Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 680000, <...>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Спортинвест» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 680009, <...>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – Краевое государственное казенное учреждение «Краевой имущественный комплекс» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, адрес: 680000, <...>)

о взыскании 42 571 006 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО1 директор, ФИО2 адвокат по доверенности от 16.12.2019,

от ответчика – ФИО3 представитель по доверенности от 08.07.2019, ФИО4 представитель по доверенности № 5 от 05.07.2019,

от третьего лица – ФИО5 представитель по доверенности № 4 от 24.03.2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой» (далее – истец, ООО «Спецгазстрой») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Спортинвест» (далее – ответчик, ООО «Спортинвест») о взыскании 26 285 322 руб. 81 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 на строительство объекта: «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 года».

Определением суда от 10.05.2018 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-6881/2018.

Истец на основании статьи 49 АПК РФ увеличил размер исковых требований до 39 674 012 руб. 73 коп., из которых:

- 39 411 159 руб. 51 коп. – задолженность по оплате выполненных работ по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017;

- 262 853 руб. 22 коп. – неустойка за неоплату выполненных работ.

Увеличение размера исковых требований судом принято к рассмотрению.

Определением суда от 30.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Краевое государственное унитарное предприятие «Недвижимость» (далее – КГУП «Недвижимость»).

Определением от 25.09.2018 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Оценка-партнер» ФИО6, ФИО7 и ФИО8. Производство по делу приостанавливалось на время проведения экспертизы.

Определением суда от 05.12.2018 эксперт ФИО8 заменена на эксперта ФИО9.

Срок проведения экспертизы продлевался определениями от 05.12.2018, 18.03.2019 и 01.08.2019.

Определением от 05.12.2019 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд заключения экспертов ООО «Оценка-партнер» № 1/1-338 от 25.11.2019. Дело назначено к судебному разбирательству на 23.12.2019 в 14 часов 30 минут.

Истец в порядке статьи 49 АПК РФ с учетом заключения экспертизы уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 42 571 006 руб. 00 коп., из которых:

- 20 939 043 руб. 00 коп. – задолженность по оплате выполненных работ по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017;

- 13 362 726 руб. 00 коп. - задолженность по выполненным работам, не предусмотренным проектной документацией и условиями договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017;

- 7 500 000 руб. 00 коп. – задолженность по оплате за выполнение функций генерального подрядчика;

- 347 237 руб. 00 коп. – неустойка (пени) за просрочку оплаты;

- 422 000 руб. 00 коп. – расходы на получение лицензии на деятельность по реставрации объектов культурного наследия, памятников истории и культуры народов Российской Федерации.

Уточнение исковых требований судом принято к рассмотрению.

Определением от 29.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Краевое государственное казенное учреждение «Краевой имущественный комплекс» (далее – третье лицо, КГКУ «Краевой имущественный комплекс»). КГУП «Недвижимость» исключено из числа лиц, участвующих в деле.

Определением от 11.02.2020 была назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Оценка-партнер» ФИО6, ФИО7 и ФИО9. Производство по делу приостановлено на время проведения дополнительной экспертизы.

После поступления в суд заключения экспертов № 1/1-338.1 от 11.03.2020 производство по делу возобновлено определением от 24.03.2020, назначено судебное разбирательство на 30.04.2020 в 10 часов 00 минут.

Определением от 28.04.2020 в связи с введенными мерами по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции дата судебного заседания изменена на 27.05.2020 в 16 часов 30 минут.

В судебном заседании представители истца привели возражения на заключение экспертов № 1/1-338 от 25.11.2019, заявили ходатайство о назначении повторной экспертизы по вопросу об определении стоимости фактически выполненных ООО «Спецгазстрой» работ, выполнение которых предусмотрено проектной документацией на строительство объекта «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 года» и условиями договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017, а также стоимости работ, не предусмотренных проектной документацией и условиями договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017, но включенных в акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 за август, октябрь, ноябрь 2017 года, февраль и март 2018 года, исходя из объемов работ, установленных первоначальной экспертизой, с применением индексов по статьям затрат согласно Ежеквартального сборника Региостройинформ № 28 (3 квартал 2017 года), выпущенного Министерством строительства Хабаровского края. Проведение повторной экспертизы просили поручить другому эксперту.

В судебном заседании 27.05.2020 в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 16 часов 00 минут 03.06.2020, информация о котором размещена в открытом доступе на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

02.06.2020 ООО «Спортинвест» через систему электронной подачи документов «Мой арбитр» направило ходатайство о вызове экспертов Общества с ограниченной ответственностью «Оценка-партнер» ФИО6, ФИО7 и ФИО9 в судебное заседание для опроса.

В судебном заседании после перерыва представитель ООО «Спортинвест» поддержал ходатайство о вызове экспертов.

Определением от 03.06.2020 в судебном заседании повторно был объявлен перерыв до 16 часов 00 минут 10.06.2020, в судебное заседание вызваны эксперты Общества с ограниченной ответственностью «Оценка-Партнер» ФИО6, ФИО7 и ФИО9.

После перерыва в судебном заседании опрошена эксперт ФИО6, которая дала пояснения по возражениям ООО «Спецгазстрой» на заключение экспертов № 1/1-338 от 25.11.2019, поддержала выводы, изложенные в указанном заключении экспертов и в заключении № 1/1-338.1 от 11.03.2020, представленном по результатам проведения дополнительной экспертизы, ответила на вопросы представителей сторон и суда.

Представители ООО «Спецгазстрой» поддержали ранее заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы, проведение которой просили поручить эксперту ООО «МАГНУС МОСТ».

Представители ООО «Спортинвест» возражали против назначения повторной экспертизы, полагали, что не имеется оснований для расчета стоимости фактически выполненных работ исходя из индексов, установленных Межведомственной комиссией по ценообразованию в строительстве Правительства Хабаровского края на III квартал 2017 года.

Представитель третьего лица оставил разрешение ходатайства о назначении повторной экспертизы на усмотрение суда.

Ходатайство ООО «Спецгазстрой» о назначении повторной экспертизы судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

В случае возникновения в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 АПК РФ), при этом заключение эксперта не имеет для арбитражного суда, рассматривающего дело, заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения относимости, допустимости и достоверности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Назначение повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Заключение экспертов № 1/1-338 от 25.11.2019 и заключение № 1/1-338.1 от 11.03.2020, являются мотивированными, основанными на фактическом исследовании, не содержат противоречий, неясностей и не вызывают сомнений в их обоснованности; экспертами даны ответы на все поставленные вопросы.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Эксперт ФИО6 была вызвана в судебное заседание, при ответе на вопросы лиц, участвующих в деле, и суда подтвердила выводы, изложенные в представленных суду заключениях № 1/1-338 от 25.11.2019 и № 1/1-338.1 от 11.03.2020.

Из возражений истца относительно заключения № 1/1-338 от 25.11.2019 и ходатайства о назначении повторной экспертизы следует, что истец не согласен с выводами экспертов в части определения стоимости фактически выполненных работ. Между тем обстоятельства, на которые ссылается истец, не свидетельствуют о наличии противоречий в выводах экспертов и не влекут возникновения сомнений в обоснованности заключения.

Само по себе несогласие лица, участвующего в деле с экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы экспертов, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения.

Оснований для назначения повторной экспертизы суд не усматривает.

Более подробно возражения истца на заключение экспертов № 1/1-338 от 25.11.2019 будут рассмотрены и отклонены ниже в мотивировочной части решения.

Представитель ООО «Спецгазстрой» поддержал исковые требования с учетом уточнений, при этом настаивал на том, что стоимость выполненных работ должна быть определена с применением утвержденных индексов Министерства строительства Хабаровского края для пересчета базовых цен в текущие по различным статьям затрат в соответствии с протоколом №16 от 12.12.2016 Межведомственной комиссии по ценообразованию в строительстве Правительства Хабаровского края. Применение экспертами индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ на III квартал 2017 года по Хабаровскому краю на объекты культуры - 6,41, в соответствии с Письмом Минстроя России от 05.10.2017 №35948-ХМ/09 «Об индексах изменения сметной стоимости строительства в III квартале 2017 года», представитель истца полагал необоснованным, применение данного индекса существенно уменьшило стоимость работ. Стоимость работ по огнезащитному покрытию металлоконструкций по акту КС-2 № 3/10 необходимо определить с применением ТЕР 26-02-009-01 согласно проектной смете. Соответствующие расчеты истцом представлены с дополнительными пояснениями к ходатайству о назначении повторной экспертизы.

Представители ООО «Спортинвест» с исковыми требованиями не согласились, просили отказать в удовлетворении иска, поддержали возражения, изложенные в отзыве на иск и дополнении к отзыву, ссылались на необоснованное предъявление истцом к взысканию стоимости дополнительных работ, выполнение которых Генеральному подрядчику не поручалось, дополнительное соглашение к договору в отношении дополнительных работ сторонами не заключалось. Кроме того, ссылались на то, что работы, выполненные с недостатками, оплате не подлежат, стоимость работ, выполненных с устранимыми недостатками, должна быть уменьшена на стоимость устранения недостатков.

Представитель третьего лица дал пояснения изложенные в письменном отзыве на иск.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, пояснения эксперта ФИО6, мнение представителя третьего лица, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Между ООО «Спортинвест» и КГУП «Недвижимость» заключен договор № б/н от 21.12.2015 на право реализации инвестиционного проекта по реконструкции (реставрации и приспособлению) выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн», 1958 г.», расположенного по адресу: <...> стадион им. Ленина, литер А13. Предметом данного договора является осуществление ответчиком капитальных вложений в объект с последующим оформлением объекта в хозяйственное ведение КГУП «Недвижимость». ООО «Спортинвест» получает право безвозмездного пользования объектом на определенный срок. Объект является собственностью Хабаровского края. Уменьшение размера капитальных вложений ООО «Спортинвест» является основанием для уменьшения срока безвозмездного пользования объектом. КГУП «Недвижимость» согласовывает проектную документацию по реконструкции объекта, осуществляет проверку и контроль реализации ООО «Спортинвест» договора. Ответчик несет перед КГУП «Недвижимость» ответственность за нарушение требований технических регламентов. Поскольку объект принадлежит КГУП «Недвижимость», выполненные истцом на объекте работы по заключенному с ООО «Спортинвест» договору генерального подряда, которые являются предметом настоящего судебного процесса, прямым образом влияют на права КГУП «Недвижимость» как владельца объекта.

На основании распоряжения Министерства имущественных отношений Хабаровского края от № 1298 от 29.03.2019 «О прекращении права хозяйственного ведения КГУП «Недвижимость» на недвижимое имущество и закреплении его на праве оперативного управления за краевым государственным казенным учреждением «Краевой имущественный комплекс» и Соглашения №1 от 28.08.2019 в договор б/н от 21.12.2015 на право реализации инвестиционного проекта по реконструкции (реставрации и приспособлению) выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн», 1958г.», расположенного по адресу: <...> стадион им. Ленина, литер А13, были внесены изменения, сторона КГУП «Недвижимость» заменена на Краевое государственное казенное учреждение «Краевой имущественный комплекс».

Между ООО «Спортинвест» (Заказчик) и ООО «Спецгазстрой» (Генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 на строительство объекта «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 г.» (далее - договор).

Согласно пункту 2.1 договора, Заказчик поручает, а Генеральный подрядчик обязуется выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ согласно общей ведомости объемов работ, материалов и оборудования, собственными силами и (или) привлеченными сторонними субподрядными организациями и обеспечить ввод объекта в эксплуатацию, осуществить функции Генерального подрядчика по объекту «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958г.» в уставленный срок, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, «Календарным графиком производства строительно-монтажных работ (Приложение №2 к договору), СНиПами, ГОСТами и иными градостроительными нормами действующего законодательства Хабаровска и Российской Федерации, а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить выполненные работы в соответствии с договорной ценой и условиями настоящего договора.

Общая стоимость всех видов работ, выполняемых Генеральным подрядчиком по настоящему договору, определяется договорной ценой, которая на момент его подписания определена сторонами и общей ведомостью работ (Приложение №1 к договору), и составляет 500 000 000 (пятьсот миллионов) рублей 00 копеек с НДС и может корректироваться дополнительными соглашениями (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора Заказчик перечисляет Генеральному подрядчику аванс в размере 50 % от общей стоимости каждого пункта обшей Ведомости объемов работ, материалов и оборудования (Приложение № 1 к договору) (но не менее полной стоимости материалов и оборудования, доставки материалов и оборудования на приобъектный склад, и пятьдесят процентов от стоимости строительно-монтажных работ) за пять дней до начала выполнения этапа работ согласно Календарного графика производства строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к договору).

Пунктом 3.3 договора установлено, что выполненные Генеральным подрядчиком работы оформляются ежемесячно актами по форме КС-2, которые передаются Заказчику до 20 числа каждого текущего месяца, вместе с исполнительной документацией по выполненным работам.

Заказчик обязан в течении 5 (пяти) рабочих дней подписать полученные от Генерального подрядчика акты по форме КС-2. В случае отказа от подписания актов Заказчик в 5-ти дневный срок с даты их получения возвращает Генеральному подрядчику неподписанные акты по форме КС-2 с письменным обоснованием отказа от их подписания (пункт 3.4 договора).

В пункте 3.5 договора определено, что оплата работ производится Заказчиком ежемесячно следующим образом:

- 50 % - аванс от полной стоимости каждого этапа работ;

- 48 % - по подписании КС-2 и КС-3 ежемесячно с частичным с зачетом аванса;

- 2 % - после ввода объекта в эксплуатацию на основании выставленных Генеральным подрядчиком счетов (в 3-х экземплярах) в течение 5 (пяти) банковских дней с момента предоставления Генеральным подрядчиком следующих документов: Акта о приемке работ по форме КС-2, подписанного уполномоченными представителями обеих сторон - в 3 экземплярах; Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанной уполномоченными представителями сторон - в 3 экземплярах; исполнительной документации по выполненным работам.

Согласно пункту 3.9 договора, Заказчик оплачивает отдельно от договорной цены затраты на осуществление функций Генерального подрядчика в сумме 12 000 000рублей с НДС, на осуществление функций Генерального Подрядчика (согласно статей 6, 7, 8, 9 настоящего договора).

Затраты на осуществление функций Генерального подрядчика оплачиваются Заказчиком суммами по 750 000 рублей с НДС ежемесячно в течение восьми месяцев (в период с 01.05.2017 по 01.01.2018 включительно) до 25 числа текущего месяца. Оставшуюся сумму в размере 6 000 000 рублей с НДС Заказчик выплачивает Генеральному подрядчику в течение пяти рабочих дней после ввода объекта в эксплуатацию (пункт 3.10 договора).

Согласно пункту 4.2 договора, сроки выполнения работ по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта по настоящему договору определяются сторонами в соответствии с Календарным графиком производства работ (Приложение № 2 к договору) следующим образом: начало работ - дата перечисление аванса на расчетный счет Генерального подрядчика; окончание работ – в договоре дата окончания работ не указана.

Пунктом 5.3 договора установлена обязанность Заказчика полностью компенсировать документально подтвержденные и признанные сторонами необходимыми финансовые затраты Генерального подрядчика на получение лицензии Министерства культуры на деятельность по реставрации объектов культурного наследия памятников истории и культуры народов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 11.3 договора за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы Заказчик уплачивает
Генеральному подрядчику неустойку в виде пени в размере 0,05 % от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, но не более 1 (одного) % от суммы просроченной задолженности.

Как следует из материалов дела, в период с августа по ноябрь 2017 года Генеральный подрядчик выполнил и предъявил к приемке Заказчику работы на общую сумму 102 634 220 руб. 25 коп., в подтверждение в материалы дела представлены:

- справка формы КС-3 от 31.08.2017 № 1 на сумму 57 589 299 руб. 09 коп. и акты формы КС-2 от 31.08.2017 №№ 1/08, 3/08, 4/08, 4, 5, 6/08, 7, 8 (с № 8 два акта на разные суммы), 10/08, 11, 12, 13, 14, 15/08, 16, 18, 19, 19/08, 20, 21, 22 на общую сумму 60 634 620 руб. 63 коп.;

- справка формы КС-3 от 31.10.2017 № 5 на сумму 8 297 762 руб. 36 коп. и акты формы КС-2 от 09.10.2017 №№ 3/10, 5/10, от 31.10.2017 №№ 2/10, 4/10 на общую сумму 8 297 762 руб. 36 коп.;

- справка формы КС-3 от 01.11.2017 № 6 на сумму 36 747 158 руб. 80 коп. и акты формы КС-2 от 01.11.2017 №№ 1/11 (с № 1/11 два акта на разные суммы), 2/11, 3/11, 4/11, 6/11, 7/11, 9/11, 10/11, 12/11 на общую сумму 36 747 158 руб. 80 коп.

На оплату выполненных работ за период с августа по ноябрь 2017 года Генеральный подрядчик выставил Заказчику счета-фактуры № 19 от 31.08.2017 на сумму 57 589 299 руб. 09 коп., № 22 от 31.10.2017 на сумму 8 297 762 руб. 36 коп. и № 24 от 30.11.2017 на сумму 36 747 158 руб. 80 коп.

Акты формы КС-2 за август 2017 года Заказчик подписал без замечаний; акты за октябрь и ноябрь 2017 года подписаны с оговоркой о принятии к оплате частично до устранения замечаний по письму исх.№ б/н от 06.12.2017.

В письме исх.№ б/н от 06.12.2017 ООО «Спортинвест» указывало на частичное принятие работ по актам за октябрь и ноябрь 2017 года в связи с непредставлением Генеральным подрядчиком исполнительной документации, подтверждающей фактически выполненные объемы работ.

Кроме того, в соответствии с пунктами 3.9 и 3.10 договора ООО «Спецгазстрой» в период с мая по декабрь 2017 года понесло затраты на осуществление функций Генерального подрядчика, на оплату которых выставило Заказчику счета-фактуры № 12 от 31.07.2017 на сумму 1 500 000 руб. 00 коп., № 14 от 31.07.2017 на сумму 750 000 руб. 00 коп., № 16 от 31.08.2017 на сумму 750 000 руб. 00 коп., № 20 от 29.09.2017 на сумму 750 000 руб. 00 коп., № 23 от 31.10.2017 на сумму 750 000 руб. 00 коп., № 26 от 30.11.2017 на сумму 750 000 руб. 00 коп. и № 27 от 29.12.2017 на сумму 750 000 руб. 00 коп., всего на сумму 6 000 000 руб. 00 коп.

На основании пункта 5.3 договора Генеральный подрядчик предъявил к оплате Заказчику затраты на получение лицензии Министерства культуры на деятельность по реставрации объектов культурного наследия памятников истории и культуры народов Российской Федерации на сумму 422 000 руб. 00 коп. (счет-фактура № 18 от 31.08.2017).

Обязательство по оплате выполненных работ ООО «Спортинвест» исполнило частично. Первоначально в исковом заявлении истец указывал, что Заказчиком оплачено по договору всего 83 020 897 руб. 44 коп., в подтверждение истец представил в материалы дела платежные поручения: № 204 от 12.07.2017 на сумму 6 000 000 руб. 00 коп., № 251 от 28.07.2017 на сумму 2 383 450 руб. 00 коп., № 265 от 03.08.2017 на сумму 319 285 руб. 94 коп., № 266 от 03.08.2017 на сумму 1 500 000 руб. 00 коп., № 271 от 09.08.2017 на сумму 9 900 000 руб. 00 коп., № 273 от 09.08.2017 на сумму 25 938 700 руб. 00 коп., № 172 от 27.09.2017 на сумму 1 000 000 руб. 00 коп., № 185 от 06.10.2017 на сумму 8 500 000 руб. 00 коп., № 287 от 19.10.2017 на сумму 4 877 000 руб. 00 коп., № 336 от 17.11.2017 на сумму 2 300 000 руб. 00 коп., № 401 от 14.12.2017 на сумму 3 478 581 руб. 96 коп., № 39 от 27.12.2017 на сумму 5 000 000 руб. 00 коп. и акт взаимозачета № 2 от 31.07.2017 на сумму 11 823 879 руб. 54 коп., подписанный ООО «Спецгазстрой» в одностороннем порядке.

В дальнейшем при уточнении исковых требований (заявление от 17.12.2019 вх. № 161856) ООО «Спецгазстрой» исключило из расчета задолженности платежи на сумму 6 000 000 руб. 00 коп. (платежное поручение№ 204 от 12.07.2017), на сумму 2 383 450 руб. 00 коп. (платежное поручение № 251 от 28.07.2017) и на сумму 319 285 руб. 94 коп. (платежное поручение № 265 от 03.08.2017), ссылаясь на то, что данные платежи произведены по другому договору подряда № 08/07 от 08.07.2017, а также исключило зачет на сумму 11 823 879 руб. 54 коп. по акту взаимозачета № 2 от 31.07.2017, ссылаясь на не подписание акта взаимозачета со стороны ООО «Спортинвест». За вычетом указанных платежей и зачета сумма оплаты по договору составила, по расчету истца, 62 494 281 руб. 00 коп.

В письме от 05.02.2018 исх.№ 15/18 ООО «Спортинвест» направило возражения по предъявленным в 2017 году Генеральным подрядчиком актам формы КС-2, предлагало привести акты в соответствие со сметами, исключить из справок формы КС-3 дополнительные работы и включить их в дополнительную смету для проверки проектной организацией.

Уведомлением от 19.02.2018 (получено ООО «Спецгазстрой» 20.02.2018 за вход. № 164) ООО «Спортинвест» заявило об отказе от исполнения договора в соответствии с пунктом 14.2 договора и статьей 450.1 Гражданского кодекса РФ, указав в обоснование на нарушение Генеральным подрядчиком сроков выполнения работ и несоблюдение требований по качеству работ. В данном уведомлении ООО «Спортинвест» так же предлагало ООО «Спецгазстрой» представить документы, подтверждающие фактически выполненные работы по договору и обеспечить явку представителя для осмотра объекта и оформления акта его передачи Заказчику 20.02.2018 в 15-00 часов.

ООО «Спецгазстрой», ссылаясь на наличие задолженности по оплате выполненных работ в размере 26 285 322 руб. 81 коп., направило в адрес ООО «Спортинвест» претензию от 06.03.2018 (получена ООО «Спортинвест» 06.03.2018 за вход. № 245) с требованием оплатить задолженность в течение 5 дней, в противном случае оставляло за собой право обратиться в суд за взысканием задолженности в принудительном порядке.

Наряду с этим ООО «Спецгазстрой» для окончательных взаиморасчетов с Заказчиком оформило на фактически выполненные до расторжения договора работы акты формы КС-2 от 31.03.2018 №№ 1-03, 02-03, 03-03, 04-03, 05-03, 06-03, 07-03, 08-03, 09-03, 10-03, 11-03, 12-03, 13-03, 14-03, 15-03, 16-03, 17-03, 18-03, 19-03 на общую сумму 13 125 836 руб. 70 коп. и справку формы КС-3 от 31.03.2018 № 01 на сумму 13 125 836 руб. 70 коп., которые направило в адрес ООО «Спортинвест» для подписания письмом от 30.03.2018 исх. № 1-03/18.

Письмом от 12.04.2018 исх.№ 1-04/18 ООО «Спецгазстрой» направило в адрес Заказчика реестры исполнительной документации в подтверждение передачи исполнительной документации представителю технического надзора Заказчика, а также направило акты и исполнительную документацию на дополнительные работы.

ООО «Спортинвест» акты формы КС-2 и справку формы КС-3 от 31.03.2018 не подписало.

Претензией от 26.04.2018 исх. № 3-04/18, направленной в адрес ООО «Спортинвест» заказным письмом, ООО «Спецгазстрой» требовало оплатить задолженность в размере 13 125 836 руб. 70 коп., уплатить неустойку в соответствии с пунктом 11.3 договора в размере 262 853 руб. 22 коп., а также сообщало о наличии неоплаченной задолженности на сумму 26 258 322 руб. 81 коп. по ранее выставленной претензии.

ООО «Спортинвест» указанную претензию получило 11.05.2018, однако оставило её без ответа и удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Спецгазстрой» в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Правоотношения сторон основаны на обязательствах строительного подряда и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также общими положениями гражданского законодательства об исполнении обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ определено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»)

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 ГК РФ).

Как установлено из материалов дела, уведомлением от 19.02.2018 ООО «Спортинвест» заявило об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке. Мотивами отказа от исполнения договора ответчиком указаны нарушение сроков выполнения работ и ненадлежащее качество выполненных работ.

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 14.2 договора предусмотрено право Заказчика расторгнуть договор в одностороннем внесудебном порядке в случаях, в том числе неоднократного нарушения Генеральным подрядчиком сроков выполнения работ по договору; нарушения Генеральным подрядчиком срока выполнения работ по договору, влекущее за собой увеличение срока строительства объекта более чем на 10 (десять) календарных дней; несоблюдения Генеральным подрядчиком требований по качеству выполняемых работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку строительства объекта, более чем на десять календарных дней.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В рассматриваемом случае уведомление Заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора получено ООО «Спецгазстрой» 20.02.2018 за вход.№ 164. Правомерность отказа ООО «Спортинвест» от исполнения договора истец не оспаривает.

Таким образом, договор генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 считается расторгнутым с 20.02.2018.

Согласно статье 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» даны разъяснения о том, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 ГК РФ).

Истец ссылается на наличие неоплаченной ответчиком задолженности за выполненные до расторжения договора работы.

В подтверждение факта выполнения работ по договору истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ (форма КС-2):

- за август 2017 года – акты от 31.08.2017 №№ 1/08, 3/08, 4/08, 4, 5, 6/08, 7, 8 (с № 8 два акта на разные суммы), 10/08, 11, 12, 13, 14, 15/08, 16, 18, 19, 19/08, 20, 21, 22 на общую сумму 60 634 620 руб. 63 коп. При этом справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 31.08.2017 № 1 и счет-фактура № 19 от 31.08.2017 оформлены на сумму 57 589 299 руб. 09 коп. (в первоначальном расчете задолженности истец использовал стоимость работ за август 2017 года, указанную в справке формы КС-3 и счет-фактуре);

- за октябрь 2017 года – акты от 09.10.2017 №№ 3/10, 5/10 и от 31.10.2017 №№ 2/10, 4/10 на общую сумму 8 297 762 руб. 36 коп.;

- за ноябрь 2017 года – акты от 01.11.2017 №№ 1/11 (с № 1/11 два акта на разные суммы), 2/11, 3/11, 4/11, 6/11, 7/11, 9/11, 10/11, 12/11 на общую сумму 36 747 158 руб. 80 коп.;

- за февраль и март 2018 года – акты от 31.03.2018 №№ 1-03, 02-03, 03-03, 04-03, 05-03, 06-03, 07-03, 08-03, 09-03, 10-03, 11-03, 12-03, 13-03, 14-03, 15-03, 16-03, 17-03, 18-03, 19-03 на общую сумму 13 125 836 руб. 70 коп.

Акты формы КС-2 за август 2017 года подписаны Заказчиком-ответчиком без замечаний; акты за октябрь и ноябрь 2017 года подписаны с оговоркой о принятии к оплате частично до устранения замечаний по письму исх.№ б/н от 06.12.2017, в котором указывалось на частичное принятие работ за октябрь и ноябрь 2017 года в связи с непредставлением Генеральным подрядчиком исполнительной документации, подтверждающей фактически выполненные объемы работ. Акты формы КС-2 от 31.03.2018 Заказчиком не подписаны.

В ходе судебного разбирательства ООО «Спортинвест» оспаривало факт выполнения истцом работ на заявленную в актах формы КС-2 сумму; ссылалось на то, что объем и качество выполненных работ не подтверждены исполнительной документацией, расценки на выполненные работы в актах формы КС-2 не соответствуют локальным сметным расчетам, в акты включены дополнительные работы, в отношении которых отсутствует дополнительное соглашение.

Исходя из разъяснений, данных в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема и стоимости выполненных работ. При этом заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Поскольку между сторонами имеется спор относительно объема, стоимости и качества фактически выполненных ООО «Спецгазстрой» работ по договору за период август, октябрь, ноябрь 2017 года, февраль и март 2018 года определением от 25.09.2018 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Оценка-партнер» ФИО6, ФИО7 и ФИО9 (с учетом определения от 05.12.2018).

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем работ, указанный в актах о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 за август, октябрь, ноябрь 2017 года, февраль и март 2018 года, объему фактически выполненных работ ООО «Спецгазстрой» по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 на строительство объекта: «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 года»?

2. Определить стоимость фактически выполненных ООО «Спецгазстрой» работ, выполнение которых предусмотрено проектной документацией на строительство объекта «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 года» и условиями договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017.

3. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «Спецгазстрой» работ, не предусмотренных проектной документацией и условиями договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017, но включенных в акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 за август, октябрь, ноябрь 2017 года, февраль и март 2018 года.

4. Соответствует ли качество выполненных ООО «Спецгазстрой» работ строительным нормам и правилам, проектной документации и условиям договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017?

По результатам проведенных исследований экспертами представлено заключение № 1/1-338 от 25.11.2019.

Согласно выводу экспертов по вопросу № 1, объемы работ, указанные в актах о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 за август, октябрь, ноябрь 2017 года, февраль и март 2018 года не соответствуют объему фактически выполненных работ ООО «Спецгазстрой» по договору генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017 на строительство объекта: «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 года».

В результате камерального и натурного исследования экспертами были установлены фактические виды и объемы работ, произведенные ООО «Спецгазстрой», выполнение которых предусмотрено проектной документацией на строительство объекта «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 года» и условиями договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017. Соответствие объемов работ, указанных в актах о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 за август, октябрь, ноябрь 2017 года, февраль и март 2018 года фактическим видам и объемам выполненных ООО «Спецгазстрой» работ по договору приведены в таблицах №№ 68-109 пункта 3.1 исследовательской части заключения экспертов.

По вопросу № 2 эксперты пришли к выводу, что сметная стоимость фактически выполненных видов и объемов работ, произведенных ООО «Спецгазстрой», выполнение которых предусмотрено проектной документацией на строительство объекта «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 года» и условиями договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017 составляет (с округлением) 83 433 324 руб. 00 коп.

Для формирования расчета сметной стоимости фактически выполненных видов и объемов работ, произведенных ООО «Спецгазстрой», экспертами применялись:

- индекс изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ на III квартал 2017 года по Хабаровскому краю на объекты культуры - 6,41,в соответствии с письмом Минстроя России от 05.10.2017 №35948-ХМ/09 «Об индексах изменения сметной стоимости строительства в III квартале 2017 года». Применен в соответствии с проектно-сметной документацией, а также в соответствии с периодом производства работ - IIIквартал 2017 года;

- налог на добавленную стоимость (НДС) - 18%.Применен в соответствии с проектно-сметной документацией;

- коэффициент «При ремонте и реконструкции зданий и сооружений работы, аналогичные технологическим процессам в новом строительстве ОЗП=1,15; ЭМ=1,25», в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) МДС35-IV п.4.7. Применен в соответствии с проектно-сметной документацией;

- коэффициент «Строительство инженерных сетей и сооружений, а также объектов жилищно-гражданского назначения в стесненных условиях застроенной части города ОЗП=1,15; ЭМ=1,15», в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) МДС35 пр.1 т.1 п.8. Применен в соответствии с проектно-сметной документацией.

При ответе на вопрос № 3 экспертами по результатам камерального и натурного исследований были установлены фактически выполненные виды и объемы работ, произведенные ООО «Спецгазстрой», не предусмотренные проектной документацией и условиями договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017, но включенные в акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2.

Сметная стоимость фактически выполненных видов и объемов работ, произведенных ООО «Спецгазстрой», не предусмотренных проектной документацией и условиями договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017, но включенных в акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2, составляет (с округлением) 13 362 726 руб. 00 коп.

Расчет сметной стоимости фактически выполненных видов и объемов работ, произведенных ООО «Спецгазстрой», не предусмотренных проектной документацией и условиям договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017, но включенных в акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2, выполнен экспертами с применением:

- индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ на III квартал 2017 года по Хабаровскому краю на объекты культуры - 6,41, в соответствии с письмом Минстроя России от 05.10.2017 №35948-ХМ/09 «Об индексах изменения сметной стоимости строительства в III квартале 2017 года». Применен в соответствии с проектно-сметной документацией с учетом периода производства работ - III квартал 2017 года;

- налога на добавленную стоимость (НДС) - 18%. Применен в соответствии с проектно-сметной документацией;

- коэффициент «При ремонте и реконструкции зданий и сооружений работы, аналогичные технологическим процессам в новом строительстве ОЗП=1,15; ЭМ=1,25», в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) МДС35-IVп.4.7. Применен в соответствии с проектно-сметной документацией;

Согласно выводу по вопросу № 4, экспертами по результатам визуально-инструментального обследования объекта, проведенного 17.10.2018 и 05.02.2019, установлены следующие недостатки (дефекты):

1. Элементы входной группы.В осях И/1-Л/1 наблюдаются волосяные
трещины, трещины в элементах входной группы шириной раскрытия до 5 мм. Наблюдаются отслоения и выпадения отделочного слоя элементов входной группы.

В соответствии с п. 5.18.21 СП 70.13330.2012 недостатки элементов входной группы, установленные в ходе визуально-инструментального обследования, не соответствуют требованиям нормативной документации.

2. Пандус. В осях Б/1-И/1 и Л/l-T/l наблюдаются следы ремонта и
трещины на поверхности пандуса шириной раскрытия до 5 мм.

В соответствии с п. 5.18.21 СП 70.13330.2012 недостатки пандуса, установленные в ходе визуально-инструментального обследования, не соответствуют требованиям нормативной документации.

3. Отделочный слой парапета балкона на отм. +4,750. В осях И/1-
Л/1 массовые волосяные трещины на отделочном слое парапета балкона на отм. +4,750.

В соответствии с п.7.5.5 и табл. 7.7 СП 71.13330.2017 недостатки парапета на отм. +4,750, установленные в ходе визуально-инструментального обследования, не соответствуют требованиям нормативной документации.

4. Огнезащита балок металлического каркаса.В осях А/1-Е/1 (21-25)
наблюдаются множественные вздутия и отслоения огнезащиты балок
металлического каркаса.

В соответствии с Приложением В и табл. В.1 СП 72.13330.2016 недостатки огнезащиты балок металлического каркаса, установленные в ходе визуально-инструментального обследования, не соответствуют требованиям нормативной документации.

5. Кирпичная кладка перегородок.На 2 этаже в осях Е/1-Ж1 (24-25),
Д/1-Е/1 (25) толщина горизонтальных швов кирпичной кладки составляет от 6 мм до 17 мм; вертикальных швов кирпичной кладки составляет от 8 до 27 мм.

В соответствии с пп. 9.2.4-9.2.5 СП 70.13330.2012, недостатки кирпичной кладки перегородок, установленные в ходе визуально-инструментального обследования, не соответствуют требованиям нормативной документации.

6. Полы (стяжка) на отм. +9,600. Восях Д/1-Н/1 (19/1-23)
наблюдаются трещины в стяжке пола шириной раскрытия до 2 мм. На момент обследования 17.10.2018 было выявлено наличие цементных маяков в местах образования трещин. В ходе обследования 05.02.2019 было установлено, что дальнейшего раскрытия трещин не происходило, что свидетельствует о непрогрессирующем характере трещин.

В нормативной документации не регламентируется допустимая толщина раскрытия трещин непрогрессирующего характера в промежуточных элементах пола (стяжке). Наличие непрогрессирующих трещин, с шириной раскрытия до 2 мм, допустимо для промежуточных элементов пола (стяжки) с устройством последующих покрытий пола.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд не усматривает в экспертном заключении противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы; заключение является мотивированным, выводы экспертов обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, с учетом натурного осмотра объекта, при участии представителей сторон.

Квалификация экспертов подтверждена, заключение экспертов соответствует требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ; сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность экспертов, либо ограничений каких-либо прав стороны при назначении и проведении экспертизы, не представлено. При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов экспертам и экспертной организации в порядке статьи 23 АПК РФ лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Принимая во внимание соответствие заключения экспертов требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, при отсутствии доказательств, опровергающих выводы экспертов, суд признает заключение № 1/1-338 от 25.11.2019 надлежащим доказательством по делу.

Истец с учетом выводов экспертного заключения № 1/1-338 от 25.11.2019 о стоимости фактически выполненных работ в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования (заявление от 17.12.2019 вх. № 161856) и просил взыскать с ответчика задолженность по оплате выполненных работ по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 в размере 20 939 043 руб. 00 коп., а также задолженность по выполненным работам, не предусмотренным проектной документацией и условиями договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017, в размере 13 362 726 руб. 00 коп.

При уточнении исковых требований ООО «Спецгазстрой» исключило из расчета задолженности за выполненные работы ранее учтенные платежи на сумму 6 000 000 руб. 00 коп. (платежное поручение№ 204 от 12.07.2017) и на сумму 319 285 руб. 94 коп. (платежное поручение № 265 от 03.08.2017), ссылаясь на то, что данные платежи произведены по договору подряда № 08/07 от 08.07.2017, а также исключило зачет на сумму 11 823 879 руб. 54 коп. по акту взаимозачета № 2 от 31.07.2017, ссылаясь на не подписание акта взаимозачета со стороны ООО «Спортинвест». За вычетом указанных платежей и взаимозачета сумма оплаты по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 составила, по расчету истца, 62 494 281 руб. 00 коп.

Между тем, суд считает необоснованным исключение истцом из суммы оплаты по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 платежей, произведенных платежными поручениями № 204 от 12.07.2017 на сумму 6 000 000 руб. 00 коп. и № 265 от 03.08.2017 на сумму 319 285 руб. 94 коп.

Действительно, в назначении платежа по указанным платежным поручениям значится договор подряда № 08/07 от 08.07.2017.

Однако, письмом исх.№ б/н от 12.07.2017 (соответствует дате платежного поручения) ООО «Спортинвест» уточнило назначение платежа по платежному поручению № 204 от 12.07.2017 на сумму 6 000 000 руб. 00 коп., просило считать верным назначение платежа: «Оплата по договору ген.подряда № 01/2017 от 01.05.2017г. в т.ч. НДС - 915 254,24».

Письмом исх.№ б/н от 03.08.2017 (соответствует дате платежного поручения) ООО «Спортинвест» уточнило назначение платежа по платежному поручению № 265 от 03.08.2017 на сумму 319 285 руб. 94 коп., просило считать верным назначение платежа: «Оплата по договору ген.подряда № 01/2017 от 01.05.2017г. в т.ч. НДС - 48 704,63».

Согласно пункту 1 статьи 319.1 ГК РФ в случае, если исполненного должником недостаточно для погашения всех однородных обязательств должника перед кредитором, исполненное засчитывается в счет обязательства, указанного должником при исполнении или без промедления после исполнения.

Порядок осуществления безналичных расчетов между юридическими лицами на территории Российской Федерации, правила заполнения, оформления используемых расчетных документов и проведения расчетных операций регулируются Положением о безналичных расчетах в Российской Федерации от 03.10.2002 № 2-П, утвержденным Центральным банком Российской Федерации (далее – Положение № 2-П).

В силу пункта 2.10 Положения № 2-П платежное поручение является расчетным документом, который должен содержать установленные реквизиты, в том числе указание на назначение платежа. Назначение платежа в платежном поручении определяется самим плательщиком.

Согласно пункту 3.1 Положения № 2-П платежным поручением является распоряжение владельца счета (плательщика) обслуживающему его банку, оформленное расчетным документом, перевести определенную денежную сумму на счет получателя средств, открытый в этом или другом банке.

В рассматриваемом случае ответчик-плательщик в день осуществления спорных платежей (т.е. без промедления) письменно уведомил истца-получателя об изменении назначения соответствующих платежей. Изменения и исправления в платежные поручения при этом не были внесены, что не нарушает пункт 16 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н.

Доказательств того, что истец в ответ на письма ООО «Спортинвест» от 12.07.2017 и от 03.08.2017 направил возражения относительно изменения назначения платежей по платежным поручениям № 204 от 12.07.2017 и № 265 от 03.08.2017, в материалы дела не представлено. То обстоятельство, что в первоначальном расчете задолженности, приведенном в исковом заявлении, истец учел спорные платежи в счет оплаты по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017, указывает на согласие истца с изменением назначения платежей и учет их именно по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017. Ссылку истца на ошибочное отнесение данных платежей в счет оплаты по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 суд признает несостоятельной.

В части исключения истцом из суммы оплаты по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 взаимозачета на сумму 11 823 879 руб. 54 коп. по акту взаимозачета № 2 от 31.07.2017 ответчик возражений не заявил, доказательств подписания ООО «Спортинвест» указанного акта взаимозачета и его принятия к учету в материалы дела не представил. Оснований для признания состоявшимся зачета на сумму 11 823 879 руб. 54 коп. по акту взаимозачета № 2 от 31.07.2017 у суда не имеется, поскольку соглашение о зачете сторонами не достигнуто, акт со стороны ООО «Спортинвест» не подписан. Доказательства направления истцом и получения ответчиком одностороннего заявления о зачете на спорную сумму в соответствии с положениями статьи 410 ГК РФ в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, с учетом платежей по платежным поручениям № 204 от 12.07.2017 и № 265 от 03.08.2017 общая сумма оплаты по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 составит 68 813 567 руб. 90 коп.

В результате сумма задолженности по оплате выполненных работ по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 составит 14 619 756 руб. 10 коп. (83 433 324,00 руб. – 68 813 567,90 руб.).

В дальнейшем в ходе судебного разбирательства истец заявил возражения относительно рассчитанной экспертами стоимости работ, а также заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Так, истец не соглашается с применением экспертами при определении стоимости фактически выполненных работ индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ на III квартал 2017 года по Хабаровскому краю на объекты культуры - 6,41 в соответствии с Письмом Минстроя России от 05.10.2017 №35948-ХМ/09 «Об индексах изменения сметной стоимости строительства в III квартале 2017 года».

Истец ссылается на то, что согласно письму Минстроя России от 05.10.2017 №35948-ХМ/09 и протоколу № 15 от 12.12.2016 Межведомственной комиссии по ценообразованию в строительстве Правительства Хабаровского края вышеуказанный индекс является рекомендованным и прогнозным. Он предназначен для определения капитальных вложений и ориентировочной сметной стоимости работ при разработке проектной документации.

Для определения фактической стоимости строительно-монтажных работ должны применяться утвержденные индексы Министерства строительства Хабаровского края для пересчета базовых цен в текущие по различным статьям затрат (в соответствии с протоколом №16 от 12.12.2016 Межведомственной комиссии по ценообразованию в строительстве Правительства Хабаровского края).

ООО «Спецгазстрой» при составлении актов формы КС-2 на выполненные работ применяло утвержденные индексы Министерства строительства Хабаровского края.

По мнению истца, применение экспертами единого индекса 6,41 к строительно-монтажным работам значительно уменьшило стоимость выполненных работ.

Кроме того, истец ссылается на то, что экспертами не были учтены следующие объемы работ:

- по акту формы КС-2 №1/11 от 01.11.2017 (сметный расчет экспертов № 2/01) – не учтен монтаж ограждений из нержавеющей стали;

- по акту формы КС-2 №8 от 31.08.2017 – не учтены работы по устройству дымовой трубы (сметный расчет экспертами не выполнялся по данному акту КС-2).

В части работ по огнезащитному покрытию металлоконструкций (акт формы КС-2 №3/10 ИЗМ) в сметном расчете экспертов № 1/10 неверно применена расценка, что привело к значительному уменьшению стоимости данных работ (более 12 млн. руб.). Стоимость работ по огнезащитному покрытию металлоконструкций должна быть определена с применением ТЕР 26-02-009-01 (согласно проектной смете).

Возражения истца на заключение экспертов № 1/1-338 от 25.11.2019 судом отклоняются по следующим основаниям.

Относительно применения экспертами индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по состоянию на III квартал 2017 года – 6,41.

Из письменных пояснений экспертов и пояснений, данных экспертом ФИО6 при опросе в судебном заседании, следует, что при формировании стоимости фактически выполненных работ эксперты руководствовались логикой, изложенной в проектно-сметной документации на объект исследования, и использовали индекс изменения сметной стоимости строительства, разработанный Минстроем России, по состоянию на период выполнения работ (III квартал 2017 года) в размере 6,41.

Позицию экспертов суд признает обоснованной.

В пунктах 1 и 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 3.1 договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017, общая стоимость всех видов работ, выполняемых Генеральным подрядчиком, определяется договорной ценой, которая на момент подписания договора составляет 500 000 000 (пятьсот миллионов) руб. 00 коп. с НДС и может корректироваться дополнительными соглашениями.

Порядок формирования договорной цены в договоре не определен.

Как следует из пункта 2.1 договора генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 работы по объекту должны быть выполнены Генеральным подрядчиком в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и оплачиваются Заказчиком в соответствии с договорной ценой.

В составе проектно-сметной документации имеется раздел сметы. В соответствии с заданием на проектирование формирование смет произведено базисно-индексным методом с использованием индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ по состоянию на I квартал 2017 года.

При составлении сметных расчетов, входящих в проектно-сметную документацию, для перевода из базисных цен 2001 года в текущие использован индекс изменения сметной стоимости строительства в размере 6,26. Из сметных расчетов видно, что информация о величине индекса изменения сметной стоимости строительства получена из Письма Минстроя России от 20.03.2017 № 8802-ХМ/09 «О рекомендуемой величине прогнозных индексов изменения сметной стоимости строительства в I квартале 2017 года, в том числе величине прогнозных индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ».

Минстрой России разрабатывает индексы изменения сметной стоимости строительства с использованием данных региональных органов по ценообразованию в строительстве (применительно к Хабаровскому краю - данные Межведомственной комиссии Правительства Хабаровского края по ценообразованию в строительстве). Региональные органы по ценообразованию в строительстве направляют в Минстрой России данные об индексах изменения сметной стоимости, Минстрой России анализирует представленные данные и в соответствии с положениями Методических рекомендаций по разработке индексов сметной стоимости строительства (приказ Минстроя России от 09.02.2017 № 84/пр) разрабатывает прогнозные индексы по всем субъектам Российской Федерации.

В протоколе от 12.12.2016 № 15 Межведомственной комиссией Правительства Хабаровского края по ценообразованию в строительстве рекомендована для использования при определении капитальных вложений и сметной стоимости строительства с 01.01.2017 именно эта величина индекса изменения стоимости - 6,26.

С учетом того, что работы выполнялись ООО «Спецзгазстрой» в III квартале 2017 года, суд считает правомерным использование экспертами при формировании стоимости фактически выполненных работ индекса изменения сметной стоимости строительства на объекты культуры, разработанного Минстроем России на III квартал 2017 года, в размере 6,41.

ООО «Спецзгазстрой» в актах формы КС-2 для перевода из базисных цен 2001 года в текущие использовало индекс изменения сметной стоимости строительства на III квартал 2017 года в размере 6,36, рекомендованный Межведомственной комиссией Правительства Хабаровского края по ценообразованию в строительстве (протокол от 14.06.2017 № 5), который ниже индекса, приведенного в письме Минстроя России от 05.10.2017 № 35948-ХМ/09 (6,41), использованного экспертами.

При этом следует отметить, что не во всех актах КС-2, представленных истцом в материалы дела, указана информация об использованных индексах изменения сметной стоимости.

Относительно довода истца о том, что экспертами по акту формы КС-2 № 1/11 от 01.11.2017 (сметный расчет экспертов № 2/01) не учтены работы по монтажу ограждений из нержавеющей стали.

Как следует из пояснений экспертов, истец, заявляя соответствующие возражения, не указал, о каких ограждениях идет речь. Если имеется в виду ограждение пандусов, то фактический конструктив и объем ограждения приведен в таблице №69 п. 3.1 заключения экспертов № 1/1-338: «Подтверждено изменение конструктива ограждения пандуса, фактически применены трубы 051, 038 и 025. Фактический объем примененной трубы из нержавеющей стали составляет: труба 051=135,57 м; труба 025=134,7 м; труба 038=36,4 м».

Фактический вид и объем конструктива ограждения пандусов включен экспертами в сметный расчет №1/01. Оснований для увеличения объема фактически выполненных работ по монтажу ограждений из нержавеющей стали у экспертов отсутствуют.

Довод истца о том, что экспертами не учтены работы по изготовлению и монтажу дымовой трубы по акту формы КС-2 № 8 от 31.08.2017 также подлежит отклонению.

Согласно Таблице №12 исследовательской части заключения экспертов и примечанию к ней, а также пояснениям экспертов, в представленных в материалы дела документах, подтверждающих фактическое выполнение работ по договору генерального подряда №01/2017, отсутствует исполнительная документация на устройство дымовой трубы. В общем журнале работ (часть 1, 2) отсутствует указание на производство такого вида работ как устройство дымовой трубы. В представленном ООО «Спецгазстрой» в приложении к ходатайству об уточнении расчетов экспертов акте выполненных работ от 24.05.2017 отсутствует указание на то, что работы по изготовлению и монтажу дымовой трубы выполнены в рамках исполнения работ по договору генерального подряда № 01/2017.

Оснований для учета работ по изготовлению и монтажу дымовой трубы у экспертов не имелось.

Подлежат отклонению и возражения истца в части неверного определения экспертами стоимости работ по огнезащитному покрытию металлоконструкций (сметный расчет экспертов № 1/10).

Работы по огнезащитному покрытию металлических огрунтованных (грунтом ГФ-021) поверхностей материалом огнезащитным терморасширяющимся «Огракс-В-СК» ООО «Спецгазстрой» предъявляло к приемке по акту КС-2 от 31.08.2017 № 13 (в объеме 9600,106 кв.м) и в акте КС-2 № 3/10 от 09.10.2017 (в объеме 3840,133 кв.м). При этом общий объем данных работ по смете составляет 9600,106 кв.м. Стоимость работ по огнезащитному покрытию металлических поверхностей в указанных актах КС-2 самим истцом определялась исходя из цены за единицу объема в размере 639,24 руб. со ссылкой в обоснование на договор с ООО «Антисептик».

В дальнейшем, в ответ на возражения ООО «Спортинвест» (в том числе по актам КС-2 от 31.08.2017 № 13 и от 09.10.2017 № 3/10), изложенные в письме от 05.02.2018 исх.№15/18, ООО «Спецгазстрой» в письме от 24.08.2018 исх.№ 22-08 предложило исключить акты КС-2 от 31.08.2017 № 13 и от 09.10.2017 № 3/10 и принять акт КС-2 № 3/10 ИЗМ на сумму 11 916 123 руб. 80 коп., в котором стоимость работ по огнезащитному покрытию металлических огрунтованных поверхностей материалом огнезащитным терморасширяющимся «Огракс-В-СК» (п.3) определена с применением ТЕР 26-02-009-01.

Согласно пояснениям экспертов, акт выполненных работ формы КС-2 №3/10 ИЗМ не имеет даты и отчетного периода выполнения работ. В представленных в материалы дела документах, подтверждающих фактическое выполнение работ по договору генерального подряда №01/2017, отсутствует исполнительная документация на устройство огнезащитного покрытия металлоконструкций. В общем журнале работ (часть 1, 2) отсутствует указание на производства такого вида работ. Соответствующая информация была приведена экспертами в таблицах №15, №24 и примечаниях к ним в исследовательской части экспертного заключения (стр. 79, 104). При этом по результатам натурного исследования объекта экспертами установлено фактическое выполнение такого вида работ как огнезащитное покрытие металлических огрунтованных (грунтом ГФ-021) поверхностей материалом огнезащитным терморасширяющимся «Огракс-В-СК», что отражено в таблице № 66 исследовательской части экспертного заключения (стр. 279). Фактический объем данного вида работ определен экспертами 9600,106 кв.м., стоимость работ рассчитана исходя из цены за единицу объема в размере 639,24 руб. со ссылкой на договор ООО «Антисептик», аналогично тому, как эти работы ООО «Спецгазстрой» предъявило к приемке Заказчику по акту КС-2 от 31.08.2017 № 13.

По изложенным мотивам судом отклонено ходатайство истца об обязании экспертов откорректировать сметные расчеты согласно индексам и коэффициентам по статьям затрат, которые применялись ООО «Спецгазстрой» при составлении актов КС-2, и ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Возражая на иск, ответчик ссылается на то, что работы выполненные истцом с неустранимыми недостатками, а также с недостатками, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов и/или затрат времени не подлежат оплате.

Как изложено выше, экспертами при ответе на вопрос № 4 экспертизы установлено наличие отдельных недостатков (дефектов) в выполненных ООО «Спецгазстрой» работах: по элементам входной группывосях И/1-Л/1 (волосяные трещины, трещины шириной раскрытия до 5 мм, отслоения и выпадения отделочного слоя); по пандусу в осях Б/1-И/1 и Л/l-T/l (трещины шириной раскрытия до 5 мм); по отделочному слою парапета балкона на отм. +4,750 в осях И/1-Л/1 (массовые волосяные трещины); по огнезащите балок металлического каркаса в осях А/1-Е/1 (21-25) (множественные вздутия и отслоения огнезащитного покрытия балок металлического каркаса); по кирпичной кладке перегородок на 2-м этаже в осях Е/1-Ж1 (24-25), Д/1-Е/1 (25) (толщина горизонтальных швов кирпичной кладки составляет от 6 мм до 17 мм, вертикальных швов - от 8 до 27 мм).

Определением от 11.02.2020 по ходатайству ответчика была назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Оценка-партнер» ФИО6, ФИО7 и ФИО9.

На дополнительную экспертизу был вынесен вопрос: Определить стоимость работ, указанных в ответе на четвертый вопрос заключения экспертизы №1/1-338 от 25.11.2019 по делу №А73-6881/2018, которые выполнены с неустранимыми недостатками, а также недостатками, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени.

По результатам дополнительной экспертизы представлено заключение экспертов № 1/1-338.1 от 11.03.2020.

При ответе на поставленный вопрос эксперты установили, что все выявленные недостатки (дефекты) являются устранимыми, определили объем работ, выполненных с недостатками (дефектами).

Согласно выводу экспертов, стоимость фактически выполненных работ с устранимыми недостатками (дефектами), которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов, произведенных ООО «Спецгазстрой» в рамках договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017, с учетом округления составляет 445 891 руб. 00 коп.

Стоимость работ, необходимых для устранения недостатков (дефектов), которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов, с учетом округления составляет 808 869 руб. 00 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2 статьи 721 ГК РФ).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что по общему правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно правовому подходу, сформулированному в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.06.2012 №17325/11, право заказчика по договору подряда требовать соразмерного уменьшения цены в случае некачественного выполнения работ прямо предусмотрено гражданским законодательством, в связи с чем закрепленная договором обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные заказчиком при приемке работ в течение гарантийного срока по договору, не является исключительной и не может толковаться как лишающая заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору.

В данном случае наличие в результатах выполненных истцом работ по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 отдельных недостатков (дефектов) подтверждено заключением экспертов. Стоимость работ, выполненных с недостатками (дефектами), составляет 445 891 руб. 00 коп.

Стоимость работ по устранению недостатков, по расчету экспертов, составит 808 869 руб. 00 коп., что значительно превышает стоимости самих работ, выполненных с недостатками. Изложенное позволило экспертам сделать вывод о том, что имеющиеся недостатки не могут быть устранены без несоразмерных расходов.

Доказательств устранения спорных недостатков истец в материалы дела не представил.

При таких обстоятельствах, учитывая факт расторжения договора, суд приходит к выводу, что стоимость выполненных истцом работ подлежит уменьшению на стоимость работ, выполненных с недостатками, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов.

За вычетом стоимости работ, выполненных с недостатками, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов, размер задолженности ответчика по оплате выполненных работ по договору генерального подряда № 01/2017 от 01.05.2017 составит 14 173 865 руб. 10 коп. (14 619 756,10 руб. - 445 891,00 руб.).

Возражения ответчика о том, что объемы и качество выполненных истцом работ не подтверждены исполнительной документацией, судом отклоняются как опровергаемые материалами дела.

Истцом представлены в материалы дела сопроводительные письма и реестры передачи исполнительной документации с отметками представителей ООО «Спортинвест» о её получении, представлены копии самой исполнительной документации (акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, общий журнал работ), которая исследовалась экспертами при проведении экспертизы.

Истец также просит взыскать с ответчика стоимость выполненных дополнительных работ в размере 13 362 726 руб. 00 коп.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата работ.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Пунктом 3.7 договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017 установлено, что стоимость дополнительных работ, выполненных по указанию или с согласия Заказчика, определяется по расценкам для аналогичных работ по настоящему договору. При отсутствии аналогичных работ в настоящем договоре, стоимость дополнительных работ определяется сторонами путем заключения дополнительных соглашений к настоящему договору.

Как установлено из материалов дела, истцом в процессе выполнения работ по договору генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017 выявлялись дополнительные работы.

Дополнительные работы не были учтены в технической документации и в локальных сметных расчетах, но являлись необходимыми, поскольку без их выполнения генеральный подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые работы.

Выполнение дополнительных работ было согласовано истцом с руководителями службы заказчика ООО «Спортинвест» ФИО10 и ФИО11, с проектной организацией ООО «Гард», в подтверждение истец представил в материалы дела акты на производство дополнительных работ № 3 от 24.05.2017, № 7 от 09.06.2017, № 2-17 от 10.06.2017, № 20-17 от 30.07.2018, № 1-17 от 30.08.2017, № 17-17 от 30.08.2017, № 18-17 от 30.08.2017, № 22-17 от 30.08.2017, № 4-17 от 31.08.2017, № 6 от 30.09.2017, № 24-17 от 30.09.2017, № 21-17 от 30.10.2017, № 27-17 от 30.11.2017, копии приказов генерального директора ООО «Спортинвест» в отношении ФИО10 и ФИО11, исполнительную документацию (акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы).

Как следует из пояснений истца, в связи с выявлением дополнительных работ в проектно-сметную документацию Заказчиком вносились корректировки. Уже после расторжения договора с истцом ответчик направил откорректированную проектно-сметную документацию для прохождения повторной государственной экспертизы. Ответчик доводы истца в данной части не опроверг.

Выполненные дополнительные работы истец включал в акты формы КС-2 и предъявлял к приемке Заказчику.

Сопроводительными письмами от 28.11.2017 исх.№ б/н, от 20.12.2017 исх.№ 122 ООО «Спецгазстрой» направляло в адрес Заказчика для рассмотрения и подписания дополнительные соглашения на дополнительные работы. Однако Заказчик от подписания дополнительных соглашений уклонился, при этом мотивированных возражений в адрес Генерального подрядчика не направил.

Судебной экспертизой установлено (ответ на вопрос № 3), что сметная стоимость фактически выполненных видов и объемов работ, произведенных ООО «Спецгазстрой», не предусмотренных проектной документацией и условиями договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017, но включенных в акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2, составляет (с округлением) 13 362 726 руб. 00 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Обстоятельства устанавливаются судом на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств. Доказательства, обосновывающие требования и возражения, представляются в суд лицами, участвующими в деле (статьи 9, 65, АПК РФ). При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств.

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил доказательств того, что без выполнения дополнительных работ возможно функционирование реконструируемого объекта, либо того, что стоимость выполнения таких работ ниже определенной экспертами. Отсутствие потребительской ценности выполненных дополнительных работ ответчиком не доказано.

Поскольку, материалами дела подтверждается, что Заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создает возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

На основании изложенного суд приходит к выводу об обоснованности искового требования ООО «Спецгазстрой» о взыскании стоимости фактически выполненных дополнительных работ в размере, определенном экспертами - 13 362 726 руб. 00 коп.

Возражения ответчика в данной части судом отклоняются как несостоятельные.

С учетом стоимости дополнительных работ сумма задолженности по оплате выполненных работ составит 27 536 591 руб. 10 коп. (14 173 865,10 руб. + 13 362 726,00 руб.).

Доказательств оплаты долга на указанную сумму ответчик в материалы дела не представил.

На основании изложенного исковое требование ООО «Спецгазстрой» о взыскании с ООО «Спортинвест» основного долга по оплате выполненных работ подлежит удовлетворению частично – в размере 27 536 591 руб. 10 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании задолженности по оплате за выполнение функций генерального подрядчика в размере 7 500 000 руб. 00 коп.

По условиям договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017 (пункт 3.9) Заказчик оплачивает отдельно от договорной цены затраты на осуществление функций Генерального подрядчика (согласно статей 6, 7, 8, 9 настоящего договора) в сумме 12 000 000 рублей с НДС.

В пункте 3.10 установлен порядок оплаты Заказчиком затрат на осуществление функций Генерального подрядчика.

Истец ссылается на то, что фактически функции генерального подрядчика перестали осуществляться им в марте 2018 года, после расторжения договора.

По расчету истца, задолженность Заказчика по оплате затрат на осуществление функций Генерального подрядчика за 10 месяцев (с мая 2017 года по февраль 2018 года) из расчета 750 000 руб. ежемесячно, составляет 7 500 000 руб. 00 коп.

Проверив расчет истца, суд признает его ошибочным в силу следующего.

Как установлено выше, договор генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017 считается расторгнутым с 22.02.2018 (дата получения истцом уведомления ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора).

Правовых оснований для осуществления функций Генерального подрядчика после расторжения договора у истца не имелось.

Следовательно, за февраль 2018 года затраты на осуществление функций Генерального подрядчика подлежат оплате пропорционально количеству дней до дня расторжения договора (с 1 по 22 февраля 2018 года – 22 дня), что составляет 589 285 руб. 71 коп.

В результате сумма задолженности по оплате затрат на осуществление функций Генерального подрядчика составит 7 339 285 руб. 71 коп. ((750 000 руб. х 9 мес.) + 589 285,71 руб.).

Доказательства оплаты указанной задолженности ответчиком не представлены.

На основании положений статьи 309 ГК РФ и установленных обстоятельств, исковое требование ООО «Спецгазстрой» о взыскании задолженности по оплате за выполнение функций Генерального подрядчика подлежит удовлетворению частично - в размере 7 339 285 руб. 71 коп.

По исковому требованию о взыскании расходов на получение лицензии на деятельность по реставрации объектов культурного наследия, памятников истории и культуры народов Российской Федерации в размере 422 000 руб. 00 коп. суд пришел к следующим выводам.

В рассматриваемом случае предметом договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017 являлось выполнение работ на объекте «Реконструкция выявленного объекта культурного наследия «Плавательный бассейн 1958 г.».

Частью 6 статьи 45 Федерального закона № 73-ФЗ от 25.06.2002 «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» установлено, что к проведению работ по сохранению объекта культурного наследия допускаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о лицензировании отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 5.3 договора Заказчик принял на себя обязательство полностью компенсировать документально подтвержденные и признанные сторонами необходимыми финансовые затраты Генерального подрядчика на получение лицензии Министерства культуры на деятельность по реставрации объектов культурного наследия памятников истории и культуры народов Российской Федерации.

ООО «Спецгазстрой» для получения лицензии Министерства культуры Российской Федерации на деятельность по сохранению объектов культурного наследия памятников истории и культуры народов Российской Федерации были произведены затраты в размере 422 000 руб. 00 коп., что подтверждается следующими доказательствами: договор №70/09-ЮЛ от 21.03.2017, заключенный с Некоммерческим партнерством «Консультационный центр «Поколение 8», универсальные передаточные документы (счета-фактуры) от 08.08.2017 №№ 585 на сумму 295 400 руб. 00 коп. и № 586 на сумму 126 600 руб. 00 коп., платежные поручения № 303 от 12.05.2017 на сумму 295 400 руб. 00 коп. и № 456 от 27.07.2017 на сумму 126 600 руб. 00 коп.

Согласно представленному в материалы дела акту №19 от 31.08.2017, ООО «Спортинвест» приняло у ООО «Спецгазстрой» затраты на получение лицензии Министерства культуры на деятельность по реставрации объектов культурного наследия памятников истории и культуры народов Российской Федерации на сумму 422 000 руб. 00 коп. Акт подписан со стороны ООО «Спортинвест» без замечаний, скреплен оттиском печати.

На оплату указанных затрат ООО «Спецгазстрой» выставило Заказчику счет-фактуру № 18 от 31.08.2017.

Доказательства оплаты спорных затрат ответчик не представил.

На основании изложенного исковое требование ООО «Спецгазстрой» о взыскании расходов на получение лицензии на деятельность по реставрации объектов культурного наследия памятников истории и культуры народов Российской Федерации в размере 422 000 руб. 00 коп. подлежит удовлетворению.

По исковому требованию о взыскании неустойки (пени) в размере 347 237 руб. 00 коп.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 11.3 договора генерального подряда №01/2017 от 01.05.2017 за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы Заказчик уплачивает Генеральному подрядчику неустойку в виде пени в размере 0,05 % от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, но не более 1 (одного) % от суммы просроченной задолженности.

В обоснование требования о взыскании неустойки (пени) истец ссылается на то, что с 01 января 2018 года ответчик нарушает обязательство по оплате выполненных работ.

Согласно уточненному расчету истца, за период просрочки оплаты с 01.01.2018 по 10.04.2018 неустойка составляет 1 046 900 руб. 00 коп.

С учетом установленного пунктом 11.3 договора предельного размера пени, истец просит взыскать с ответчика пени за просрочку оплаты в сумме 347 237 руб. 00 коп. (что составляет 1% от суммы задолженности, рассчитанной истцом при уточнении исковых требований).

Оценив в совокупности установленные по делу обстоятельства и представленные доказательства, принимая во внимание, что акты формы КС-2 от 31.03.2018 были направлены Генеральным подрядчиком в адрес Заказчика только 30.03.2018, с настоящим иском ООО «Спецгазстрой» обратилось в арбитражный суд 03.05.2018, учитывая также, что вопрос о размере задолженности являлся спорным и для его разрешения требовалось назначение строительно-технической экспертизы, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания с ООО «Спортинвест» неустойки за указанный истцом период просрочки оплаты.

В удовлетворении искового требования о взыскании неустойки (пени) в размере 347 237 руб. 00 коп. следует отказать.

При предъявлении иска истцом уплачена государственная пошлина в сумме 200 000 руб. 00 коп. (платежное поручение № 23 от 26.03.2018).

Поскольку уточненные исковые требования удовлетворены частично (на 82,92 % от размера уточненных исковых требований), судебные расходы истца в виде уплаченной государственной пошлины в соответствии с правилами части 1 статьи 110 АПК РФ подлежат возмещению путем взыскания с ответчика пропорционально удовлетворенным исковым требованиям, что составляет 165 831 руб. 00 коп.

В связи с назначением по ходатайству ответчика судебной строительно-технической экспертизы и дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, ООО «Спортинвест» понесло расходы на оплату услуг экспертов в общем размере 150 000 руб. 00 коп. (120 000 руб. 00 коп. – стоимость первоначальной экспертизы и 30 000 руб. 00 коп. – стоимость дополнительной экспертизы). Перечисление ООО «Спортинвест» денежных средств на депозитный счет Арбитражного суда Хабаровского края для оплаты услуг экспертов подтверждается платежными поручениями № 553 от 13.09.2018 и № 76 от 31.01.2020.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Учитывая, что иск удовлетворен частично, на основании части 1 статьи 110 и статьи 106 АПК РФ в пользу ответчика с истца причитаются к возмещению судебные издержки в виде расходов на оплату услуг экспертов пропорционально размеру требований, в удовлетворении которых отказано (17,08 %), что составляет 25 620 руб. 00 коп.

При этом суд считает возможным произвести зачет подлежащих возмещению в пользу истца и в пользу ответчика судебных расходов. В результате зачета с ООО «Спортинвест» в пользу ООО «Спецгазстрой» следует взыскать судебные расходы в размере 140 211 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Спортинвест» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой» основной долг по оплате выполненных работ в размере 27 536 591 руб. 10 коп., основной долг по оплате за выполнение функций генерального подрядчика в размере 7 339 285 руб. 71 коп., расходы на получение лицензии на деятельность по реставрации объектов культурного наследия, памятников истории и культуры народов Российской Федерации в размере 422 000 руб. 00 коп., всего 35 297 876 руб. 81 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Спортинвест» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой» судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 165 831 руб. 00 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Спортинвест» судебные издержки в виде расходов на оплату услуг экспертов в размере 25 620 руб. 00 коп.

В результате зачета взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Спортинвест» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой» судебные расходы в размере 140 211 руб. 00 коп.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья Д.Л. Малашкин