Гражданский кодекс часть 1

заявлениеМуниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 681000, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680030, <...>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Дальэнергогаз» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680009, <...>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Проектная мастерская «Графика» (681000, <...>)

опризнании недействительным решения от 27.12.2019 № РНП-27-4184.

при участи в судебном заседании:

от МКУ «УКС» – ФИО1 по дов. № 03-11/267 от 31.01.2020, диплом;

от Хабаровского УФАС России – ФИО2 по дов. № 7/8742 от 03.09.2019, диплом; ФИО3 по дов. № 7/2154 от 10.03.2020, диплом;

от ООО «Дальэнергогаз» - не явились;

от ООО «ПМ «Графика» - не явились.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (далее - заявитель, МКУ «УКС») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России) с заявлением, в соответствии с требованием которого, просит суд:

- признать недействительным решение от 27.12.2019 № РПН-27-4184.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечены: Общество с ограниченной ответственностью «Дальэнергогаз» (далее – третье лицо,
ООО «Дальэнергогаз»), Общество с ограниченной ответственностью «Проектная мастерская «Графика» (далее – ООО «ПМ «Графика»).

Хабаровское УФАС России и ООО «Дальэнергогаз» представили отзывы на заявление о несогласии с заявленным требованием.

Дело находилось в производстве судьи Барилко М.А.

Определением председателя первого судебного состава от 01.06.2020 произведена замена судьи Барилко М.А. по делу № А73-4060/2020 на судью Манника С.Д.

Определением от 01.06.2020 дело принято к производству судьи
Манника С.Д. Рассмотрение дела начато с самого начала в предварительном судебном заседании.

В материалы дела поступило ходатайство МКУ «УКС» от 10.07.2020, поступившее в суд в электронной форме, о приобщении к материалам дела письма Прокуратуры г. Комсомольска-на-Амуре от 03.06.2020 № 2-21-2020 на запрос МКУ «МКС». По мнению заявителя, указанное письмо опровергает выводы Хабаровского УФАС России, изложенные в оспариваемом решении.

Определением суда от 13.07.2020 рассмотрение дела откладывалось, поскольку представители Хабаровского УФАС России и ООО «Дальтрансгаз» в судебном заседании заявили о неготовности к возражениям по новому доводу заявителя.

ООО «Дальтрансгаз» и ООО «ПМ «Графика», извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, участие в нем своих представителей не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ е судебное заседание проведено в отсутствие представителей третьих лиц по имеющимся в деле материалам.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленного требования по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленного требования по доводам, изложенным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела, судебным актам по делу № А73-18543/2019 и объяснениям представителей сторон судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

16.05.2018 между МКУ «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (муниципальный заказчик) и ООО «Дальэнергогаз» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 1т, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта капитального строительства «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения г. Комсомольска-на-Амуре. III пусковой комплекс. Этап № 5. Участок водопроводной сети 600 мм на пересечении ул. Кирова и ул. Вокзальная (точка (А) до пересечения ул. 7-ая речная и ж/д путей (точка Д)» в соответствии со сметным расчетом (приложение №1 к контракту), с ведомостью объемов «Работ» и строительных материалов (приложение № 2 к контракту), графиком производства и оплаты «Работ» (приложение № 3 к контракту), проектно-сметной документацией (шифр 12.17), разработанной ООО «Проектная мастерская «Графика», являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта. Цена контракта составляет 56 195 173,40 руб.

В пункте 1.6 контракта установлены сроки выполнения работ: начальный срок выполнения работ - 16.05.2018; конечный срок выполнения работ 15.02.2019.

Сроки выполнения отдельных этапов работ устанавливаются в графике производства и оплаты работ. Сроки выполнения работ (отдельных этапов работ), предусмотренные контрактом, являются исходными для определения штрафных санкций в случаях нарушения подрядчиком сроков выполнения работ (отдельных этапов работ).

Контрактом предусмотрено 5 этапов работ:

- 1 этап земляные работы (срок выполнения с 30.05.2018 - 31.12.2018), стоимость - 2 410 377,89 руб.;

- 2 этап монтаж трубопроводов и запорной арматуры, изоляционные работы, пожарные гидранты (срок выполнения работ с 15.06.2018 - 25.12.2018), стоимость - 41 316 453,44 руб.;

- 3 этап устройство колодцев, камер железобетонных, в том числе дренажных (срок выполнения работ с 20.06.2018 - 28.12.2018), стоимость – 3 834 636,50 руб.;

- 4 этап демонтажные работы, снос насаждений, попадающих в зону строительства (срок выполнения работ с 25.05.2018 - 30.11.2018), стоимость – 1 786 793,03 руб.;

- 5 этап восстановление разрушенного благоустройства, ограждения (срок выполнения работ с 29.06.2018 - 28.12.2018), стоимость – 5 756 601,59 руб.

Этап работ № 1 был завершен подрядчиком и принят заказчиком 31.05.2019. Этапы работ № 2 - № 5 подрядчиком не завершены, этап работ № 2 выполнен на 95,71 %, этап работ № 3 выполнен на 94,46 %, этап работ № 4 выполнен на 24,36 %, этап работ № 5 выполнен на 12,90 %.

Заказчик 19.11.2019 в соответствии со статьями 450 - 450.1, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью9 статьи. 95 Закона о контрактной системе, пункта 7.2 контракта принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

13.12.2019 контракт расторгнут, что в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе явилось основанием для направления заказчиком заявления в Хабаровское УФАС России о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков об ООО «Дальэнергогаз».

Комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 27.12.2019
№ РНП-27-418, согласно которому решено: сведения, представленные государственным заказчиком МКУ «УКС», в отношении ООО «Дальэнергогаз» и его учредителях ФИО4, ФИО5 в реестр недобросовестных поставщиков не включать (пункт 1); признать заказчика - МКУ «УКС», нарушившим требования части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе (пункт 2); передать материалы дела № 7-3/693 уполномоченному должностному лицу с целью решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностных лиц заказчика (пункт 3).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, МКУ «УКС» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьями 200 и 201 АПК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев доводы заявителя, ответчика и третьего лица, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу об удовлетворении заявления, исходя из следующего.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013
№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

В соответствии с пунктом 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Сформированная Верховным Судом Российской Федерации и Арбитражным судом Дальневосточного округа единообразная практика применения статьи 104 Закона, отражённая, в частности, в определениях ВС РФ от 11.02.2016 № 305-КГ15-19295, от 25.04.2016 № 310-КГ16-556, от 22.02.2017 № 304-КГ16-21466, постановлении АС ДВО от 28.08.2017 № Ф03-2990/2017, состоит в том, что поскольку включение сведений о лице в Реестр по смыслу статьи 104 Закона № 44-ФЗ является специальной мерой ответственности и представляет собой санкцию за недобросовестное поведение, рассмотрение вопроса о признании участника закупки подлежащим внесению в Реестр, не ограничено лишь формальным установлением факта нарушения таким участником норм Закона или государственного контракта, а сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки.

Исходя из приведенных норм и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации следует, что при поступлении сведений об уклонении подрядчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить наличие либо отсутствие факта уклонения поставщика от исполнения контракта с заказчиком, оценить наличие (отсутствие) вины поставщика и заказчика с учетом условий контракта, а также обстоятельства, приведшие к одностороннему отказу от исполнения контракта.

В рассматриваемом случае, принимая решение от 27.12.2019
№ РНП-27-418, комиссия Хабаровского УФАС России исходила из того, что у ООО «Дальэнергогаз» отсутствовало намерение на неисполнение обязательств контракту, наоборот общество приступило к выполнению работ по строительству объекта капитального строительства «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения г. Комсомольска-на-Амуре. III пусковой комплекс. Этап № 5. Участок водопроводной сети 0 600 мм на пересечении ул. Кирова и ул. Вокзальной (точка А) до пересечения ул. 7-ая речная и
ж/д путей (точка Д)», исполнило работы на более чем 88 %, однако надлежащим образом выполнить работы предусмотренные контрактом не представилось возможным ввиду того, что в производство ООО «Дальэнергогаз» передан проект выполнения работ, имеющей недочеты и ошибки.

При этом при рассмотрении дела комиссия учла следующие обстоятельства:

- 15.04.2019 Прокуратурой города Комсомольска-на-Амуре внесено представление директору МКУ «УКС» в связи с отсутствием надлежащего контроля при исполнении муниципального контракта от 21.04.2017 № 3т, заключенного с ООО «ПМ-Графика» на выполнение работ по разработке проектной документации по объекту «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения города Комсомольска-на-Амуре II пусковой комплекс», непринятию мер по расчету и взысканию убытков в отношении организации, осуществлявшей разработку проектно-сметной документации по объекту капитального строительства, неиспользованию возможности обжалования положительных заключений экспертиз;

- Прокуратурой города установлено, что муниципальный контракт от 21.04.2017 № 3т на выполнение работ по разработке проектной документации для строительства указанных объектов заключен МКУ «УКС» с ООО «ПМ Графика», со сроком исполнения до 05.07.2017;

- получены положительные заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России»: по 3 этапу по проектной документации и результатам инженерных изысканий № 160-17/ХГЭ-2269/05 от 18.08.2017, по проверке достоверности определения сметной стоимости № 161-17/ХГЭ-2269/04 от 18.08.2017; по 4 этапу по проектной документации и результатам инженерных изысканий
№ 164-17/ХГЭ-2270/05 от 21.08.2017, по проверке достоверности определения сметной стоимости № 165-17/ХГЭ-2270/04 от 21.08.2017; по 5 этапу по проектной документации и результатам инженерных изысканий № 155- 17/ХГЭ-2274/05 от 15.08.2017, по проверке достоверности определения сметной стоимости № 156-17/ХГЭ-2274/04 от 15.08.2017.

- только в 2018 году, при осуществлении входного контроля, заказчиком в адрес проектировщика направлены замечания, которые приняты ООО «ПМ «Графика», проектная документация откорректирована подрядчиком, что привело к увеличению сметной стоимости строительства;

- 16.05.2019 представление директору МКУ «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» рассмотрено и удовлетворено;

- 15.04.2019 внесено представление директору ООО «ПМ Графика» по допущению некачественного выполнения проектно-сметных работ по объекту «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения города Комсомольска-на-Амуре III пусковой комплекс».

Таким образом, комиссия Хабаровского УФАС России пришла к выводу об отсутствии недобросовестного поведения ООО «Дальэнергогаз» при исполнении контракта № 1т от 16.05.2018, на основании толкования содержания письма Прокуратуры города Комсомольска-на-Амуре от 12.09.2019 № 4148ж-19, предоставленного ООО «Дальэнергогаз».

При этом возражения МКУ «УКС» о том, что доводы прокуратуры города, в части наличия существенных недостатков, относятся к проектам, разработанным по другим объектам, а все вопросы по изменению контракта урегулированы сторонами путем оформления дополнительного соглашения, приемки и оплаты выполненных по соглашению работ в 2018 году, комиссией УФАС Хабаровского края приняты во внимание не были.

В этой связи МКУ «УКС» обратилось в Прокуратуру города Комсомольска-на-Амуре с запросом от 22.05.2020 № 04-03/1439 о предоставлении разъяснений в отношении результатов проверки.

Прокуратурой города предоставлен развернутый ответ от 03.06.2020
№ 2-21-2020, которым разъясняются результаты принятых мер в отношении каждого объекта проектирования.

В письме Прокуратуры от 03.06.2020 № 2-21-2020 отражено следующее:

- «при осуществлении надзорной деятельности прокуратурой города рассматривались вопросы своевременности и качества разработки проектной документации подрядчиком ООО «ПМ Графика» в рамках исполнения муниципального контракта от 21.04.2017 №3т по трем объектам: 1) «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения города Комсомольска-на-Амуре (III пусковой комплекс). Этап № 3. Участок водопроводной сети 0200 мм на пересечении пр. Интернациональный и пр. Ленина (точка А) до пересечения ул. Аллея Труда и пр. Интернациональный (точка Д) (далее - Этап № 3); 2) «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения города Комсомольска-на-Амуре (Ш пусковой комплекс). Этап № 4. Участок водопроводной сети 300 мм на пересечении пр. Мира и пр. Ленина (точка А) до пересечения ул. Кирова и пр. Ленина (точка В)»(далее – Этап №4); 3) «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения города Комсомольска-на-Амуре (Ш пусковой комплекс). Этап № 5. Участок водопроводной сети 0 600 мм на пересечении ул. Кирова и ул. Вокзальной (точка А) до пересечения ул. 7-ая речная и ж/д путей (точка Д)» (далее - Этап №5).

- обстоятельства, изложенные в ответе прокуратуры города ФИО4 в части наличия недостатков проектно-сметной документации, повлекших необходимость существенной корректировки ПСД в 2018 году и, как следствие, увеличение сметной стоимости строительства, относятся к проектной документации,разработанной по объектам: Этап № 3 и Этап № 4.

- в части проектирования объекта Этап № 5 установлено, что при осуществлении входного контроля заказчиком выставлены замечания
исх. № 05-01/3912 от 19.09.2017, исх. № 05-01/3975 от 25.09.2017, которые были устранены подрядчиком в сентябре 2017 года (исх. № 375/17 от 28.09.2017,
вх. № 05-01/4111 от 29.09.2017), в адрес МКУ «УКС» направлена откорректированная документация;

- строительно-монтажные работы по объекту Этап №5 производилисьподрядной организацией ООО «Дальэнергогаз» (город Хабаровск) на основании заключенного муниципального контракта от 16.05.2018 № 1т сроком выполнения до 15.02.2019. Срок исполнения муниципального контракта нарушен подрядчиком;

- в процессе производства работ выявлена необходимость выполнения дополнительных работ для достижения конечного результата строительства. Проектная организация ООО «ПМ Графика» оперативно и безвозмездно внесла соответствующие изменения в проектно-сметную документацию, что позволило продолжить строительно-монтажные работы по строительству объекта без приостановления подрядчиком работ по объекту. Подрядной организацией совместно с заказчиком определен объем указанных дополнительных работ в локальном сметном расчете № 06-01 (доп. 2), отраженном в соглашении от 21.12.2018 № 2 к контракту. По итогам оформления дополнительного соглашения № 2 с учетом дополнительного объема работ, связанного с выявленными недостатками проекта, общая стоимость строительно-монтажных работ по контракту увеличилась на 38652,84 рублей.

- необходимость внесения иных изменений в проектную документацию отсутствовала;

- в ходе исполнения контракта у ООО «Дальэнергогаз» также возникли разногласия с заказчиком в связи с установленной контрактом стоимостью оборудования и материалов, в связи с чем, подрядчик отказался исполнять принятые обязательства в соответствии с твердой ценой контракта.

- в связи с неисполнением ООО «Дальэнергогаз» обязательств по исполнению контракта МКУ «УКС» было вынуждено 13.12.2019 принять решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта».

Таким образом, выводы комиссии Хабаровского УФАС России в оспариваемом решении не соответствуют и противоречат сведениям Прокуратуры г. Комсомольска-на-Амуре(письмоот 03.06.2020 № 2-21-2020), осуществляющим надзор за исполнением контракта от 16.05.2018 № 1т.

Следовательно, оспариваемое решение антимонопольного органа является необъективным.

При таких обстоятельствах и на основании части 2 статьи 201 АПК РФ суд считает необходимым признать недействительным решение Хабаровского УФАС России от 27.12.2019 № РНП-27-418 о невключении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО «Дальэнергогаз».

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в качестве способа устранения допущенных нарушений суд обязывает антимонопольный орган пересмотреть заявление МКУ «УКС» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Дальэнергогаз», поскольку арбитражный суд не вправе подменять в решении данных вопросов антимонопольный орган.

В соответствии с частью 7 статьи 201 АПК РФ решение суда подлежит немедленному исполнению.

Уплаченная заявителем государственная пошлина в сумме 3 000 руб. за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат возврату плательщику, учитывая, что
МКУ «УКС» от её уплаты освобожден.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

Требование Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 27.12.2019 № РНП-27-4184.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю повторно рассмотреть заявление Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» о включении Общества с ограниченной ответственностью «Дальэнергогаз» в реестр недобросовестных поставщиков.

ВозвратитьМуниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» из федерального бюджета уплаченную по платежному поручению от 11.03.2020 № 155483 государственную пошлину в сумме 3 000 руб. На возврат государственной пошлины выдать справку.

Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья С.Д. Манник