больше принимаешь, тем больше получаешь!».

Согласно ч. 1 ст. 45 Федерального закона «О связи» договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи. Отказ оператора связи от заключения договора на оказание услуг связи с гражданами не допускается.

Как усматривается из представленных Ульяновским филиалом ОАО «МТС» данных по генерации исходящего трафика абонентами ОАО «МТС» на номера сети ОАО «СМАРТС», общее количество номеров абонентов ОАО «МТС», генерирующих трафик, составляет 720. При этом установлены факты, что на одно физическое лицо зарегистрировано 125 сим-карт ОАО «МТС», с которых производились звонки на телефонные номера ОАО «СМАРТС».

Абоненты-генераторы выбирали для обслуживания тарифный план «Ultra», в соответствии с которым абоненту предоставлялся трафик 2000 мин. в месяц за абонентскую плату 929 руб. Абонентская плата списывалась ежедневно в размере 1/31 от её стоимости, но 2000 минутный объём трафика абонент мог использовать за любое количество дней, чем и пользовались абоненты-генераторы, подключая на конференц-связь большое количество вызываемых номеров сети ОАО «СМАРТС» и расходуя 2000 минутный лимит за 1-3 дня.

С 05.05.2012 ОАО «МТС» закрыло тарифный план «Ultra» для подключения. Абонентская плата увеличилась с 929 рублей до 1300 рублей.

Как установлено при рассмотрении дела № 9228/06-2012, количество номеров абонентов ОАО «МТС», у которых со дня активации сим-карты до блокировки прошло не более 3 дней составляет 380, в том числе не более одного дня - 206.

Таким образом, указанные действия абонентов приводят к росту затрат (убытков) ОАО «МТС» по договору о присоединении (затраты на интерконнект) и одновременно к росту доходов и увеличению прибыли ОАО «СМАРТС».

В соответствии с приказами генерального директора ОАО «СМАРТС» по проведению программы «Бонус за входящие» (№ 88 от 18.02.2011, № 156 от 29.03.2011, № 627 от 09.12.2011, № 139 от 03.03.2012, № 307 от 09.07.2012, № 308 от 09.07.2012) бонусы начисляются ежемесячно. Кроме того, абонентам, сумма начислений которых превысила 4000 рублей, направляется уведомление о необходимости самостоятельно уплатить налог на полученный доход.

Размер бонуса, выплачиваемого ОАО «СМАРТС» абоненту, составляет от 10 до 50 копеек за минуту входящего вызова; цена минуты соединения по межсетевым выплатам по договору о присоединении по услуге «пропуск трафика» с 01.01.2012 составлял 1 руб. без учета НДС, а с 01.07.2012 составляет 95 коп./мин. без учета НДС.

Таким образом, проведение акции «Бонус за входящие» приносит выгоду ОАО «СМАРТС» за счет увеличения входящих вызовов на сеть «СМАРТС» и предоставляет обществу преимущество по сравнению с другими операторами связи.

Доказательством этого может служить одно из условий акции «Бонус за входящие», а именно: входящие звонки, которые принимает абонент, должны осуществляться с сетей других операторов связи. Входящие звонки с сети «СМАРТС» для расчета бонусов не используются. То есть выплата абонентам денежных бонусов происходит за счет доходов, полученных ОАО «СМАРТС» по договорам присоединения с другими операторами связи.

Согласно представленным Ульяновским филиалом ОАО «МТС» и Ульяновским филиалом ОАО «ВымпелКом» данным по объемам услуг по пропуску трафика (входящих и исходящих соединений) за 2010-2012 годы соотношение исходящего трафика (пропуск трафика) составляло:

Соотношение исходящего трафика 2010 г. 2011 г. 2012 г.

ОАО «СМАРТС» и ОАО «МТС» 1:1,5 1:4 1:5

ОАО «СМАРТС» и «ОАО «ВымпелКом» 1:1,4 1:2 1:2

При этом объем исходящего трафика с сети ОАО «СМАРТС» на сети ОАО «МТС» и ОАО «ВымпелКом» уменьшился.

Таким образом, с момента запуска ОАО «СМАРТ» программы «Бонус за входящие» (25.10.2010) объем исходящего трафика на сеть ОАО «СМАРТ с сети связи ОАО «МТС» на территории Ульяновской области возрос.

Учитывая, что по договору присоединения у ОАО «СМАРТС» в период действия программы «Бонус за входящие» (2011 - 2012 годы) объем исходящего трафика на технические средства ОАО «МТС» значительно меньше объемов аналогичного исходящего трафика ОАО «МТС», то ОАО «СМАРТС» получает прибыль. При этом стоимость платы по пропуску трафика по договору о присоединении у ОАО «МТС» с декабря 2011 года резко возросла (в 2 раза), в феврале 2012 года - в 3 раза.

Введение программы «Бонус за входящие» ОАО «СМАРТС» обосновывает социальной направленностью программы, поддержкой малообеспеченных абонентов за счет возвращения бонуса на счет, повышения лояльности абонентов, сокращения оттока абонентской базы.

Между тем, ОАО «СМАРТС» не учитывает, что повышение уровня лояльности для абонентов осуществляется за счет увеличения входящего трафика на сеть «СМАРТС» от абонентов других операторов связи, то есть фактически, за счет других операторов связи. При этом действие данной акции ОАО «СМАРТС» направлено не только на собственных абонентов, но и оказывает влияние на абонентов других операторов связи - конкурентов ОАО «СМАРТС», поскольку исключение из участия в программе внутрисетевых соединений между абонентами ОАО «СМАРТС» воздействует на изменение объема исходящего трафика других операторов связи.

По информации, представленной ОАО «МТС», объем исходящего трафика в направлении других операторов радиотелефонной связи изменялся в рассматриваемый период в пределах средних значений. Прирост объема исходящего трафика в один и тот же промежуток времени наблюдался только в направлении ОАО «СМАРТС». Увеличение исходящего трафика в направлении ОАО «СМАРТС» установлено также ОАО «ВымпелКом» и ОАО «МегаФон» в период действия программы «Бонус за входящие» (2011 - 2012 годы).

Таким образом, при введении ОАО «СМАРТС» программы «Бонус за входящие» имеет место направленное (в интересах ОАО «СМАРТС») увеличение объема услуг по пропуску трафика. Подобное инициированное и введенное ОАО «СМАРТС» действие по увеличению собственных доходов и увеличению расходов других операторов связи противоречит правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости.

Проведение акции «Бонус за входящие» привело к причинению убытков ОАО «МТС» (с 01.01.2012), а также ОАО «МегаФон» и ОАО «ВымпелКом» в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которого в обычных условиях гражданского оборота при отсутствии акции «Бонус за входящие» был бы существенно ниже.

Таким образом, недобросовестная конкуренция со стороны ОАО «СМАРТС» выразилась в стимулировании (начисление бонусов и их предоставление в виде денежных средств) абонентов сети «СМАРТС» на территории Ульяновской области в сторону увеличения входящих вызовов со стороны других операторов связи (пропуск трафика) на номера абонентов ОАО «СМАРТС» путем проведения акции «Бонус за входящие» (2011 - 2012 годы). В результате указанных действий (проведение программы «Бонус за входящие») ОАО «СМАРТС» получило преимущество, с одной стороны, - в виде привлекательности услуг данного оператора связи посредством предоставленной абонентам сети «СМАРТС» возможности получения денежных средств (обналичивания бонусов), а с другой стороны, - в виде увеличения доходов от оплаты услуг по договору присоединения (пропуск трафика), причиняя при этом убытки контрагентам в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которых при отсутствии программы «Бонус за входящие», был бы значительно ниже.

При таких обстоятельствах дела, суд считает, что в действиях ОАО «СМАРТС» содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Суд не находит в данном случае оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом пп. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитывается характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При назначении административного наказания учитывался характер совершенного административного правонарушения, степень вины лица в совершении правонарушения.

В частности, учитывалось, что нормы антимонопольного законодательства, нарушенные ОАО «СМАРТС» (ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции»), направлены на пресечение недобросовестной конкуренции, защиту конкурентных отношений. Административное правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в сфере защиты конкуренции.

Основания для квалификации правонарушения в качестве малозначительного отсутствуют, поскольку правонарушение, совершенное ОАО «СМАРТС», несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в сфере защиты добросовестной конкуренции между участниками рынка предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса.

В заявлении ОАО «СМАРТС» о признании незаконным постановления УФАС по Ульяновской области в качестве основания его отмены указано, что УФАС не определен окончательно причиненный действиями ОАО «СМАРТС» по реализации программы «Бонус за входящие» ущерб, причинённый другим операторам связи.

Однако согласно пункте 9 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» одним из составляющих признаков недобросовестной конкуренции является наличие убытков или возможность их причинения. Поэтому для признания факта недобросовестной конкуренции достаточно подтверждения факта возможности причинения убытков неправомерными действиями хозяйствующего субъекта.

Также ОАО «СМАРТС» в своем заявлении о признании незаконным постановления УФАС по Ульяновской области утверждает, что ОАО «СМАРТС» не должно отвечать за недобросовестные действия своих абонентов и абонентов других операторов по генерации «пустого» трафика.

Однако действие программы «Бонус за входящие» было направлено не только на абонентов ОАО «СМАРТС», но и оказывало влияние на абонентов иных операторов связи, и ОАО «СМАРТС» знало или должно было знать или предвидеть резкое увеличение спроса со стороны абонентов иных операторов подвижной связи на сеть ОАО «СМАРТС» в целях накопления бонусов и получения денежных средств, а также рост затрат иных операторов связи.

ОАО «СМАРТС» привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение правонарушений, аналогичных рассматриваемому:

- на территории Республики Башкортостан - постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 14.02.2013 по делу № АА-020/13; административный штраф в размере 100 000 рублей во исполнение указанного постановления ОАО «СМАРТС» уплачен платежным поручением № 338 от 01.03.2013;

- на территории Республики Мордовия - постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия № 34 от 22.02.2013; указанное постановление о назначении административного штрафа в размере 300 000 рублей признано законным решением Арбитражного суда Самарской области от 20.05.2013 по делу № А55-4523/2013, оставленным без изменения Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом (резолютивная часть постановления объявлена 10.07.2013).

В соответствии с п. 3 примечаний к ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения двумя и более лицами, входящими в группу лиц, определяемую в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Рассматриваемое правонарушение длилось более одного года (действие новой редакции программы «Бонус за входящие» - с февраля 2011 года по январь 2013 года).

Таким образом, имеют место два обстоятельства, отягчающих административную ответственность ОАО «СМАРТС».

Согласно п. 4 примечаний к ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Обстоятельства, признаваемые смягчающими административную ответственность ОАО «СМАРТС», отсутствуют.

Таким образом, размер штрафа за правонарушение, совершенное ОАО «СМАРТС», должен исчисляться, начиная с 300 000 рублей, с учетом двух отягчающих обстоятельств, которые увеличивают размер штрафа на 100 000 рублей.

Вместе с тем, согласно ч. 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Из отчета о финансовых результатах за 2012 год, представленного ОАО «СМАРТС» (вх. № 5964 от 08.07.2013), следует, что деятельность общества в 2012 году была убыточна: убытки составили 167 454 тыс. рублей. Данное обстоятельство также учитывалось при назначении административного наказания: размер административного штрафа снижен должностным лицом, рассматривающим дело об административном правонарушении, на 50 000 рублей.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, которые могли бы повлечь признание постановления о назначении административного наказания незаконным, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении не установлено. Оспариваемое постановление вынесено административным органом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах дела, суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 167, 171, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного срока на обжалование удовлетворить. Срок на обжалование восстановить.

Заявленное требование оставить без удовлетворения. Постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области о назначении административного наказания № 144 от 08.07.2013 по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ в отношении Открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» оставить без изменения.

Решение вступает в законную силу в течении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара, с направлением жалобы через Арбитражный суд Ульяновской области.

Судья О.А. Лубянова