Гражданский кодекс часть 1

о признании частично незаконным решения от 29 октября 2010 года №12-40/4-46-3187 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия (ИНН <***>, ОГРН <***>).

В судебном заседании приняли участие представители:

заявителя - ФИО1 на основании доверенности от 21.03.2011 (т.5, с.14);

ФИО2 на основании доверенности от 21.03.2011 (т.5, с.13);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия -

ФИО3 на основании доверенности от 17.03.2011 (т.5, с.15);

ФИО4 на основании доверенности от 17.03.2011 (т.5, с.16);

третьего лица – ФИО5 на основании доверенности от 11.01.2011 №СД-04-20/1/ (т.5, с.18).

Открытое акционерное общество «Отделение временной эксплуатации» (далее – Общество, ОАО «ОВЭ») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган) о признании частично незаконным решения от 29 октября 2010 года №12-40/4-46-3187 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого по результатам выездной налоговой проверки.

Определением арбитражного суда от 28 февраля 2011 года в порядке части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия (далее – Управление).

Представители заявителя в ходе судебного разбирательства поддержали заявленное требование по обстоятельствам, изложенным в заявлении, пояснениях, просят суд признать незаконным решение налогового органа в части доначисления 2 599 476 руб. налога на прибыль, 669 969,36 руб. пени, 519 895,20 руб. штрафа; 1 492 983,04 руб. налога на добавленную стоимость, 372 719,32 руб. пени, 298 596,61 руб. штрафа; взыскать с налогового органа судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения заявленного требования, ссылаясь на обстоятельства, указанные в отзыве на заявление, дополнениях к нему и документы, представленные в материалы дела.

Представитель Управления поддержал позицию налогового органа по обстоятельствам, изложенным в отзыве.

Имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о следующем.

Открытое акционерное общество «Отделение временной эксплуатации» зарегистрировано в качестве юридического лица 14 декабря 1992 года Регистрационной палатой администрации города Абакана, о чём Межрайонной инспекцией Министерства по налогам и сборам №2 по Республике Хакасия 30 июля 2002 года в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***> внесена соответствующая запись, выдано свидетельство серии 19 №0007873 (т. 2, с. 38-61).

Межрайонной ИФНС России № 2 по Республике Хакасия была проведена выездная проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки 27.08.2010 составлен акт №12-40/3-39, который 01.09.2010 получен директором ОАО «OBЭ» ФИО6 (т. 3, с. 55-73).

Уведомлением от 01.09.2010 №12-40/13500 налоговый орган сообщил налогоплательщику о рассмотрении 24.09.2010 в 10.00 часов материалов проверки. Данный документ 01.09.2010 был вручен директору ОАО «ОВЭ» ФИО6 (т. 3, с. 84).

22.09.2010 по акту проверки налогоплательщиком представлены в налоговый орган письменные возражения.

24.09.2010 в присутствии представителей Общества состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки.

Уведомлением от 24.09.2010 №12-40/14615 налогоплательщик был извещен о том, что 30.09.2010 в 14.00 часов в налоговом орган состоится рассмотрение материалов по акту выездной налоговой проверки от 27.08.2010 № 12-40/3-39/52дсп, возражений по акту проверки и вынесение решения по результатам рассмотрения материалов проверки. Данный документ 27.09.2010 получен и.о. директора Общества ФИО7 (т. 3, с. 85).

Рассмотрение материалов проверки состоялось 30.09.2010 в присутствии представителей налогоплательщика.

По результатам рассмотрения материалов проверки 30.09.2010 заместителем начальника налогового органа было вынесено решение №12-40/7-6 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое 05.10.2010 было вручено и.о. директора Общества ФИО7 (т. 3, с. 117-129).

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом 27.10.2010 была составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях, которая 28.10.2010 была получена директором ОАО «ОВЭ» ФИО6 (т. 3, с. 132-141).

Извещением от 27.10.2010 № 12-40/16451 налогоплательщик был уведомлен о том, что 29.10.2010 в 15.00 часов в налоговом органе состоится рассмотрение материалов проверки и письменных возражений по акту проверки от 27.08.2010 № 12-40/3-39/52дсп, принятие решения. Данный документ 28.10.2010 вручен директору налогоплательщика ФИО6 (т. 3, с. 131).

29 октября 2010 года в налоговом органе в присутствии директора Общества ФИО6 и представителей общества ФИО2 и ФИО1 состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учётом представленных обществом возражений на акт проверки, по результатам которого заместителем начальника налогового органа принято решение от 29 октября 2010 года №12-40/4-46-3187 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 3, с. 86-108).

В соответствии с пунктом 1 указанного решения общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 519 895,20 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций, 298 596,60 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Данным решением обществу предложено уплатить доначисленные налоги в сумме 4 092 459,04 руб., в том числе: 2 599 476 руб. налога на прибыль организаций, 1 492 983,04 руб. налога на добавленную стоимость.

За несвоевременную уплату налогов обществу начислены пени в сумме 1 305 107,10 руб., в том числе: 669 969,36 руб. по налогу на прибыль организаций, 634 452,40 руб. по налогу на добавленную стоимость, 685,34 руб. по единому социальному налогу.

8 ноября 2010 года генеральный директор Общества получил решение налогового органа.

Решение налоговой инспекции от 29 октября 2010 года №12-40/4-46-3187 Общество обжаловало в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия №6 от 24 января 2011 года решение налогового органа оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения (т. 2, с. 21-36).

25 февраля 2011 года налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 29 октября 2010 года частично незаконным.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив доказательства, представленные в материалы дела, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Частями 1, 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трёх месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно пункту 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия № 6, которым оспоренный акт оставлен без изменения, вынесено 24.01.2011. С заявлением в арбитражный суд налогоплательщик обратился в соответствии с отметкой «доставлено нарочным» 25.02.2011.

С учётом названных норм арбитражный суд считает, что установленный досудебный порядок обжалования решения налогового органа и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд налогоплательщиком соблюдены.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание для своих требований и возражений.

Обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые совершили действия (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При проверке полномочий на принятие указанными должностными лицами оспариваемого решения арбитражный суд установил следующее.

Заявителем оспаривается решение налогового органа, принятое заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия ФИО8.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов проверки решение принимает руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, то есть правом вынесения решения обладает не только руководитель налогового органа, но и его заместитель.

Таким образом, спорное решение принято уполномоченным лицом – заместителем руководителя налогового органа.

По вопросу о соответствии оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО «ОВЭ» в спорном периоде являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по доказыванию экономической обоснованности произведенных расходов и их взаимосвязь с деятельностью, направленной на получение дохода, законодателем возложена на налогоплательщика. Данный вывод подтверждается правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 30.01.2007 №10963/06.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать указанные в пункте 2 данной статьи обязательные реквизиты. Первичные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты, установленные Федеральным законом "О бухгалтерском учете": наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измеритель хозяйственной операции в натуральном и денежном выражениях, наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В соответствии со статьёй 143 Налогового кодекса Российской Федерации Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Из пункта 2 статьи 173 и пункта 1 статьи 176Налогового кодекса Российской Федерации следует, что возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Из содержания положений глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и на прибыль по операциям, связанным, с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтверждённых документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 169 Налогового кодекса Российской Федерации счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Следовательно, счёт-фактура является первичным учётным документом, подтверждающим право на заявление вычета по НДС, соответственно, требования к оформлению счетов-фактур относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

В соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее – Постановление Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/2008 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учётом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 3, 4, 5 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды может, свидетельствовать отсутствие необходимых условии для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006, судам необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком в 2007 - 2008 годах заявлены налоговые вычеты по НДС за 2007 год в размере 838.983,05 руб., за 2008 год в размере 1.492.983,04 руб. пo счетам-фактурам, выставленным ООО «ЛесСтройСервис», и включены в расходы по налогу на прибыль затраты за 2007 год в размере 1.118.644 руб., за 2008 год в размере 1.480.832,0 руб. по приобретённым товарам и выполненным подрядным работам у контрагента ООО «ЛесСтройСервис».

Основанием отказа в применении вычета по НДС и признании расходов послужил вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом ООО «ЛесСтройСервис» ввиду наличия в представленных первичных документах (счетах-фактурах, товарных накладных, актах приёмки товара) недостоверной информации и неподтверждения фактических хозяйственных операций.

Данный вывод налогового органа основан на анализе документов, предоставленных налогоплательщиком в обоснование правомерности заявленного к вычету НДС и расходов по налогу на прибыль, результатах встречных проверок, протоколах допросов.

В качестве документов, подтверждающих реальность хозяйственных связей с ООО «ЛесСтройСервис» Обществом представлены следующие документы:

1. по договору подряда от 26.06.2007 № 20/26/07-07:

договор подряда от 26.06.2007 № 20/26/07-07 (т.2, с.69):

акты приёмки выполненных работ от 26.07.2007 (т.2, с.76);

справка о стоимости выполненных работ и затрат от 26.07.2007 (т.2, с.78);

счёт-фактура № 00000017oт 31.07.2007 на сумму 5.500.000 руб. (в том числе НДС в сумме 838.983,05 руб.) (т.2,с.71);

платёжные поручения: № 990 от 17.07.2007 на сумму 2.750.000,0 руб. (т.2, с.73), № 68 от 02.08.2007 на сумму 2.250.000,0 руб. (т.2, с.74), № 397 от 04.10.2007 на сумму 500.000,0 руб. (т.2, с.75).

локальный сметный расчёт от 26.07.2007 (т.2, с.79);

акт №0000007 от 31.07.2007 на сумму 5.500.000,0 руб. с учётом НДС (т.2, с.81);

акт приёмки выполненных работ к договору от 26.06.2007 (т.2, с.82);

акт сверки взаимных расчётов на 31.12.2007 к договору от 26.06.2007 (т.2, с.83);

акт сдачи километра производства работ и приёмки выполненных работ 2 км перегона Камышта-С-озерки, произведённых ПМС №181 (Курагинская) (т.2, с.84);

акт сдачи километра производства работ и приёмки выполненных работ 3 км перегона Камышта-С-озерки, произведённых ПМС №181 (Курагинская) (т.2, с.88);

акт сдачи километра производства работ и приёмки выполненных работ 4 км перегона Камышта-С-озерки, произведённые ПМС №181 (Курагинская) (т.2, с.92);

2. по договору подряда от 16.01.2008-№ 3/08;

договор подряда от 16.01.2008 -№ 3/08 (т.2, с.100);

акт приёмки выполненных работ за апрель 2008 г. (т.2, с.106);

справка о стоимости выполненных работ и затрат от 08.04.2008 (т.2, с.107);

счёт-фактура № 00000004 от 08.04.2008 на сумму7.650.000,0 руб. (в том числе НДС в сумме 1.166.949,10 руб.) (т.2, с.102);

платёжные поручения: № 435 от 26.03.2008 на сумму 3.825.000,0 руб. (т.2, с.103), №565 от 16.04.2008 на сумму 3.000.000,0 руб. (т.2, с.104), № 764 от 26.05.2008 на сумму 825.000,0 руб. (т.2, с.103);

акт № 00000001 от 08.04.2008 на сумму 7.650.000,0 руб. с учётом НДС (т.2, с.109);

акт сверки расчётов на 31.12.2008 (т.2.,с.110);

3. по договору поставки от 14.11.2007 № 03/07:

договор поставки от 14.11.2007 № 03/07 (т.2, с.119);

счёт-фактура № 00000001 от 21.01.2008 на сумму 264.000,0 руб. (в том числе НДС в сумме 40 271.19.10,0 руб.) (т.2, с. 121), платёжное поручение № 135 oт 28.01.2008 на сумму 264.000,0 руб. (т.2, с.122),товарно-транспортные накладные по форме № 1-Т от 18.01.2008 (т.2, с.124), от 21.01.2008 (т.2, с.125), товарная накладная №1 от 21.01.2008 (т.2, с.126); приходный ордер №00000017 на сумму 264.000,0 руб. с учётом НДС (т.2, с.123);

счёт-фактура № 00000002 от 21.02.2008 на сумму 587.999,92 руб. (в том числе НДС в сумме 89.694,91 руб.) (т.2, с.127), платёжное поручение № 319 от 05.03.2008 на сумму 587.999,92 руб. (т.2, с.128), приходный ордер №00000064, товарно-транспортные накладные по форме № 1-Т от 18.02.2008 (т.2, с.131), от 20.02.2008 (т.2, с.132), от 21.02.2008 (т.2, с.133), товарная накладная №4 от 21.02.2008 (т.2, с. 130);

счёт-фактура № 00000003 от 17.03.2008 на сумму 255.600,0 руб. (в том числе НДС в сумме 38.989,83 руб.) (т.2, с.134), платёжное поручение № 414oт 20.03.2008 на сумму 255.600,0 руб. (т.2, с.135), приходный ордер №00000110 (т.2, с.136), товарная накладная № 5 от 17.03.2008 (т.2, с.137), товарно-транспортные накладные по форме № 1-Т от 13.03.2008 (т.2, с.138), от 17.03.2008 (т.2, с.139);

счёт-фактура № 00000007 от 27.03.2008 на сумму 276.000,0 руб. (в том числе НДС в сумме 42.101,69 руб.) (т.2, с.140), платёжное поручение № 690 от 14.05.2008 на сумму 276.000,0 руб. (т.2, с.141), приходный ордер №00000127 (т.2, с.142), товарная накладная №6 от 27.03.2008 (т.2, с.143), товарно-транспортные накладные по форме № 1-Т от 25.03.2008 (т.2, с.144), от 27.03.2008 (т.2, с.145);

счёт-фактура № 00000005 от 07.04.2008 на сумму 276.000,0 руб. (в том числе НДС в сумме 42.101,69 руб.) (т.3, с.1), платёжное поручение: № 689 от 14.05.2008 на сумму 276.000,0 руб. (т.3, с.2), приходный ордер №00000128 (т.3, с.3), товарная накладная №7 от 07.04.2008 (т.3, с.4), товарно-транспортные накладные по форме № 1-Т от 04.04.2008 (т.3, с.5), от 07.04.2008 (т.3, с.6);

счёт-фактура № 00000006 от 11.04.2008 на сумму 674. 400,0 руб. (в том числе НДС в сумме 102.874,58 руб.) (т.3, с.7), платёжное поручение № 688 от 14.05.2008 на сумму 674.400,0 руб. (т.3, с.8), приходный ордер №00000129 (т.3, с.9), товарная накладная №9 от 11.04.2008 (т.3, с.10), товарно-транспортные накладные по форме № 1-Т от 08.04.2008 (т.3, с.11), от 09.04.2008 (т.3, с.12), от 10.04.2008 (т.3, с.13), от 11.04.2008 (т.3, с.14).

В результате исследования представленных налогоплательщиком документов на предмет реальности и документального подтверждения произведённых им хозяйственных операций по получению подрядных работ и по приобретению товаров у указанного общества налоговый орган установил следующие обстоятельства, свидетельствующие о невозможности таких хозяйственных операций в заявленном обществом объёме.

1. По договорам подряда № 20/26/07-07 от 26.06.2007 и №3/08 от 16.01.2008.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что 26.06.2007 между ОАО «ОВЭ» (Заказчик) в лице генерального директора ФИО6 и ООО «ЛесСтройСервис» (Подрядчик) в лице генерального директора ФИО9 был заключён договор подряда № 20/26/07-07.

В соответствии с пунктом 1 данного Подрядчик обязуется выполнить работы по разборке и укладке РШР в объёме 3 км; произвести выправку пути машиной ВПО в объёме 3 км; предоставить механизмы: МПД – 2 штуки, УСО – 10 штук; УК-25 - 1 штука, грейдер – 2 штуки, ВПО – 1 штука, ПБ – 1 штука. Срок выполнения работ по договору до 20.08.2007.

Из пункта 2 указанного выше договора следует, что Заказчик обязуется самостоятельно произвести монтаж РШР в объёме 3 км; демонтировать рельсовые стыки Р-50 на протяжении 3 км; своими средствами произвести балластировку 3 км ж/д пути, на период производства работ обеспечить путевые машины ПМС своими тепловозами, обеспечить монтёрами пути в количестве 20 человек на период капитального ремонта.

16 января 2008 года между ОАО «ОВЭ» (Заказчик) в лице генерального директора ФИО6, и ООО «ЛесСтройСервис» (Подрядчик) в лице генерального директора ФИО9 был заключён договор подряда № 3/08 (т.2, л.100).

Согласно условиям пункта 1 названного выше договора Подрядчик обязуется выполнить работы по разборке и укладке РШР в объёме 2,5 км, произвести работы по кладке РШР типа 3-50 в объёме 1,2 км., произвести выправку пути машиной ВПО в объёме 3,7 км.

Срок выполнения работ по договору с 10.04.2008 до 30.04.2008.

Из пункта 2 указанного выше договора следует, что Заказчик обязуется самостоятельно произвести монтаж РШР в объёме 3,7 км; демонтировать рельсовые стыки Р-50 на протяжении 2,5 км; своими средствами произвести балластировку 3,7 км ж/д пути, на период производства работ обеспечить путевые машины ПМС своими тепловозами, обеспечить монтёрами пути в количестве 20 человек на период капитального ремонта.

Налоговый орган, оценив условия договоров подряда на соответствие положениям статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации и полученным в ходе выездной налоговой проверки документам, пришёл к выводу о нецелесообразности и экономической необоснованности привлечения ООО «ЛесСтройСервис» как подрядной организации, поскольку в указанных выше договорах Заказчик обязуется произвести работы своими силами, а Подрядчик обязуется предоставить только механизмы.

В ходе рассмотрения дела представитель заявителя указал на то, что работы по данным договорам выполняла субподрядная организация – ПМС-181.

Между тем указанные договоры не содержат условий, предусматривающих привлечение субподрядчиков к выполнению оговорённых работ.

В обоснование выполнения работ по договору № 20/26/07-07 от 26.06.2007 субподрядной организацией – ПМС-181 заявителем представлена справка от 15.09.2010 (т.2, л.98) филиала ОАО «РЖД», подписанная начальником станции ФИО10 ФИО11, согласно которой на пути необщего пользования ОАО «ОВЭ» с 23.07.2007 по 26.07.2007 силами ПМС-181 на участке Камышта-Означеное проводился капитальный ремонт ж/д пути 2, 3, 4 км.

Из письма ОАО «ОВЭ» в адрес начальника Абаканского отделения Красноярской железной дороги и начальника станции Камышта б/н, б/д (т.2, л.96), следует, что Общество просило предоставить свободный участок пути для выгрузки техники для производства работ по капитальному ремонту пути 2-5 км перегона Камышта-Сорокоозерки 23, 24, 25 июля 2007 года силами ПМС-181.

Из данных документов усматривается, что работы проводились на разных перегонах (Камышта-Означенное либо Камышта-Сорокоозерки), что свидетельствует об их противоречивости.

В договоре подряда от 26.06.2007 также не указано, от какой точки и до какой точки будут произведены работы.

Представленные заявителем в материалы дела акты сдачи километра для производства работ и приёмки выполненных работ Формы ПУ-48 за период с 23.07.2007 по 26.07.2007 (т.2, л. 84, 88, 92) подписаны неустановленными лицами, так как отсутствует расшифровка подписей, а также отсутствует как дата составления акта, так и дата подписания акта сторонами.

Заявитель пояснил, что данные акты подписаны главным инженером ОАО «ОВЭ» ФИО7 и представителем субподрядчика ООО «ЛесСтройСервис» ПМС-181. Однако доверенность в материалы дела не представлена, а также не указано, кем подписан акт.

В обоснование выполнения работ по договору № 3/08 от 16.01.2008 субподрядной организацией – ПМС-181 заявителем представлена справка от 15.09.2010 (т.2, л.113) филиала ОАО «РЖД», подписанная начальником станции ФИО10 ФИО11, согласно которой на пути необщего пользования ОАО «ОВЭ» с 06.04.2008 по 08.04.2008 силами ПМС-181 на участке Камышта-Означенное проводился капитальный ремонт ж/д пути 5, 6, 7 км, станция Бейские Копи – 2, 3 путь.

Из письма ОАО «ОВЭ» в адрес начальника Абаканского отделения Красноярской железной дороги и начальника станции Камышта б/н, б/д (т.2, л.111), следует, что Общество просило предоставить свободный участок пути для выгрузки техники для производства работ по капитальному ремонту пути на перегоне Камышта-Сорокаозерки с 07.04.2008 по 11.04.2008.

Из данных документов усматривается, что работы проводились на разных перегонах (Камышта-Означенное либо Камышта-Сорокоозерки, станция Бейский путь), что свидетельствует об их противоречивости.

В договоре подряда от 16.01.2008 также не указано, от какой точки и до какой точки будут произведены работы.

Указанный выше договор подряда, акт приёмки выполненных
работ от 08.04.2008 (т.2, л.106), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 08.04.2008 (т.2, л.107) подписаны со стороны ООО «ЛесСтройСервис» ФИО9, который на дату подписания документов уже не являлся руководителем данной организации (согласно Выписке из единого государственного реестра юридических лиц (т.4, л.35) учредителем и генеральным директором ООО «ЛесСтройСервис» с даты внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц (с 07.02.2007 по 05.12.2007) являлся ФИО9, с 06.12.2007 по настоящее время - ФИО12).

Налоговый орган, проанализировав условия договоров подряда на их соответствие положениям статей 432, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришёл к выводу о том, что представленные заявителем документы в подтверждение реальности договоров подряда содержат недостоверные сведения, поскольку налогоплательщиком не представлены доказательства внесения в установленном порядке в указанные договоры изменений по начальным и конечным срокам выполнения работ, являющимися существенными условиями договора.

Так, из пункта 1.5. договора следует, что начало работы по договору с 10.04.2008 года. Срок выполнения работ до 30.04.2008. Однако дата составления акта о приёмке выполненных работ по договору № 03/08 от 16.01.2008, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акт № 00000001, счет-фактура №00000004 датированы 08.04.2008. Следовательно, работы по данному договору были произведены и приняты до срока, указанного в договоре пункте 1.5., то есть изменены условия договора № 3/08 от 16.01.2008.

Согласно пункту 5.2. договора изменения и дополнения к настоящему договору действительны, если они совершены в письменной форме и подписаны сторонами. Налогоплательщиком не представлено дополнительных соглашений к указанному договору, а следовательно, и сведения, содержащиеся в представленных первичных документах, недостоверны.

На основании статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в рамках мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО «ЛесСтройСервис» налоговым органом было направлено поручение № 630 в ИФНС России № 8 по г. Москве с целью предоставления информации, установления факта реального осуществления деятельности контрагента ООО «ЛесСтройСервис» (т.4, с.26).

ИФНС № 8 по г. Москве письмом от 21.06.2010 (т.4, с.30) была представлена следующая информация:

- ООО «ЛесСтройСервис» состоит на учёте в ИФНС по России № 8 по г. Москве с 21.08.2006 по адресу: <...>; по данному адресу зарегистрировано 39 организаций, 12 из которых имеют признаки организаций –«однодневок»; учредителем и генеральным директором ООО «ЛесСтройСервис» с даты внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц (с 07.02.2007 по 05.12.2007) являлся ФИО9, с 06.12.2007 по настоящее время - ФИО12; основной вид деятельности – деятельность агентов по оптовой торговле лесоматериалами и строительными материалами. Телефоны, указанные организацией при регистрации, неконтактные: отсутствуют в базе ИФНС № 8 по г. Москве, связаться с организацией нет возможности.

- при исследовании формы № 1 «Бухгалтерский баланс» за 2007-2008 г.г. установлено, что основные средства у организации отсутствуют, из оборотных средств у организации имеются: в 2007 г. - дебиторская задолженность, в 2008 г. - дебиторская задолженность и денежные средства, активы организации по итогам 2007 года составили 13.483 тыс. руб., по итогам 2008 года – 46.459.000,0 руб. (из них, 46.375.000,0 руб. - дебиторская задолженность);

- последняя бухгалтерская и налоговая отчётность представлена в налоговый орган по состоянию на 01.04.2010, по НДС – за 1 квартал 2010 года;

- анализ налоговой отчётности за 2007-2008 г.г. по налогу на прибыль организации, по налогу на добавленную стоимость показал, что доходы от реализации составили: в 2007 г. - 15.536.542,0 руб., в 2008 г. - 190.685.683,0 руб.; расходы, связанные с производством и реализацией, составили: в 2007 г.- 15.527.721,0 руб., в 2008 г. – 190.616.413,0 руб.; внереализационные расходы составили в 2008 г. - 6.141,0 руб., за июль 2007 г. сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая перечислению в бюджет, составила 0 рублей, за 1 кв. 2008 г. – 4.112,0 руб., за 2 кв. 2008 г. – 4.507,0 руб., за 3 кв. 2008 г. – 6.435,0 руб.

Из приведённых обстоятельств следует, что ООО «ЛесСтройСервис» в период осуществления хозяйственных операций по выполнению подрядных работ не располагало какими-либо ресурсами для их осуществления.

Из анализа представленных налогоплательщиком документов следует, что оба договора подряда, счёт-фактура №00000017 oт 31.07.2007 на сумму 5.500.000 руб., счёт на оплату №14 от 31.07.2007, акты приёмки выполненных работ №1 от 02.07.2007 и №2 от 08.04.2008 к двум договорам подряда, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 26.07.2007 и от 08.04.2008 к двум договорам подряда, локальные сметные расчёты от 26.07.2007 и от 16.01.2008 к двум договорам подряда, акт приёмки выполненных работ от 31.07.2007, акт сверки расчётов за 2007 год подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера ООО «ЛесСтройСервис» ФИО9

Счёт-фактура № 00000004 от 08.04.2008 на сумму 7.650.000,0 руб. подписан руководителем и главным бухгалтером ООО «ЛесСтройСервис» ФИО12 (т.2, л.102).

В соответствии со статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом в адрес ИФНС России по г. Новороссийску было направлено поручение №737 от 11.06.2010 о допросе руководителя ООО «ЛесСтройСервис» ФИО9 (т.4, с.11).

Из пояснений ФИО9 (протокол допроса от 22.07.2010 №10) (т.4, с.13) следует, что он является студентом 2 курса очного отделения Института мировых цивилизаций г. Москвы, в августе-сентябре 2006 г. терял выданный ему паспорт. Организация ООО «ЛесСтройСервис» ему незнакома, никогда не являлся ни руководителем, ни учредителем никаких организаций. ОАО «ОВЭ» ему незнакомо, никаких договоров поставки и договоров подряда от имени ООО «ЛесСтройСервис» с ОАО «ОВЭ», а также первичные документы, оформленные от имени ООО «ЛесСтройСервис» в отношении ОАО «ОВЭ», не подписывал.

Таким образом, представленные заявителем вышеуказанные документы подписаны лицом, отрицающим свою причастность к их подписанию.

Кроме того, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом в соответствии со статьёй 95 Налогового кодекса Российской Федерации постановлением oт 05.10.2010 № 1 была назначена почерковедческая экспертиза подписей руководителя ООО «ЛесСтройСервис» ФИО9, исполненной на следующих документах: договоре поставки № 03/07 от 14.11.2007 (т.2, с.119); договорах подряда № 20/26/07-07 от 26.06.2007 (т.2, с.69), № 3/08 от 16.01.2008 (т.2, с.100); акте приёмки выполненных работ к договору б/н от 26.06.2007 от 31.07.2007 (т.2, с.82); счёте № 14 от 31.07.2007; локальных сметных расчётах (т.2, с.79); счетах-фактурах №00000001 от 21.01.2008 (т.2, с.121), № 00000017 от 31.07.2007 (т.2, с.71); товарной накладной № 1 от 21.01.2008; товарно-транспортных накладных № 1 от 18.01.2008, №№1, 2 от 21.01.2008, №№ 1, 3 от 18.02.2008, №№ 1, 4 от 20.02,2008,№№ 1, 5 от 21.02.2008, №№ 1, 6 от 13.03.2008, №№ 1, 7 от 17.03.2008, №№ 1, 8 от 25.03.2008, №№ 1, 9 от 27.03.2008, №№ 1, 10 от 04.04.2008, №№ 1, 11 от 07.04.2008, №№ 1, 12 от 08.04.2008, №№ 1, 13 от 09.04.2008, №№ 1, 14 от 10.04.2008, №№ 1, 15 от 11.04.2008.

Почерковедческая экспертиза была проведена ЭКЦ МВД по Республике Хакасия.

По результатам производства экспертизы была составлена справка об исследовании №432 от 11.10.2010, в которой установлено, что подписи от имени ФИО9 выполнены не ФИО9, а другим лицом (т.4, с.1-6).

11.06.2010 налоговым органом в адрес ИФНС России №27 по г. Москве было направлено поручение №739 (т.4, с.22) о допросе руководителя ООО «ЛесСтройСервис» ФИО12. ИФНС России № 27 по г. Москве сообщила о том, что опросить ФИО13 не представляется возможным в связи с отсутствием информации о его местонахождении (ответ от 02.07.2010 № 17997 (т.4,с.23)).

В рамках выездной налоговой проверки на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 31, статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом были произведены допросы свидетелей.

Директор ОАО «ОВЭ» ФИО6 (протокол №2 от 23.06.2010) (т.4, с.110) пояснил, что ООО «ЛесСтройСервис» было рекомендовано ему директором ООО «ПромТранс» ФИО14; личного контакта с руководителями ООО «ЛесСтройСервис» ФИО9, а впоследствии ФИО13 не устанавливал. Подтверждением полномочий представителя ООО «ЛесСтройСервис» занималась юридическая служба Общества, информация о местонахождении подрядчика, о его производственных мощностях не запрашивалась; подписание договоров подряда и актов приемки выполненных работ происходило без участия руководителя ООО «ЛесСтройСервис». Также ФИО6 показал, что непосредственно работы по капитальному ремонту путей по договорам подряда №20-26/07-07 от 26.06.2007, №3/08 от 10.01.2008 выполняла Путевая машинная станция №181 Красноярской железной дороги, дислоцированная на станции Курагино, обязанность по осуществлению контроля за проведением ремонтных работ по данным договорам была возложена на главного инженера ОАО «ОВЭ» ФИО7.

Главный инженер ОАО «ОВЭ» ФИО7 (протокол №6 от 13.07.2010) (т.4,с.119) пояснил, что выбор подрядчика на проведение капитального ремонта согласовывался с управлением Красноярской железной дороги, непосредственно работы по капитальному ремонту путей по договорам подряда №20-26/07-07 от 26.06.2007, №3/08 от 16.01.2008 проводило ООО «ПромТранс», имеющее договор с ООО «ЛесСтройСервис» и представившее технику для проведение ремонтных работ, о наличии договора между ООО «ПромТранс» и ООО «ЛесСтройСервис» он узнал от представителя организации ООО «ЛесСтройСервис» ФИО15, документы, подтверждающие личность и полномочия, представителей ООО «ЛесСтройСервис» не предъявлялись; личного контакта с руководителем ООО «ЛесСтройСервис» ФИО9 не устанавливал; информация о местонахождении подрядчика, о его производственных мощностях не запрашивалась; подписание договоров подряда и актов приемки выполненных работ происходило без участия руководителя ООО « ЛесСтройСервис».

ФИО16 (протокол допроса №7 от 13.07.2010) (т.4,с.122) пояснила, что в 2007-2008 г .г. работала в ОАО «ОВЭ» в должности юрисконсульта: по вопросу регистрации ООО «ЛесСтройСервис» в налоговом органе и осуществлении им видов деятельности разговаривала по телефону с ФИО9; документы, подтверждающие личность и полномочия представителя ООО «ЛесСтройСервис», при подписании договоров подряда не запрашивались, как и не запрашивались документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, имущества, кадров; при подписании договора участвовал представитель по доверенности ФИО15, который представлял доверенность и паспорт, копия доверенности и паспорта не истребовались.

В рамках мероприятий налогового контроля в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в ИФНС России по Центральному району г. Красноярска налоговым органом было направлено поручение № 775 от 25.06.2010 (т.6, л.6) об истребовании у Красноярской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» документов, подтверждающих заключение и выполнение договоров субподряда с ООО «ЛесСтройСервис», на выполнение ремонтных работ, заказчиком которых являлось ОАО «ОВЭ». Из полученного от ИФНС России по Центральному району г. Красноярска письма КРЖД филиала ОАО «РЖД» от 04.08.2010 №529 (т.6, л.7) следует, что Красноярская железная дорога - филиал ОАО «РЖД» взаимоотношений с ООО «ЛесСтройСервис» не осуществляла.

28.07.2010 налоговым органом в адрес ИФНС России по городу-курорту Анапа было направлено поручение № 795 о допросе руководителя ООО «ПромТранс» ФИО14.

Директор ООО «ПромТранс» ФИО14 (протокол допроса от 30.07.2010 №13-13/311) (т.4, с.127) пояснил, что является руководителем ООО «ПромТранс» с 2007 г., ООО «ЛесСтройСервис» (ИНН <***>) не помнит, договор подряда с данной организацией не заключал. ОАО «ОВЭ» знает, вместе с тем договоров подряда с данной организацией в 2007-2008 г.г. не подписывал и работы не выполнял.

- банковский счёт № <***> был открыт ООО «ЛесСтройСервис» 20.12.2006, сумма оборотов денежных средств по расчётному счёту за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 по кредиту счёта составила 354.465.027,03 руб., по дебету счёта - 354.257.934,19 руб.;

- средства, поступившие от ОАО «ОВЭ» за капремонт по договору подряда
№ 20/26/07-07 oт 26.06.2007, были перечислены ООО «СибПромЛес» за
товарно-материальные ценности, ООО «Дином» за ООО «ЛесВторМет» за шпалопродукцию. Далее от ООО «СибПромЛес», ООО «ЛесВторМет» денежные средства поступили на счёт ООО «ЛесСтройСервис» за лесоматериалы и были перечислены в виде возврата заёмных средств по договорам займа следующим физическим лицам: Концевому Алексею Cepгеевичу, ФИО17, являющимися сотрудниками ООО «СибПромЛес»;

- средства, поступившие от ОАО «ОВЭ» за капремонт по договору подряда № 3/08
от 16.01.2008, организация перечислила ООО Продовольственная компания «Стандарт» за
продукты питания за ООО «ЛесВторМет»; ООО «Надежда-2» за ООО «ЛесВторМет» за
шпалопродукцию; ООО «ПромТранс» за капитальный ремонт пути, шпалопродукцию, в
виде возврата заемных средств по договорам займа следующим физическим лицам:
ФИО15, ФИО17, ФИО18
Викторовичу, являющимися сотрудниками ООО «СибПромЛес».

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом были направлены поручения в МИ ФНС России №7 по Красноярскому краю № 904 от 07.10.2010, № 906 от 08.10.2010 о проведении допросов ФИО15, ФИО18., в ИФНС России по Советскому району г. Красноярска № 905 от 08.10.2010 о проведении допроса ФИО17.

Из ответа МИ ФНС России № 7 по Красноярскому краю следует, что ФИО15 по зарегистрированному адресу не проживает (письмо от 20.10.2010 № 2.14-37/05291@) (т.5,с.2).

Из пояснений ФИО18 (протокол допроса от 26.10.2010) (т.5, с.10) следует, что в 2007-2008 г.г. осуществлял предпринимательскую деятельность, несколько раз заключал договоры займа с ООО «ЛесСтройСервис». Сумму по каждому договору не помнит, деньги получал от ООО «ЛесСтройСервис» в качестве возврата по договорам займа.

Из пояснений ФИО17 (протокол допроса от 20.10.2010 № 580) (т.5, с.5) следует, что в 2007-2008 г.г. работал директором ООО «СибПромЛес». В 2008 и 2009 г.г. несколько раз заключал договоры займа с ООО «ЛесСтройСервис». Сумму по каждому договору не помнит, деньги получал от ООО «ЛесСтройСервис» в качестве возврата по договорам займа.

При изложенных обстоятельствах налоговый орган пришёл к правомерному выводу о том, что расходование ООО «ЛесСтройСервис» денежных средств, присущих хозяйствующему субъекту, не установлено, поскольку не производилась выдача заработной платы, не осуществлялись расходы на аренду офиса, складских помещений, транспортных средств, оплату коммунальных услуг, командировочных расходов, на привлечение субподрядных организаций для выполнения ремонтных (общестроительных) работ.

Таким образом, арбитражным судом установлено, что представленные налогоплательщиком первичные документы (договоры, счета-фактуры, акты о приёмке выполненных работ) содержат противоречивую, недостоверную информацию об учредителях, руководителях, подписаны неустановленными лицами, учредители и руководители указанных организаций отрицают свою причастность к их деятельности.

2. По договору поставки № 03/07 от 14.11.2007.

14 ноября 2007 года между ООО «ЛесСтройСервис» (Поставщик) в лице генерального директора ФИО9 и ОАО «ОВЭ» (Покупатель) в лице генерального директора ФИО6 был заключён договор поставки № 03/07 (т.2, л.119).

Согласно условиям пункта 1 договора Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя материалы верхнего строения пути (подкладки, костыли, накладки, болт с гайкой, шайбы) и противоугоны.

Из пункта 2 (подпункт 2.1.) договора следует, что доставка до места назначения входит в стоимость товара.

Счет-фактура №00000001 от 21.01.2008 на сумму 264.000,0 руб. (т.2, л.121), товарная накладная №1 от 21.01.2008, (т.2, л.126), товарно-транспортные накладные по форме №1-Т, представленные налогоплательщиком в подтверждение доставки товаров, а именно: №1 от 18.01.2008, № 2 от 21.01.2008, № 3 от 18.02.2008, № 4 от 20.02.2008, № 5 от 21.02.2008, № 6 от 13 03.2008, № 7 от 17.03.2008, № 8 от 25.03.2008, № 9 от 27.03.2008, № 10 от 04.04.2008, № 11 от 07.04.2008, № 12 от 08.04.2008, № 13 от 09.04.2008, № 14 от 10.04.2008, № 15 от 11.04.2008, в «Товарном разделе» по графе «отпуск разрешил» содержат подпись и расшифровку подписи директора и главного бухгалтера ФИО9 (т.2, л.124, 125, 130, 131, 132, 133, 137, 138, 139, 143, 144, 145; т.3, л. 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 14).

Как было указано выше, в рамках мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО «ЛесСтройСервис» налоговым органом было направлено поручение № 630 в ИФНС России № 8 по г. Москве с целью предоставления информации, установления факта реального осуществления деятельности контрагента ООО «ЛесСтройСервис» (т.4, с.26).

ИФНС № 8 по г. Москве письмом от 21.06.2010 (т.4, с.30), была представлена соответствующая информация, которая была отражены судом выше при изложении обстоятельств по договорам подряда (ООО «ЛесСтройСервис» состоит на учёте в ИФНС по России № 8 по г. Москве с 21.08.2006 по адресу: <...>; по данному адресу зарегистрировано 39 организаций, 12 из которых имеют признаки организаций - «однодневок»; учредителем и генеральным директором ООО «ЛесСтройСервис» с даты внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц (с 07.02.2007 по 05.12.2007) являлся ФИО9, с 06.12.2007 по настоящее время - ФИО12.

Кроме того, согласно сведениям Федерального Информационного Ресурса за ФИО12 зарегистрировано в течение 2007-2008 г.г. 30 организаций (т.6, л.49); за ФИО9 за период 2006-2007 г.г. – 49 организаций (т.6, л.52).

Таким образом, представленные заявителем документы: счет-фактура №00000001 от 21.01.2008 на сумму 264.000,0 руб. (т.2, л.121), товарная накладная №1 от 21.01.2008, (т.2, л.126), товарно-транспортные накладные по форме №1-Т, представленные налогоплательщиком в подтверждение доставки товаров, а именно: №1 от 18.01.2008, № 2 от 21.01.2008, № 3 от 18.02.2008, № 4 от 20.02.2008, № 5 от 21.02.2008, № 6 от 13 03.2008, № 7 от 17.03.2008, № 8 от 25.03.2008, № 9 от 27.03.2008, № 10 от 04.04.2008, № 11 от 07.04.2008, № 12 от 08.04.2008, № 13 от 09.04.2008, № 14 от 10.04.2008, № 15 от 11.04.2008, в «Товарном разделе» по графе «отпуск разрешил» содержат подпись и расшифровку подписи директора и главного бухгалтера ФИО9, отрицающим свою причастность к их подписанию.

Более того, указанные документы подписаны неуполномоченным на совершение таких действий лицом, поскольку в указанный период времени ФИО9 уже не значился в ЕГРЮЛ руководителем данной организации (с 06.12.2007 по настоящее время руководителем является ФИО12). Следовательно, у ФИО9 отсутствовали полномочия подписывать названные выше документы от имени директора ООО «ЛесСтройСервис».

Кроме того, в «Транспортном разделе» представленных налогоплательщиком товарно-транспортных накладных в графе «пункт погрузки» указано ООО «ЛесСтройСервис» <...>. Согласно выписке из ЕГРЮЛ у ООО «ЛесСтройСервис» филиалов не зарегистрировано. По сведениям Федерального Информационного Ресурса по адресу: <...>, в период с 18.02.2004 года по 06.10.2010 было зарегистрировано 10 организаций. В списке организаций ООО «ЛесСтройСервис» отсутствует (т.6, л.48).

Из представленных налогоплательщиком товарно-транспортных накладных следует, что услуги по перевозке груза оказывал индивидуальный предприниматель ФИО19.

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (т.6, л.55) основным видом деятельности ФИО19 является лесозаготовка -02.01.1. В соответствии сПостановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 N 454-ст "О принятии и введении в действие 0КВЭД" (вместе с «ОК 029-2001 Общероссийский классификатор видов экономической деятельности)» (введён в действие 01.01.2003, в период с 01.01.2008 по 01.01.2011 также применяется Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007) эта группировка включает: заготовку первичную переработку лесоматериалов хвойных и лиственных пород: валку леса, раскряжевку хлыстов на сортименты, заготовку сортиментов, заготовку деревьев с кроной, производство топливной древесины. Дополнительными видами деятельности являются: 52.46.71 – розничная торговля лесоматериалами, 20.10.1 - производство пиломатериалов, кроме профилированных, толщиной более 6 мм; производство непропитанных железнодорожных и трамвайных шпал из древесины.

Из представленной налоговым органом выписки из Федеральной базы Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (сведения из федерального информационного ресурса) усматривается, что у индивидуального предпринимателя ФИО19 значится только один грузовой автомобиль с регистрационным знаком <***>, зарегистрированный 28.11.2008. Тогда как в представленных налогоплательщиком товарно-транспортных накладных в «Транспортном разделе» указан иной автомобиль - КАМАЗ с государственным номерным знаком К350 СН, на котором индивидуальный предприниматель ФИО19 осуществлял перевозку груза из г. Красноярска до заявителя.

Учитывая изложенное, арбитражный суд полагает обоснованными выводы налогового органа о том, что индивидуальный предприниматель ФИО19 не мог оказывать услуги по перевозке грузов на указанном автотранспортном средстве.

Таким образом, налогоплательщиком приняты к учёту документы, содержащие противоречивые сведения.

При исследовании представленной ОАО «Банк Москвы» выписки от 02.07.2010 по движению денежных средств на расчётном счёте №<***>, принадлежащем ООО «ЛесСтройСервис» (т. 5, с.46), налоговым органом было установлено, что средства, поступившие от ОАО «ОВЭ» за товарно-материальные ценности по
договору поставки № 03/07 от 14.11.2007, организация перечислила ООО «Дином» за
шпалопродукцию, ООО «ЛесВторМет» за лесопродукцию.

В ходе анализа банковской выписки налоговым органом было установлено отсутствие расходования денежных средств на выплату заработной платы, аренду складских, офисных помещений, оплату коммунальных услуг, услуг связи.

Представители налогового органа представил суду письменные анализы вышеприведённой выписки банка по операциям на счёте ООО «ЛесСтройСервис», согласно которым на расчётный счёт ООО «ЛесСтройСервис» от контрагентов поступило и в дальнейшем было списано 62.318.260,59 руб., из них: 6.322.837,0 руб. (10,15%) - возврат заемных средств; 3.940.720,0 руб. (6,32%) за продукты питания; 37.956.784,06 руб. (60,91%) – за товарно-материальные ценности, шпалопродукцию, лесопродукцию;4.369.892,0 руб. (7,01%) – ООО «ПромТранс» по договору подряда №4 от 26.03.2008 (капремонт путей); 791.140,0 руб. (1,27%) – Ковальскому и ФИО20 за транспортные услуги; 11.403,37 руб. (0,02%) - перечисление налогов (прибыль, НДС за 1 квартал 2008г.); 70.000,0 руб. (0,11%) – за юридические услуги; 8.601.764,16 руб. (13,8%) – прочие.

В результате исследования указанных выше обстоятельств по трём договорам, заключённым заявителем с ООО «ЛесСтройСервис», налоговый орган обоснованно констатировал факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды:

- отсутствие необходимых условий у ООО «ЛесСтройСервис» для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- адрес местонахождения ООО «ЛесСтройСервис» является адресом массовой регистрации организаций;

- руководитель, учредитель ООО «ЛесСтройСервис» ФИО9 финансово-хозяйственной деятельности на данном предприятии не осуществлял, финансово-хозяйственные документы не подписывал;

- на расчётный счёт ООО «ЛесСтройСервис» перечислялись денежные средства от контрагентов за лесопродукцию, лесоматериалы, товарно-материальные ценности, которые затем направлялись на возврат заёмных средств по договорам займа физическим лицам;

- сведения, содержащиеся в документах, недостоверны и противоречивы. Договор поставки № 03/07 от 14.11.2007, договоры подряда № 20/26/07-07 от 26.06.2007, № 3/08 от 16.01.2008, товарно-транспортные накладные подписаны неустановленным лицом;

- отсутствует должная осмотрительность и осторожность в выборе контрагента -
ООО «ЛесСтройСервис».

На основании изложенного налоговый орган доначислил налог на прибыль за 2007 г. в сумме 1.118.644,0 руб., за 2008 г. в сумме 1.480.832,0 руб. и соответствующие пени по налогу в сумме 669.969,36 руб., НДС в сумме 1.492.983,04 руб., соответствующие пени по налогу в сумме 372.719,32 руб.

Налогоплательщик считает необоснованными выводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды, ссылается на следующие обстоятельства:

- реальное осуществление хозяйственных операций со спорным контрагентом подтверждается тем обстоятельством, что общество производило оплату платежными поручениями за поставленную продукцию и выполненные спорным контрагентом подрядные работы с привлечением субподрядной организации - ПМС-181 (структурного подразделения филиала Красноярской железной дороги ОАО «РЖД»);

- материалы, полученные от ООО «ЛесСтройСервис» в количестве, обозначенном в счетах-фактурах и товарных накладных, использовались Обществом, в том числе для монтажа рельсошпальной решётки в объёме 2,5 км;

- фактическая поставка материалов в адрес общества от спорного контрагента подтверждена соответствующими документами (товарными и товарно-транспортными накладными);

- выводы налогового органа об отсутствии должной осмотрительности со стороны общества при взаимодействии со спорным контрагентом не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не доказаны налоговым органом;

- обществом были выполнены все установленные Налоговым кодексом Российской Федерации условия для подтверждения права на налоговый вычет по НДС и включения произведённых затрат в расходы по налогу на прибыль организаций;

- выводы налогового органа о подписании документов от имени ООО «ЛесСтройСервис» неуполномоченным лицом ФИО9 основаны на недопустимом доказательстве - справке от 11.10.2010 №432 об исследовании, составленной старшим экспертом ЭКО ЭКЦ МВД по Республики Хакасия ФИО21, не соответствующей статье 95 Налогового кодекса Российской Федерации, статьям 9, 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»;

- выводы налогового органа об отсутствии обстоятельств, смягчающих обстоятельств являются несостоятельными, поскольку не учтено, что на протяжении нескольких лет общество является добросовестным налогоплательщиком, своевременно уплачивающим налоги.

Исследовав и проанализировав собранные налоговым органом доказательства, а также доказательства и пояснения, представленные заявителем, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что выводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды являются правомерными.

Как было изложено выше, из пунктов 1, 4, 5 постановления Пленума ВАС РФ № 53 следует, что заключаемые налогоплательщиком сделки не должны носить фиктивный характер, у них должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель, так называемая "деловая цель".

В соответствии с правовой позицией, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 13 декабря 2005 года №10053/05, № 9841/05, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и во взаимосвязи.

Таким образом, обоснованность налоговых вычетов и произведенных расходов, заявленных налогоплательщиком, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами, отвечающими требованиям достоверности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20 февраля 2001 года № 3-П, праву налогоплательщика на применение вычета по налогу на добавленную стоимость корреспондируется обязанность уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Разрешение же споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога, относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2010 года № 18162/09 по делу № А11-1066/2009, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, предоставленных продавцом, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума ВАС РФ № 53.

Из приведённых выше правовых норм, а также правовых позиций вышестоящих судов следует, что хозяйственные операции между налогоплательщиками и его контрагентами должны быть реальными, а представляемые налогоплательщиком документы должны быть достоверными.

Как следует из материалов дела, налоговым органом сделан вывод о том, что в представленных заявителем для получения налогового вычета по НДС счетах-фактурах, в иных документах, подтверждающих произведённые расходы по налогу на прибыль, содержатся недостоверные сведения о контрагенте и директоре ООО «ЛесСтройСервис».

Данный вывод налогового органа основан на результатах назначенной в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля экспертизе документов ООО «ЛесСтройСервис» на предмет почерковедческого исследования подписей, оформленных в виде справки об исследовании №240 от 24.06.2010г., составленной старшим экспертом ЭКО ЭКЦ МВД по Республике Хакасия капитаном милиции ФИО21 по результатам почерковедческого исследования. Указанное почерковедческое исследование подписей на документах было произведено во исполнение Постановления №1 от 21.06.2010г. о назначении экспертизы.

По результатам исследования установлено, что подписи от имени ФИО9 – директора ООО «ЛесСтройСервис» выполнены, вероятно, не гражданином ФИО9, а другим лицом.

ОАО «ОВЭ» считает, что справка об исследовании №432 от 11.10.2010 не является допустимым и относимым доказательством по следующим основаниям:

- согласно справке по результатам исследования достоверности подписи ФИО9 не представляется возможным в категоричной форме ответить на вопрос, кем были выполнены подписи на первичных документах. Экспертом были сделаны только предположительные выводы о том, что первичные документы от имени ООО «ЛесСтройСервис», выполнены, вероятно, не руководителем ФИО9, а другим лицом. Вероятностное (предположительное) заключение не может быть положено в основу судебного акта, не может являться доказательством, обладающим каким-либо преимуществом перед другими средствами доказывания.

- согласно статье 10 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О
государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» объектами
исследований являются документы, образцы для сравнительного исследования. По
мнению заявителя, при проведении почерковедческой экспертизы должно быть
обеспечено надлежащее качество и достаточное количество сравнительных материалов-образцов. Для почерковедческого исследования были представлены образцы подписей ФИО9, полученные в 2010 году. Тогда как исследовались документы, подписанные ФИО9 в 2007-2008 г.г. Подписи ФИО9 образца 2007-2008 г.г. налоговым органом для исследования не предоставлялись.

В данном случае при исследовании образцов почерка налоговым органом не было представлено в распоряжение эксперта достаточное количество образцов подписей, о чём упоминается в выводе справки об исследовании. Указанные обстоятельства говорят о ненадлежащем обеспечении проведения почерковедческой экспертизы.

- справка об исследовании №432 от 11.10.2010 не может быть признана допустимым доказательством, поскольку составлена по результатам почерковедческого исследования, что не соответствует требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Действующее законодательство не предусматривает такой формы налогового контроля, как почерковедческое исследование. Справка эксперта не является экспертным заключением. Приказом МВД РФ от 01.06.1993 №261 утверждено Положение о производстве экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел. Согласно пункту 4.1. данного Положения установлено, что по результатам исследований эксперт составляет заключение по форме, предусмотренной в приложении.

По мнению ОАО «ОВЭ», справка об исследовании противоречит не только требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, но и положениям Приказа МВД от 01.06.1993 №261.

Заявитель полагает, что указанная справка об исследовании составлена по результатам почерковедческого исследования (а не почерковедческой экспертизы), что не соответствует требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации. В тексте справки отсутствует ссылка на то обстоятельство, что исследование проводилось во исполнение Постановления о назначении экспертизы, вынесенного должностным лицом налогового органа.

- эксперт, проводивший почерковедческое исследование, в нарушение норм Положения о производстве экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел, утверждённого Приказом МВД РФ от 01.06.1993 №261, а также нормы статьи 14 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, имеющиеся первичные документы оформлены, по мнению заявителя, в соответствии с действующим законодательством, подтверждают приобретение налогоплательщиком товаров, услуг и оплату их стоимости, а сведения, содержащиеся в этих документах, полны, достоверны и не противоречивы.

Кроме того, заявитель полагает, что вывод о недостоверности счетов-фактур, первичных документов, подписанных неустановленными лицами, не являющимися руководителем контрагента, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган не согласен с выводами заявителя о том, что справка об исследовании №432 от 11.10.2010 не является относимым и допустимым доказательством по следующим основаниям.

Справка почерковедческого исследования по смыслу статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является письменным доказательством, в соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и может быть представлена суду налоговым органом в качестве доказательства по делу.

Заключение эксперта дано в письменной форме в виде справки от 11.10.2010 № 432, в которой изложены проведённые экспертом исследования, а также сделанные в результате исследования выводы и ответы на поставленные вопросы, что соответствует требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, справку о почерковедческом исследовании необходимо оценивать наряду с другими доказательствами по делу в совокупности и взаимосвязи, и также учитывая то, что выводы, содержащиеся в данном документе, не имеют расхождений с другими доказательствами по делу.

Арбитражный суд согласился с доводами заявителя о несоответствии принципу допустимости представленной в качестве доказательства справки №432 от 11.10.2010, составленной по результатам почерковедческого исследования, проведённого в соответствии с пунктом 5 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствии со статьёй 95 Налогового кодекса Российской Федерации единственной формой доказательства, разъясняющего вопросы, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, является экспертиза, которая в данном случае не проводилась.

Как следует из обстоятельств дела, почерковедческая экспертиза в целях исследования подлинности подписей ФИО9 налоговым органом была назначена, должностным лицом налоговой инспекции вынесено соответствующее постановление № 1 от 05.10.2010 о назначении экспертизы, с которым был ознакомлен и.о. генерального директора ОАО «ОВЭ» ФИО7 (т.4, л.9), проведение экспертизы поручено ФИО21 (старшему эксперту ОЭКЦ МВД по Республике Хакасия), 18 октября 2010 года постановление передано для исполнения эксперту (т.4, л.8).

Вместе с тем результат исследования в виде экспертного заключения налоговым органом в материалы дела не представлен.

В ходе судебного разбирательства по делу представители налогового органа дали пояснения о том, что экспертное заключение не составлялось.

В соответствии с положениями статьи 9 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» судебная экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьёй, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу; заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведённых экспертом.

Статьёй 14 указанного закона предусмотрено, что руководитель экспертного учреждения по поручению органа или лица, назначившего судебную экспертизу, обязан предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить её вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

Представленная справка об исследовании от 11.10.2010 не содержит сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Соответствующая подписка не была представлена налоговым органом и в ходе судебного разбирательства по делу.

Вместе с тем исключение указанной справки из состава доказательств не влияет на выводы суда по делу, поскольку арбитражным судом оценены представленные налоговым органом и налогоплательщиком доказательства в их совокупности и взаимосвязи.

Так, в подтверждение того обстоятельства, что счета-фактуры, накладные и другие документы от имени ООО «ЛесСтройСервис» были подписаны не руководителем указанной организации, а иными неустановленными лицами, неуполномоченными на подписание указанных документов, налоговым органом представлены протокол допроса ФИО9, составленный главным государственным налоговым инспектором Инспекции ФНС России по г. Новороссийску ФИО22 (т.4, л.13).

ФИО9 допрошен должностным лицом налогового органа с соблюдением положений статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности, ему были разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, он был предупреждён об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо дачу заведомо ложных показаний, установленной статьёй 128 Налогового кодекса Российской Федерации, статьёй 17.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации

Как следует из показаний ФИО9, он является студентом 2 курса очного отделения Института мировых цивилизаций г. Москвы, в августе-сентябре 2006 г. терял выданный ему паспорт. Организация ООО «ЛесСтройСервис» ему незнакома, никогда не являлся ни руководителем, ни учредителем никаких организаций. ОАО «ОВЭ» ему незнакомо, никаких договоров поставки и договоров подряда от имени ООО «ЛесСтройСервис» с ОАО «ОВЭ», а также первичные документы, оформленные от имени ООО «ЛесСтройСервис» в отношении ОАО «ОВЭ», не подписывал.

Таким образом, учитывая, что ФИО9 отрицает факт подписания документов от имени руководителя ООО «ЛесСтройСервис» необходимость в проведении экспертизы подписей отсутствует.

В ходе судебного разбирательства заявитель не предоставил арбитражному суду доказательств в подтверждение того, что ФИО9 дал ложные и недостоверные показания.

Как следует из материалов встречных проверок, проведённых налоговым органом, контрагент общества - ООО «ЛесСтройСервис» не имел реальной возможности осуществлять хозяйственную деятельность и не осуществлял её фактически. Лица, числящиеся в качестве руководителей ООО «ЛесСтройСервис» (ФИО9, ФИО12), являлись лишь номинальными руководителями, фактически никаких документов (в том числе договоров, счетов-фактур, актов приемки выполненных работ, товарных накладных и товарно-транспортных накладных) от имени общества не подписывали.

В соответствии с частью 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В рассматриваемой ситуации физическое лицо (ФИО9), указанное в документах в качестве руководителя ООО «ЛесСтройСервис», согласно материалам выездной налоговой проверки не имело отношения к деятельности этой организации в спорный период. Следовательно, у налогового органа не было оснований полагать, что эта организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

С учётом вышеизложенного арбитражный суд считает, что материалами дела подтверждается факт подписания неустановленными уполномоченными лицами договора поставки, договоров подряда, актов приёмки выполненных работ, локальных сметных счетов, счетов-фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных, являющихся основанием для предъявления налоговых вычетов по налога на добавленную стоимость и явившихся основанием для принятия к учёту ТМЦ, расходы на приобретение которых исключены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

В связи с этим указанные документы не отвечают признаку достоверности и не могут служить законным основанием для применения налоговых вычетов по НДС и признания расходов налогоплательщика подтверждёнными в соответствии с требованиями налогового законодательства, и для учёта при исчислении НДС и налога на прибыль.

Арбитражный суд согласился с доводом налогового органа о нецелесообразности и экономической необоснованности заключения заявителем договоров подряда №20/26/07-07 от 26.06.2007 и №3/08 от 16.01.2008 с ООО «ЛесСтройСервис» и привлечения его как подрядной организации, поскольку в указанных договорах ОАО «ОВЭ» (Заказчик) обязуется произвести работы своими силами, а ООО «ЛесСтройСервис» (Подрядчик) обязуется предоставить только механизмы.

На вопрос суда по указанному обстоятельству представители заявителя пояснили, что необходимость заключения указанных выше договоров подряда с организацией - ООО «ЛесСтройСервис», находящейся в г. Москве и не имеющей на территории Республики Хакасия обособленных подразделений и филиалов, а не напрямую с фактически выполнившим такие работыПМС-181 (структурным подразделением филиала Красноярской железной дороги ОАО «РЖД»), была обусловлена тем, что филиалы ОАО «РЖД» отказались напрямую заключать с ОАО «ОВЭ» такие договоры. Вместе с тем документы, подтверждающие приведённые обстоятельства, заявитель суду не представил.

Арбитражный суд считает, что с учётом установленных обстоятельств выбор контрагента - ООО «ЛесСтройСервис»для оказания подрядных работ, не имеющего складских и офисных помещений, транспортных средств, кадровых ресурсов, при наличии субъектов предпринимательской деятельности, имеющих необходимые условия и средства для оказания таких услуг и фактически их оказывающих, зарегистрированных в регионе местонахождения налогоплательщика, не преследовал разумной экономической (деловой) цели.

Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии документального подтверждения реальности оказания ООО «ЛесСтройСервис» подрядных работ и поставки товаров заявителю, и, как следствие этого, о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в первичных документах заявителя.

Довод общества о том, что для выполнения принятых на себя обязательств контрагент - ООО «ЛесСтройСервис» могло привлекать работников и имущество третьих лиц по гражданско-правовым договорам, отклоняется арбитражным судом, поскольку доказательства в его подтверждение не представлены в материалы дела, данный довод носит предположительный характер.

Арбитражный суд полагает правомерными выводы налогового органа о том, что представленные налогоплательщиком акты сдачи километра для производства работ и приёмки выполненных работ Формы ПУ-48 за период с 23.07.2007 по 26.07.2007 (т.2, л. 84, 88, 92) ненадлежащим образом оформлены, поскольку подписаны неустановленными лицами, отсутствует расшифровка подписей, а также отсутствует как дата составления акта, так и дата подписания акта сторонами.

Между тем в соответствии со статьёй 9 Федерального Закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляются оправдательными документами. Первичные учётные документы принимаются к учёту, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учётной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, определенные данной статьёй.

Унифицированные формы первичной учётной документации по учёту работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ утверждены Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года № 100. В соответствии с Указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной документации по учёту работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ для приёмки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ применяется унифицированная форма № КС-2 «Акт о приёмке выполненных работ». Указанный документ предназначен для подтверждения фактического объёма выполненных подрядных СМР производственного, жилищного, гражданского и других назначений и составляется на основании данных Журнала учёта выполненных работ (форма № КС-6а). Одновременно форма КС-2 служит основанием для заполнения «Справки о стоимости выполненных работ и затрат» (форма № КС-3).

В соответствии с вышеуказанным Постановлением акт о приёмке выполненных работ (форма № КС-2) должен содержать следующие обязательные реквизиты: инвестора; заказчика (генподрядчика) (организация, адрес, телефон, факс); подрядчика (субподрядчика) (организация, адрес, телефон, факс); стройки (наименование, адрес); объекта (наименование); вид деятельности по ОКДП; номер и дата договора подряда; вид операции; номер документа; дата документа; отчётный период; сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда; номер по порядку; номер позиции по смете; наименование работ; номер единичной расценки; единица измерения; количество выполненных работ; цена за единицу выполненных работ; стоимость выполненных работ; итоговые суммы по акту; должность и подпись с расшифровкой представителей, сдавших принявших работы, печать.

Арбитражный суд полагает правомерными выводы налогового органа о том, что представленные налогоплательщиком документы: счет-фактура № 00000001 от 21.01.2008 на сумму 264.000,0 руб.; товарно-транспортные накладные по форме №1-Т №1 от 18.01.2008, № 2 от 21.01.2008, № 3 от 18.02.2008, № 4 от 20.02.2008, № 5 от 21.02.2008, № 6 от 13 03.2008, № 7 от 17.03.2008, № 8 от 25.03.2008, № 9 от 27.03.2008, № 10 от 04.04.2008, № 11 от 07.04.2008, № 12 от 08.04.2008, № 13 от 09.04.2008, № 14 от 10.04.2008, № 15 от 11.04.2008, в «Товарном разделе» по графе «отпуск разрешил» содержат подпись и расшифровку подписи директора и главного бухгалтера ФИО9 , отрицающим свою причастность к их подписанию. Более того, указанные документы подписаны неуполномоченным на совершение таких действий лицом, поскольку в указанный период времени ФИО9 уже не значился в ЕГРЮЛ руководителем данной организации (с 06.12.2007 по настоящее время руководителем является ФИО12). Следовательно, у ФИО9 отсутствовали полномочия подписывать названные выше документы от имени директора ООО «ЛесСтройСервис».

Кроме того, в «Транспортном разделе» представленных налогоплательщиком товарно-транспортных накладных в графе «пункте погрузки» указано ООО «ЛесСтройСервис» <...>. Согласно выписке из ЕГРЮЛ у ООО «ЛесСтройСервис» филиалов не зарегистрировано. По сведениям Федерального Информационного Ресурса (ФИР) по адресу <...>, в период с 18.02.2004 года по 06.10.2010 было зарегистрировано 10 организаций. В списке организаций ООО «ЛесСтройСервис» отсутствует (т.6, л.48).

Одним из доказательств отсутствия фактических хозяйственных операций со спорным контрагентом - ООО «ЛесСтройСервис»является тот факт, что согласно товарно-транспортным накладным услуги по перевозке груза оказывал индивидуальный предприниматель ФИО19 на автомобиле - КАМАЗ с государственным номерным знаком К350 СН. Между тем из представленной налоговым органом выписки из Федеральной базы Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (сведения из федерального информационного ресурса) усматривается, что у индивидуального предпринимателя ФИО19 значится только один грузовой автомобиль с регистрационным знаком <***>, зарегистрированный 28.11.2008, а также то, что указанный вид деятельности не зарегистрирован предпринимателем в ЕГРИП.

Арбитражный суд полагает правомерными выводы налогового органа о том, что налогоплательщиком не была проявлена должная осмотрительность при совершении хозяйственных операций со спорным контрагентом.

Согласно пункту 10постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Арбитражный суд полагает, что налоговый орган доказал тот факт, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности при вступлении в хозяйственные отношения со спорным контрагентом.

Общество, возражая против доводов налогового органа, поясняет, что при заключении договоров с ООО «ЛесСтройСервис» ему не было и не могло быть известно о том, что документы от имени этой организацииподписаны неустановленным неуполномоченным лицом, что реальную деятельность Общество не осуществляло, являлось проблемным.

Арбитражный суд полагает несостоятельным данный довод заявителя, поскольку, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, налогоплательщик должен принимать меры к проверке правоспособности своих контрагентов и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Между тем общество не проявило должной осмотрительности при выборе ранее неизвестного контрагента, поскольку не убедилось, что при заключении договоров от имени данного обществадействуют уполномоченные лица, не убедилось в достоверности подписи руководителей: ФИО9 на договорах, счетах-фактурах, актах приемки выполненных подрядных работ, справках о стоимости выполненных подрядных работ, товарно-транспортных накладных, не проверило полномочия лица, непосредственно передавшего товарно-материальные ценности.

Одним из доказательств отсутствия со стороны налогоплательщика должной осмотрительности при выборе контрагента, является тот факт, что договор подряда №3/08 от 16.01.2008 подписан со стороны ООО «ЛесСтройСервис» ФИО9, у которого отсутствовали полномочия на его подписание от имени директора ООО «ЛесСтройСервис», поскольку в указанный период времени ФИО23 уже не значился в ЕГРЮЛ руководителем данной организации (с 06.12.2007 по настоящее время руководителем является ФИО12).

Более того, и другие представленных налогоплательщиком в подтверждение реальности хозяйственных операций с ООО «ЛесСтройСервис» документы: счет-фактура №00000001 от 21.01.2008 на сумму 264.000,0 руб., товарная накладная №1 от 21.01.2008, товарно-транспортные накладные по форме №1-Т, представленные налогоплательщиком в подтверждение доставки товаров, а именно: №1 от 18.01.2008, № 2 от 21.01.2008, № 3 от 18.02.2008, № 4 от 20.02.2008, № 5 от 21.02.2008, № 6 от 13 03.2008, № 7 от 17.03.2008, № 8 от 25.03.2008, № 9 от 27.03.2008, № 10 от 04.04.2008, № 11 от 07.04.2008, № 12 от 08.04.2008, № 13 от 09.04.2008, № 14 от 10.04.2008, № 15 от 11.04.2008 в товарном разделе по графе «отпуск разрешил», содержат подпись и расшифровку подписи директора - ФИО9, который в указанный период времени уже не значился в ЕГРЮЛ руководителем данной организации.

Счёт-фактура №00000017 от 31.07.2007 (т.2, с.71), выставленный ООО «ЛесСтройСервис» для оплаты заявителем, содержит ИНН продавца (2466123178), принадлежащий другой организации (ООО «Сибпромлес»).

Кроме этого, налогоплательщик не привёл убедительных доводов в обоснование выбора контрагента в качестве поставщика товаров. Так, налогоплательщик указывает на то обстоятельство, что доставка приобретённых у спорного контрагентатоварно-материальных ценностей производилась транспортом индивидуального предпринимателя ФИО19 Вместе с тем налоговым органом установлено, что автотранспортное средство, отражённое в представленных заявителем товарно - транспортных накладных, у данного предпринимателя отсутствовало.

Между тем из определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.2010 № ВАС-3940/10 следует, что налогоплательщиком должны быть приведены доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, персонала).

По смыслу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Следовательно, при заключении сделок налогоплательщику следовало запросить у контрагентов копии уставов, свидетельств о государственной регистрации и ознакомиться со сведениями, внесёнными в Единый государственный реестр юридических лиц, а также удостовериться в личности лиц, подписывающих первичные документы от лица контрагента, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Недобросовестные налогоплательщики, стремящиеся уклониться от выполнения налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

Установленные по делу обстоятельства о подписании первичных учетных документов неуполномоченными лицами свидетельствуют об отсутствии в действиях общества достаточной степени осмотрительности и осторожности.

Арбитражный суд признаёт необоснованным довод общества о том, что для проявления должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента достаточно ознакомиться с уставом, поскольку устав содержит только информацию о создании общества и его учредителях, носит информативный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Более того, представленные заявителем копии экземпляров устава (т.2, с.115) и свидетельства о постановке на учёт ООО «ЛесСтройСервис» (т.2, с.114), решения №2 от 30.01.2007 учредителя ООО «ЛесСтройСервис» (т.2, с.118) заверены генеральным директором ООО «ЛесСтройСервис» ФИО12, который на момент подписания договора подряда от 26.06.2007 №20/26/07-07 и договора поставки от 14.11.2007 №03/07 руководителем данной организации не являлся. Следовательно, копии данных документов были получены заявителем уже после заключения названных договоров, так как не могли быть получены заявителем ранее 06.12.2007, поскольку именно с этого момента ФИО12 значился в ЕГРЮЛ руководителем ООО «ЛесСтройСервис». Соответственно, на момент заключения договора подряда от 26.06.2007 №20/26/07-07 и договора поставки от 14.11.2007 №03/07 эти документы у налогоплательщика отсутствовали.

Кроме этого, руководитель заявителя в протоколе допроса пояснил, что личных встреч и переговоров с директором ООО «ЛесСтройСервис» не осуществлялось, обмен документацией происходил по почте.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что при заключении названных договоров налогоплательщик не принял необходимых мер для проверки контрагента, как стабильно хозяйствующего субъекта, располагающего необходимыми ресурсами для выполнения обязательств по указанным договорам.

Арбитражный суд полагает, что неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговый вычет ввиду недостоверности сведений, отражённых в первичных документах.

Как выше уже указывалось, из анализа положений статьей 164-172 Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что право на применение налогоплательщиком вычета и возмещение налога на добавленную стоимость возникает при соблюдении всех условий, предусмотренных данными нормами. При этом законодатель исходит из того, что обязанность доказать правомерность заявленного вычета и предъявления НДС к возмещению лежит на налогоплательщике, применяющем данный вычет и предъявляющего НДС к возмещению.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации, указавшего, что требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счёт-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счёту-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачётом или возвратом) сумм налога из бюджета.

В ходе судебного разбирательство общество не опровергло выводы налогового органа, а налоговый орган доказал правомерность и обоснованность выводов, содержащихся в оспариваемом решении.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований общества.

Таким образом, обстоятельства дела свидетельствуют о том, что при заключении договоров с ранее неизвестными контрагентами Общество не идентифицировало личность лиц, подписавших договор, не убедилось в реальном существовании организации, наличии у неё необходимых материальных и производственных ресурсов для выполнения подрядных работ и осуществления поставок, не убедилось в наличии у лиц, передававших документы и товар от поставщика, соответствующих полномочий, безразлично относилось к нарушениям при оформлении товарно-сопроводительных документов, принимало составленные с нарушениями документы к учёту.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд полагает, что установленные налоговым органом и судом обстоятельства свидетельствуют о том, что заявитель знал или должен был знать об отсутствии реальной деятельности со стороны контрагента, вместе с тем, действуя неосмотрительно и неосторожно, принимал поступивший от неустановленных лиц товар и его оприходовал, создавая фиктивный документооборот.

Арбитражный суд полагает несостоятельным довод налогоплательщика о том, что факт использования материалов, полученных от ООО «ЛесСтройСервис» в количестве, обозначенном в счетах-фактурах и товарных накладных, для монтажа рельсошпальной решётки в объёме 2,5 км, свидетельствует о реальности поставок материалов контрагентом.

Фактическая производственная деятельность налогоплательщика и её объемы не проверялись налоговым органом. При этом сам по себе факт наличия у заявителя материалов, необходимых для монтажа рельсошпальной решётки, и использование их в производственной деятельности, не свидетельствует однозначно о приобретении этих материалов именно у спорного контрагента - ООО «ЛесСтройСервис», и не подтверждает реальность хозяйственных взаимоотношений с указанной организацией, а следовательно, не опровергает выводов налогового органа о недостоверности документов, представленных в подтверждение права на получение налоговой выгоды.

Как уже указывалось выше, установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства свидетельствуют о том, что о недостоверности данных документов заявителю должно было быть известно.

Таким образом, исследовав перечисленные факты в совокупности и во взаимосвязи с доказательствами, представленными сторонами в обоснование своих доводов, арбитражный суд установил, что представленные документы в совокупности содержат противоречивые сведений и не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций заявителя со спорным контрагентом. Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о невозможности реального осуществления деятельности по договорам подряда и поставки контрагентом - ООО «ЛесСтройСервис» ввиду того, что руководительООО «ЛесСтройСервис» подтверждает факт формального создания общества, руководителем которого он являлся, юридический адрес фиктивный, у фирмы отсутствовали работники, основные средства, транспортные средства, индивидуальный предприниматель ФИО19, оказывавший услуги по перевозке груза, не мог оказывать такие услуги, поскольку занимается иными видами деятельности (лесозаготовки, розничная торговля лесоматериалами, производство пиломатериалов, производство непропитанных железнодорожных и трамвайных шпал из древесины).

Кроме того, вышеуказанная фирма является проблемным налогоплательщиком, организацией, исчисляющей при оборотах в десятки миллионов рублей минимальные суммы налогов.

Учитывая изложенное, арбитражный суд полагает, что налоговым органом был обоснованно сделан вывод об отсутствии реальных хозяйственных связей между ОАО «ОВЭ» и ООО «ЛесСтройСервис», о недостоверности, противоречивости представленных Обществом первичных учётных документов и, как следствие, направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в неправомерном уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций в размере 10 831 151 руб., также является обоснованным начисление налоговым органом НДС в размере 838 983,05 руб. за 2007 год, в размере 1 492 983,04 руб. за 2008 год.

Следовательно, является обоснованным начисление налогоплательщику в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней по налогу на прибыль в сумме 669 969,36 руб.; пеней по НДС в сумме 372 719,32 руб.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечёт взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). Таким образом, по результатам проверки в отношении налогоплательщика обоснованно применены штрафные санкции.

Оспаривая решение налогового органа от 29.10.2010 №12-40/4-46-3187 в указанной выше части, заявитель просит уменьшить в два раза размер штрафа, то есть до 10 процентов от неуплаченной суммы налогов. При этом просит признать в качестве обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, следующие обстоятельства.

1. За проверяемый период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. ОАО «ОВЭ» не привлекалось к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и является добросовестным налогоплательщиком.

В апелляционной жалобе на решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия от 29.10.2010 № 12-40/4-46-3187 в Управление ФНС по Республике Хакасия заявитель ссылался на это смягчающее обстоятельство.

Управление ФНС по Республике Хакасия в решении № 6 от 24.01.2011 отклонило это обстоятельство, указав, что ОАО «ОВЭ» решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия от 29.11.2007 № 6955 привлекалось к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм земельного налога за 2006 г.

Заявитель считает, что ссылки налогового органа на решение от 29.11.2007 г. № 6955 недостаточно для вывода о недобросовестности налогоплательщика по следующим основаниям:

- решением от 29.11.2007 г. № 6955 ОАО «ОВЭ» было привлечено к ответственности за неуплату сумм земельного налога за 2006 г. К налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость данное решение не имеет никакого отношения;

- сумма штрафа за неуплату земельного налога в 2006 г. в размере 3 945 руб. составила 636 руб., что является несущественным по сравнению с суммой налогов, уплаченных налогоплательщиком. По данным заявителя сумма исчисленного налога на прибыль по итогам 2007 года составила 5 377 946 руб., по итогам 2008 года - 5 152 155 руб.

2. ОАО «ОВЭ» занимается активной благотворительной деятельностью, оказывая помощь социальным учреждениям и творческим коллективам г. Саяногорска.

В подтверждение данных обстоятельств заявитель представил благодарственные письма ГУ РХ «Саяногорский реабилитационный центр для детей с ограниченными возможностями», школы № 1 имени 50-летия «Красноярскгэсстрой» г. Саяногорска, Главы муниципального образования город Саяногорск ФИО24, оргкомитета VI Международного фестиваля хорового искусства «Поющий мир».

3. 07 мая 2011 года на железнодорожном пути необщего пользования Камышта-
Алюминиевая, принадлежащим ОАО «ОВЭ», произошло обрушение железнодорожного моста через реку Абакан. По предварительным данным, для восстановления железнодорожного движения по мосту, принадлежащему ОАО «ОВЭ, потребуется от 300 до 600 миллионов рублей. В связи со сложившейся чрезвычайной ситуацией заявитель находится в затруднительном финансовом положении.

В подтверждение факта обрушения железнодорожного моста через реку Абакан заявитель представил следующие документы: распоряжение Главы Республики Хакасия - Председателя Правительства Республики Хакасия ФИО25 от 07.05.2011 №77-рп «О введении режима чрезвычайной ситуации на территории Республики Хакасия», связанной с обрушением двух пролетов железнодорожного моста через реку Абакан в 7 километрах от станции Камышта; письмо от 18.05.2011 №01-380/БД Сибирского управления государственного железнодорожного надзора, в котором отражен факт обрушения двух пролетов железнодорожного моста через реку Абакан.

В подтверждение права собственности на указанный железнодорожный мост заявитель представил: свидетельство о государственной регистрации от 24.08.2009 №19 АА 190543, выданное Управлением Федеральной регистрационной службы по Республике Хакасия; справка ОАО «ОВЭ» от 31.07.2008 №323; план приватизации Отделения временной эксплуатации треста «Абакантрансстрой», утверждённый решением Государственного комитета по управлению государственным имуществом от 09.12.1992 386.

Представители налогового органа и Управления, не оспаривая факт обрушения принадлежащего заявителю железнодорожного моста через реку Абакан, возражали относительно применения смягчающих ответственность обстоятельств в связи со следующим.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» моментом привлечения лица к налоговой ответственности является дата вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) в установленном Кодексом порядке и сроки решения о привлечении лица к налоговой ответственности.

Следовательно, правонарушение не будет считаться совершённым впервые в том случае, если на момент его совершения лицо ранее уже привлекалось к налоговой ответственности, то есть имеется вступившее в законную силу решение суда или налогового органа о наложении санкции за допущенное ранее аналогичное правонарушение.

В связи с тем, что Общество решение от 29.11.2007 № 6955 привлекалось к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату сумм земельного налога за 2006 год, то, следовательно, указание налогоплательщика о том, что налоговое правонарушение, за совершение которого Общество привлечено к ответственности оспариваемым решение, совершено впервые, необоснованно.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 № 24-П под добросовестным налогоплательщиком понимается лицо, надлежаще исполнившее налоговые обязанности. Поскольку добросовестность является нормой поведения налогоплательщика в налоговых правоотношениях, кроме того, материалами выездной налоговой проверки доказаны нарушения Обществом налогового законодательства, налоговый орган и Управление считают, что такое обстоятельство как добросовестность не может быть принято во внимание в качестве основания для уменьшения налоговых санкций.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, помимо прочих, обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжёлых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжёлое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьёй настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, при вынесении спорного решения налоговый орган не уменьшил размер штрафных санкций.

Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершённого противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114).

Налоговый кодекс Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111, 112). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причинённого ущерба.

Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведённый в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, в качестве смягчающих ответственность.

Проанализировав и оценив совокупность представленных налогоплательщиком документов в подтверждение наличия смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, приведённые возражения налогового органа и Управления, с учётом характера совершенного правонарушения, арбитражный суд в соответствии со статьёй 114 Налогового кодекса Российской Федерации считает возможным уменьшить размер штрафа в два раза по спорному решению: на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации размер штрафа составит 409.245, 91 руб., из них: по налогу на добавленную стоимость 149.298,31 руб. за неполную уплату НДС за 2007, 2008 годы, по налогу на прибыль организаций - 259.947,6 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2007, 2008 годы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с изложенным выше арбитражный суд пришёл к выводу о том, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия от 29 октября 2010 года № 12-40/4-46-3187 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 409.245, 91 руб., из них: по налогу на добавленную стоимость 149.298,31 руб., по налогу на прибыль организаций - 259.947,6 руб., является незаконным в связи с его несоответствием положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

В оставшейся части данное решение налогового органа (доначисления налога на прибыль, НДС и соответствующих им пеней) является правомерным и обоснованным, соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем арбитражный суд отказывает заявителю в удовлетворении оставшейся части требований.

В соответствии с частью 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по делу составляет 4 000 руб. (в том числе: по основному заявлению – 2 000 руб., по заявлению о принятии обеспечительных мер – 2 000 руб.), полностью уплачена Обществом при обращении в арбитражный суд (платежные поручения № 270 от 16.02.2011 и № 300 от 21.02.2011).

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражный суд со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Вместе с тем в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Данная правовая позиция изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 13.11.2008 №7959/08.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд взыскать расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 руб. с налогового органа в пользу Общества.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 28 февраля 2011 приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия от 29 октября 2010 года № 12-40/4-46-3187 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой части до вступления решения по делу в законную силу.

До принятия арбитражным судом настоящего решения ходатайств об отмене указанных обеспечительных мер не поступило, в связи с чем их действие в соответствии с положениями части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сохраняется до вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Руководствуясь статьями 96, 110, 166-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

1. Удовлетворить частично требование открытого акционерного общества «Отделение временной эксплуатации».

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия от 29 октября 2010 года № 12-40/4-46-3187 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 409.245, 91 руб., из них: по налогу на добавленную стоимость 149.298,31 руб., по налогу на прибыль организаций - 259.947,6 руб., в связи с его несоответствием положениям статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказать в удовлетворении оставшейся части требований.

2. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия, г. Саяногорск, в пользу открытого акционерного общества «Отделение временной эксплуатации», г. Саяногорск, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 (четыре тысячи) руб.

3. Сохранить принятые в соответствии с определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 28 февраля 2011 года обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия от 29 октября 2010 года № 12-40/4-46-3187 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой части до вступления решения по делу в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в течение месяца с момента его принятия. Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья И.В. Тутаркова