Гражданский кодекс часть 1

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 30.07.2009 №81 о наложении штрафа по делу № 4-05/84 об административном правонарушении.

при участии:

от заявителя – ФИО1, ведущий юрисконсульт, доверенность т 05.05.2009 №364;

от административного органа – ФИО2, начальник отдела рекламы и недобросовестной конкуренции, доверенность от 13.03.2008 №01/5-975.

Сущность дела: «Азиатско-Тихоокеанский Банк» (ОАО) (далее по тексту – Банк, заявитель) обратился в арбитражный суд с требованиями о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее по тексту – Управление ФАС по Хабаровскому краю, административный орган, антимонопольный орган) от 30.07.2009 №81 о наложении штрафа по делу № 4-05/84, которым Банк привлечен к административной ответственности по статье 14.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В ходе судебного разбирательства представитель Банка настаивал на заявленных требованиях, считает оспариваемое постановление необоснованным и подлежащим отмене, поскольку распространяемая на телевизионном канале «Первое краевое телевидение» реклама «Азиатско-Тихоокеанский Банк» (ОАО) «Вклад «пенсионная сберкнижка» соответствует обязательным условиям, которые должны содержаться в рекламе финансовых услуг, регламентированных Федеральным Законом «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ.

Представитель административного органа с заявленными требованиями не согласен. Считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, факт вменяемого правонарушения и вину Банка полностью доказанными и подтвержденными материалами дела.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлялся перерыв с 15.09.2009 по 22.09.2009.

В ходе судебного разбирательства, суд

УСТАНОВИЛ:

При осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю отслежена реклама (хронометраж 22 секунды) ОАО «Азиатско-Тихоокеанский Банк», распространяемая на телевизионном канале «Первое краевое телевидение» с 18.05.2009 по 21.05.2009, в которой содержалась:

- звуковая информация следующего содержания: «Вы побеждали, Вы строили, Вы заботились о нас. Настала очередь Азиатско-Тихоокеанского Банка позаботиться о Вас. «Пенсионная сберкнижка» от Азиатско-Тихоокеанского Банка – это надежная защита сбережений и высокий доход. Азиатско-Тихоокеанский Банк – Ваш банк».

- визуальная информация: мелким шрифтом(в течение 5секунд) :

процентные ставки:

Срок договора вклада

Процентные ставки (% годовых)

В рублях

В долларах США, евро

62 дня

5,5%

92 дня

14,68%

7,51%

182 дня

14,71%

7,81 %

271 день

14,74%

7,96%

366 дней

15,27%

8,10%

731 день

15,39%

8,50%

1098 дней

15,49%

8,90

Вклад открывается при предъявлении пенсионного удостоверения, или документа, удостоверяющего в соответствии с законодательством РФ право на получение пенсии или пожизненного содержания; минимальная сумма вклада - не ограничена; возможно пополнение, минимальная сумму пополнения не ограничена; вклад пролонгируемый; причисление процентов ежемесячно (ежемесячная капитализация процентов); допускается выплата причисленных процентов; досрочный отзыв - при досрочном отзыве вклада проценты начисляются по ставке вклада «Пенсионная сберкнижка до востребования» (в рублях - 5% годовых, в долларах США /евро -3%), исходя из фактического срока нахождения средств; валюта - рубли, доллары США, евро.

Крупным шрифтом (в течение 10 секунд): «АТБ. Информация на 01.04.2009. Вклады застрахованы. Надежная защита. 15, 49 % годовых - высокий доход. АТБ - Ваш Банк. Телефон, сайт».

Исследовав данную рекламу, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Банком пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ.

По данному факту антимонопольным органом возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе, о чем 03.06.2009 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Составление протокола назначено на 23.06.2009.

23.06.2009 по вышеуказанному факту, в присутствии представителя по доверенности, в отношении Банка, должностным лицом – начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции Управления ФАС по Хабаровскому краю ФИО2 по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, был составлен протокол об административном правонарушении. Рассмотрение дела №4-05/84 об административном правонарушении назначено на 07.07.2009.

Определением Управления ФАС по Хабаровскому краю от 07.07.2009 рассмотрение административного дела отложено на 30.03.2009.

30.07.2009 Руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю ФИО3 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении №4-05/84 вынесено постановление №81 о привлечении Банка к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3. КоАП РФ, назначен административный штраф в размере 160 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Банк обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании его законности и обоснованности.

Заслушав пояснения участников процесса, исследовав и дав оценку имеющимся в материалах дела доказательствам, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований в силу следующего:

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от рекламы) влечет административную ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как указано в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»), под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, понятие реклама характеризуется следующими признаками:

Во-первых, реклама - это информация. Содержание информации составляют сведения о товаре, услуге, их свойствах; лице - изготовителе, продавце, а также их координатах, реквизитах, средствах индивидуализации и видах деятельности, а также иных объектах, в продвижении которых заинтересован участник рекламного рынка.

Во-вторых, реклама является публичной информацией. Это означает, что она адресована неограниченному количеству лиц.

В-третьих, ей свойственно распространение, то есть совершение в отношении информации любых действий, направленных на то, чтоб она стала доступной потребителям. Без осуществления этих действий реклама теряет свою сущность.

В-четвертых, реклама может распространяться в любой форме (которая разрешима для рекламы конкретного товара законом о рекламе). Формой распространения рекламы является ее конкретное существование во внешнем, окружающем мире, ее доступное органам ощущения проявление. Например, реклама может преподноситься в устной форме, в виде художественного произведения, графического изображения, текста или их комбинации.

В-пятых, Закон упоминает о средствах распространения рекламы. Под ними понимаются разнообразные приспособления, устройства, приборы и процессы, с помощью которых происходит передача информации. Это телевидение, печатные издания, Интернет, аудио- и видеопродукция, телефонная, факсимильная связь, наружные конструкции, автотранспортные средства, почтовые отправления и иные средства, которые по своей природе и техническим характеристикам возможно использовать для распространения рекламы.

Шестой признак рекламы - ее цель. Она должна привлекать внимание к объекту рекламирования и формировать или поддерживать интерес к нему, а также способствовать его продвижению на рынке. Привлечение внимания представляет собой процесс обращения органов восприятия потребителя непосредственно на прием информации о товаре (с помощью яркости, красочности, звукового оформления, неординарности дизайна или текста). Формирование (поддержание) интереса - целенаправленное действие, которое порождает (делает устойчивым) у потребителя ощущение необходимости рекламируемого товара, побуждает его приобрести объект рекламирования. Продвижение товара - это эффект, которого старается добиться рекламодатель. Наличие у рекламной информации указанных целей (а также остальных признаков одновременно) является необходимым для признания рекламы таковой.

Объектом рекламирования может быть материальное или нематериальное благо, идея, продвинуть которую стремится его владелец или собственник. Это может быть товар, а также средство его индивидуализации (например, товарный знак), изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащей рекламой, в силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Пункт 6 статьи 38 Закона указывает на ответственность за нарушения требований статьи 28 Закона, которую несет рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 ФЗ «О рекламе», реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

К условиям, влияющим на сумму доходов, относятся: минимальная сумма вклада, срок размещения вклада, процентная ставка, возможность пополнения, минимальный размер дополнительного взноса, периодичность начисления процентов, наличие или отсутствие капитализации, изменение процентной ставки внутри срока договора, процентная ставка при досрочном востребовании вклада, а также иные условия, если они могут повлиять на сумму доходов.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»).

В силу части 7 статьи 5 указанного Закона не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как установлено судом, «Азиатско-Тихоокеанский Банк» (ОАО) с 18.05.2009 по 21.05.2009 распространил на телевизионном канале «Первое краевое телевидение» рекламу (хронометраж 22 секунды) об условиях размещения вклада «Пенсионная сберкнижка».

Реклама ориентирована на неопределенный круг лиц и целенаправленно направлена на мотивацию потребителя рекламы не только на выбор услуги, а главное на условия выгодного накопления денежных средств путем депозитного вклада. Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении; объекта рекламирования, а именно вступить в конкретные правоотношения с банком по заключению договора вклада на определенных рекламой условия (воспринимаемая информация) - «15, 49% годовых».

Создавая привлекательные условия возможности по заключению договоров, реклама стимулирует население для обращения в кредитную организацию для заключения договора банковского вклада.

Антимонопольным органом в своем постановлении правильно указано, что к условиям, влияющим на сумму доходов, относятся: минимальная сумма вклада,срок размещения вклада, процентная ставка, возможность пополнения, минимальный размер дополнительного взноса, периодичность начисления процентов, наличиеили отсутствие капитализации, изменение процентной ставки внутри срокадоговора, процентная ставка при досрочном востребовании вклада.

В даннойрекламе «Азиатско-Тихоокеанский Банк» (ОАО) указывает такие условия договора,как процентная ставка по вкладу – 15,9 % годовых.Данную процентную ставку можно получить при вложении средств на рублевый вклад при сроке хранения 1098 дней.

При этом в рекламе даны условия, влияющие на сумму доходов. Информация об указанных условиях формально присутствует в рекламе. Однако данные сведения транслируются короткое время (пять секунд), что не позволяет потребителю воспринимать информацию.

Из вышесказанного следует, что, несмотря на формальное наличие в рекламе сведений обиныхусловиях вклада, влияющих на сумму доходов и расходов, помимокрупно указанной в рекламе информации о процентных ставках, информация представлена так, что она не может быть воспринята потребителем, то есть фактически сведения обиныхусловиях вклада в рекламе отсутствуют.

Таким образом, в размещенной рекламе Банком доступно, были указаны только привлекательные для потенциальных потребителей рекламы условия банковского вклада.

Довод заявителя относительно отсутствия доказательств того, что время , отведенное для визуальной информации недостаточно для восприятия (не проведена соответствующая экспертиза и т.п.) отклоняется судом как необоснованный, поскольку для восприятия текста рекламы не требуется специальных познаний, реклама рассчитана на большой круг потребителей, следовательно, факт не восприятие текста рекламы в ходе проверки сотрудником административного органа свидетельствует о наличии данного факта. Следует также отметить, в рекламном ролике сделан акцент и большее время отведено выгодной для банка информации.

В судебном заседании судом обозревался данный рекламный ролик, и сделан вывод о недостаточности времени для восприятия всей информации, содержащейся в рекламе.

Отсутствие указанной информации является существенным для потребителей рекламы, поскольку реклама в том виде, в котором она была размещена, способна обмануть сформированные ею ожидания потребителей рекламы. Недостаточная информированность потребителей обо всех условиях банковских вкладов может привести к искаженному представлению ими о полученных в будущем реальных доходах и расходах.

Факт вменяемого правонарушения и вина Банка подтверждаются имеющимися в материалах доказательствами: содержанием рекламного видеоролика, протоколом об административном правонарушении от 23.06.2009, платежными документами и иными документами.

В соответствии со статьей 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При этом, согласно части 2 названной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина Банка заключается в не принятии им всех возможным мер по исполнению требований законодательства о рекламе.

В соответствии со статьей 38 Федерального закона «О рекламе» нарушение рекламодателями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. Рекламодатель несет ответственность за нарушение, в частности требований, установленных статьями 5, 28 настоящего Федерального закона.

При изложенных выше обстоятельствах, суд приходит к выводу, что заявителем допущены нарушения требований, предусмотренных пунктом 2 части 2 статьи 28 Федерального закона «О рекламе», в связи с чем, данная реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, что дало ему основания для привлечения к административной ответственности по статье 14.3. КоАП РФ.

В связи с чем, отсутствуют основания для признания незаконным и отмене постановления №81 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 30.07.2009 о наложении административного штрафа по делу №4-05/84 об административном правонарушении, поскольку факт административного правонарушения, выразившийся в размещении ненадлежащей рекламы, вина банка доказаны и подтверждаются материалами дела.

Административное наказание назначено с учетом характера совершенного правонарушения и в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, с учетом наличия отягчающего обстоятельства, предусмотренного статьей 4.3 КоАП РФ - повторность совершения однородного административного правонарушения, при соблюдении положений статьи 4.6 КоАП РФ. При этом административный орган обоснованно учел неоднократные факты привлечения Банка к ответственности за аналогичные нарушения и обоснованно применил повышенную санкцию. Факт несогласия Банка с ранее вынесенными и вступившими в законную силу постановлениями, не имеет правового значения для дела. Доказательств наличия смягчающих вину обстоятельств, суду не представлено.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности по результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено.

Довод заявителя относительно незаконности вынесения постановления в присутствии лица, составившего протокол об административном правонарушении, отклоняется судом поскольку Кодекс Российской Федерации об административным правонарушениях Российской Федерации не содержит ограничений присутствия в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении лиц, составивших протокол об административном правонарушении, участвующих в проверке и т.д.

По мнению суда, факт присутствия в ходе рассмотрения дела ФИО2 не является нарушением требований административного законодательства и не нарушает права и законные интересы Банка.

Довод заявителя относительно нарушения требований Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» что выразилось в неуведомлении общества о проведении проверки, отсутствии распоряжение на проведение проверки и т.п., отклоняется судом по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ настоящий Закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

При этом, согласно пункту 3 статьи 1 вышеназванного Закона, положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора).

Следует признать, что факт не соответствия рекламного ролика действующему законодательству может быть установлен в отсутствие представителей юридического лица, учитывая, что реклама распространяется в средствах массовой информации, дополнительные документы для установления факта нарушения не требуются. Таким образом, в ходе проведения проверки не требовалось взаимодействия Управления с Банком. В ходе проверки не возникает обязанности по представлению информации и исполнению требований органов госконтроля, следовательно, положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294 на указанные проверки не распространяются.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, ст. 30.7 КоАП РФ, арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении требований «Азиатско-Тихоокеанский Банк» (ОАО) о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю №81 от 30.07.2009 по делу №4-05/84 об административном правонарушении о привлечении Банка к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ, отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья А.В.Зверева