Гражданский кодекс часть 1

третьи лица - ООО «Фармком», ООО «Компания «Хабаровская фармация», КГБУ здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» им. профессора С.И. Сергеева, Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края

о признании решения от 24.07.2014 № 235 незаконным

при участии:

от заявителя - ФИО1 по дов. № 65 от 04.07.2014,

от УФАС по Хабаровскому краю – ФИО2 по дов. № 3/11942 от 10.10.2014), ФИО3 по дов. № 3/9306 от 11.08.2014),

от Комитета государственного заказа – ФИО4 по дов. № 15 от 07.05.2014),

КГБУ здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» им. профессора С.И. Сергеева – Московкина В.А. по дов. № 02/13-с от 30.05.2013.

В предварительном судебном заседании в порядке ч.4 ст. 136 АПК РФ объявлялся перерыв с 02 по 09 декабря 2014.

Дело рассмотрено в судебном заседании непосредственно по завершении предварительного судебного заседания на основании ч. 4 ст. 137 АПК РФ.

установил: ОАО «Дальхимфарм» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) о признании решения от 24.07.2014 № 235 незаконным.

Определением суда от 30.10.2014 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены - ООО «Фармком», ООО «Компания «Хабаровская фармация», КГБУ здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» им. профессора С.И. Сергеева (далее – Учреждение, заказчик), Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее – Комитет, уполномоченный орган).

Согласно пояснениям представителя заявителя, Общество не согласно с требованием заказчика о поставке лекарственного препарата в полимерной таре, поскольку указание на потребительскую упаковку, по мнению заявителя, необоснованно ограничивает потенциальное количество участников аукциона, сужает конкурентное пространство и является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон). Наличие такого требования привело к невозможности участия заявителя в аукционе, что нарушило его права при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку требуемый к поставке препарат производится заявителем в стеклянной таре, которая гораздо экономичнее и на свойства лекарственного препарата не влияет.

УФАС по Хабаровскому краю в отзыве и его представители в судебном заседании требования Обществ отклонили, полагая решение законным и обоснованным.

Комитет в отзыве и его представитель в судебном заседании поддержали позицию антимонопольного органа, считая, что установление требований к упаковке товара не повлекло за собой ограничение количества участников закупки, не нарушило прав Общества.

Учреждение в отзыве и его представитель в судебном заседании просили заявление отклонить, поскольку считают, что заказчик наделён правом самостоятельно устанавливать важные для него характеристики товара. По мнению представителя, требования заказчика к упаковке, заявленные в аукционной документации, никаким образом не повлияли на количество участников закупки.

ООО «Компания «Хабаровская фармация» явку представителя не обеспечила; в отзыве сообщила, что претензий к участникам и организаторам аукциона не имеет.

ООО «Фармком», извещенное о месте и времени судебного разбирательства явку представителя не обеспечило, отзыв не представило.

Дело рассматривается в отсутствие представителей ООО «Компания «Хабаровская фармация», ООО «Фармком» по правилам ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Судом установлены следующие обстоятельства:

На официальном сайте www.zakupki.gov.ru 07.07.2014 размещено извещение № 0122200002514004213 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения Натрия хлорид для нужд краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» имени профессора СИ. Сергеева министерства здравоохранения Хабаровского края».

Согласно извещению:

- заказчик - Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» имени профессора С.И.Сергеева министерства здравоохранения Хабаровского края.

- уполномоченный орган - комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края.

- оператор электронной площадки ОАО «ЕЭТП»

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 8 197 848,00 руб. Источник финансирования: средства краевого бюджета.

Дата и время окончания подачи заявок - 23.07.2014 в 07:00.

17.07.2014 в антимонопольный орган поступила жалоба ОАО «Дальхимфарм» на положения документации о закупке, согласно которой заказчиком необоснованно в технической части документации предусмотрены требования к упаковке флаконов.

Приказом от 18.07.2014 решено провести внеплановую проверку действий уполномоченного органа – Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края и Учреждения (заказчика) на предмет соблюдения требований Закона № 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы Общества УФАС по Хабаровскому краю принято решение от 24.07.2014 № 235, в соответствии с которым жалоба ОАО «Дальхимфарм» признана необоснованной.

Не согласившись с решением и полагая, его незаконным и нарушающим его права, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные документы, суд приходит к следующим выводам:

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 данной статьи обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из совокупности приведенных положений ст. ст. 198, 200 АПК РФ следует, что законность принятия оспариваемых ненормативных правового актов обязаны доказать в данном случае антимонопольный орган, а нарушение прав - заявитель.

Согласно ч. 1 ст. 24 Закона заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (ч. 2 ст. 24).

Частью 1 ст. 59 Закона определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

ОАО «Дальхимфарм» ссылается на нарушение п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона № 44-ФЗ, в которой указано, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, помимо прочего, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по её заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Ограничение доступа к участию в аукционе, по утверждению заявителя, содержится в разделе III аукционной документации «Техническая часть».

Так заказчик указал, что ему требуется:

- Натрия хлорид 250 мл (раствор для инфузий, 0,9%, в полимерной таре № 1 (или иное количество в упаковке в пересчете на общее требуемое к поставке количество препарата);

- натрия хлорид 500 мл, раствор для инфузий, 0,9 в полимерной таре № 1 (или иное количество в упаковке в пересчете на общее требуемое к поставке количество препарата).

По пояснениям представителя заказчика, требования к упаковке лекарственного препарата в полимерной таре связано с преимуществом утилизации, транспортировки и использования готовой лекарственной формы, исключает факторы риска, в том числе на работников лечебного учреждения при перемещении стеклянной тары по отделениям стационара, т.е. при его транспортировке.

При этом учитывались нормы нагрузки, поскольку основной персонал учреждения женщины. Эти нормы определены Постановлением Правительства РФ № 105 от 6 февраля 1993 г., и в соответствии ними при подъеме и перемещении тяжестей норма не должна превышать 10 кг. В массу поднимаемого и перемещаемого груза включается вес тары и упаковки. При сравнении весовых категорий возможных упаковок (стекло, полимер) было установлено, что разница в весе тары существенная: вес стеклянной тары превышает полимерную примерно в 8 раз. Так было установлено, что упаковка (коробка) Натрия хлорида 0,9 % - 200 мл № 28 (в стеклянной таре) весит 12 кг. (из них вес тары 5,6 кг); Упаковка (коробка) Натрия хлорида 0,9 % - 400 мл № 15 (в стеклянной таре) весит - 11 кг. (из них вес тары 4,5 кг).

Оценив данные доводы заказчика и уполномоченного органа, суд полагает их разумными и допустимыми в соотношении с требованиями Закона № 44-ФЗ, ч. 1 ст. 33 которого определено право заказчика на отражение своих потребностей в отношении объекта предполагаемой закупки в части конкретизации, в том числе материала упаковки требуемого к поставке товара.

Вместе с этим, как следует из материалов дела и пояснений представителей антимонопольного органа, Комитета государственного заказа и Учреждения, при подготовке документации, по находящейся в свободном доступе информации в сети Интернет было установлено, что полимерная тара используется большим количеством производителей. Данное обстоятельство подтверждает выполнение как заказчиком, так и уполномоченным органом, требований Закона о недопустимости ограничений в количестве потенциальных участников закупки.

Кроме того, суд полагает возможным заметить, что в рассматриваемом случае, проводился аукцион, предметом которого была поставка товаров, которую мог осуществить любой потенциально заинтересованный в получении контракта участник товарного рынка – как непосредственно производитель товара, так и любой иное лицо, имеющее требуемый к поставке товар.

В связи с чем, суд соглашается с доводами Комитета о том, что отсутствие у заявителя производственных возможностей производить товар в полимерной таре, при том, что товар в такой таре производится достаточным количеством как зарубежных, так и отечественных производителей, не может означать ограничение конкуренцию среди хозяйствующих субъектов рынка данного вида товаров (как производителей, так и поставщиков).

При таких обстоятельствах, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что действия, как заказчика, так и уполномоченного органа, установивших в аукционной документации требование к материалу упаковки, требуемого к поставке товара, являются правомерными.

Вместе с этим, принимая во внимание, что по факту заключенный заказчиком и победителем аукциона контракт от 19.08.2014 (с учетом дополнительного соглашения от 20.08.2014) определил денежные обязательства сторон практически на два миллиона рублей менее, чем предложенная начальная (максимальная) цена контракта, доводы заявителя о несоблюдении принципа эффективности расходования бюджетных средств, судом отклоняются как несостоятельные.

Таким образом, решение УФАС по Хабаровскому краю от 24.07.2014 № 235 признаётся судом законным и обоснованным.

При этом заявитель не учел, что контракт был заключен в августе 2014 года и на день судебного разбирательства частично исполнен, а заявитель даже не являлся участником спорного аукциона, что в случае удовлетворения его требований влекло невозможность принятия судом адекватных мер направленных на восстановление нарушенных прав.

На основании изложенного требования ОАО «Дальхимфарм» удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы за рассмотрение дела в арбитражном суде по правилам ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 29, 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объёме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу, если решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья И.М. Луговая