Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Е.В. Каспирович, при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания В.С. Макеевой, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

Государственного комитета по размещению государственных заказов Республики Хакасия (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения от 30 октября 2012 года по жалобе № 205,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства здравоохранения Республики Хакасия (ОГРН <***>, ИНН <***>)и общества с ограниченной ответственностью «ЭКОЭМ» (ОГРН <***>, ИНН <***>).

В судебном заседании принимали участие представители:

заявителя – ФИО1 по доверенности от 9 января 2013 года;

антимонопольного органа – ФИО2 по доверенности от 9 января 2013 года № 06-03.

Государственный комитет по размещению государственных заказов Республики Хакасия (далее – Госкомитет) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – антимонопольный орган) от 30 октября 2012 года по жалобе № 205.

Определением арбитражного суда от 12 декабря 2012 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Республики Хакасия (далее – Министерство)и общество с ограниченной ответственностью «ЭКОЭМ» (далее – общество).

Третьи лица своих представителей для участия в судебном заседании не направили, отзывы на заявление не представили. О времени и месте судебного заседания третьи лица извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями от 9 января 2013 года №№ 73380, 73377.

Арбитражный суд, руководствуясь положениями статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, провёл судебное заседание и рассмотрел дело в отсутствие представителей Министерства и общества.

В судебном заседании представитель Госкомитета заявленные требования поддержал, со ссылкой на стати 34, 10 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) пояснил следующее.

При размещении заказа заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, иных условий поставки, с учётом ограничений, предусмотренных законодательством. Данная позиция подтверждается постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2012 года по делу № А74-4593/2011, постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 5 августа 2011 года № Ф09-4802/2011.

При формировании технического задания аукционной документации заказчик исходил из взаимосвязи всех препаратов, объединённых в один лот, из функциональных свойств и потребительских качеств (показаний к применению с учётом фармакотерапевтической принадлежности), из принадлежности данных лекарственных средств к одной группе препаратов. Позиция заявителя подтверждается постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2012 года по делу № А74-833/2012.

Выводы антимонопольного органа сделаны на основании совместного письма МЭРТ России № 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России № 8035-ВС, ФАС России №ИА/2055 от 31 октября 2007 года «О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», которое признано недействующим решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июля 2012 года № ВАС-6122/12 в части ответа на вопрос № 3 о том, как формировать лоты.

В оспариваемом решении антимонопольный орган не указывает, как объединение лекарственных средств, отнесённых к одной группе, лишает подателя жалобы - общество, являющегося оптовым поставщиком лекарственных средств, возможности участия в данном аукционе, а также влечёт нарушение прав и законных интересов других поставщиков.

На спорный аукцион было подано 4 заявки, поэтому непонятно, о каком заключении контракта по максимальной цене говорится в оспариваемом решении.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании с требованиями Госкомитета не согласился, сослался на следующее.

При проведении спорного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов (инсулины) Госкомитет нарушил положения части 2.2 статьи 10, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов в части объединения в один лот различных лекарственных препаратов (инсулинов) с международными непатентованными наименованиями.

Норма части 2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов введена в действие с 23 июля 2012 года. Рассматриваемый заказ размещен уполномоченным органом 5 октября 2012 года, то есть после вступления в законную силу изменений статьи 10 Закона о размещении заказов.

Закон о размещении заказов является законом прямого действия. Поэтому, несмотря на то, что Правительством Российской Федерации на момент размещения заказа не установлено предельное значение цены контракта (цены лота), следует считать такое значение равным нулю и применять норму со дня ее вступления в действие. То есть при любой цене контракта необходимо размещать заказ и проводить торги на каждое наименование инсулина отдельно.

Хозяйствующих субъектов, производящих весь набор инсулинов, требуемых к поставке, не существует.

При рассмотрении дела арбитражным судом установлено следующее.

5 октября 2012 года на официальном сайте Госкомитетом размещено извещение о проведении торгов № ЭА/12-002010 в виде открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов по долгосрочной республиканской целевой программе «Развитие здравоохранения Республики Хакасия на 2011-2013 годы», подпрограмма «Развитие системы государственного лекарственного обеспечения и социальной поддержки хронических больных» (средства, влияющие на процессы обмена препараты гормональные (инсулины)).

Государственным заказчиком являлось Министерство. Окончание срока подачи заявок на участие в аукционе – 26 октября 2012 года, в 18-00. Окончание срока рассмотрения заявок на участие в аукционе – 31 октября 2012 года. Начальная максимальная цена контракта – 21 132 218 рублей 98 копеек.

Согласно части 3 документации об аукционе (техническое задание) государственный контракт заключается на поставку 11 инсулинов: глулизин, изофан, гларгин, детемир, аспарт двухфазный, аспарт, лизпро, лизпро двухфазный, изофан, растворитмый, двухфазный.

25 октября 2012 года общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 24 октября 2012 года исх. № 150 на действия Госкомитета при размещении указанного заказа. По мнению общества, совокупность международных непатентованных наименований лекарственных препаратов, форм выпуска лекарственных средств, определённых техническим заданием, влечёт за собой ограничение количества участников размещения заказа, лишает общество возможности участия в аукционе и влечёт нарушение прав и законных интересов иных поставщиков, производителей, а также заключение государственного контракта по максимальной цене.

30 октября 2012 года антимонопольным органом принято решение по жалобе № 205, которым жалоба общества признана обоснованной, уполномоченный орган - Госкомитет признан нарушившим часть 2.2 статьи 10, часть 3.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, решено выдать Госкомитету предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

30 октября 2012 года на основании решения по жалобе № 205 Госкомитету выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, для чего предписано: отменить протоколы, составленные при проведении аукциона; разместить на официальном сайте соответствующее информационное сообщение об отмене протоколов; привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями законодательства и с учётом решения по жалобе № 205; в срок до 19 ноября 2012 года представить в адрес антимонопольного органа подтверждение исполнения настоящего предписания; государственному заказчику – Министерству не заключать государственный контракт до исполнения предписания.

Во исполнение предписания антимонопольного органа Госкомитет разместил 14 ноября 2012 года на официальном сайте информацию о внесении изменений в извещение об открытом аукционе в электронной форме от 5 октября 2012 года на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов (инсулины).

Извещение от 14 ноября 2012 года содержит сведения об изменении начальной максимальной цены контракта – 9 356 423 рублей 22 копейки и об исключении из технического задания документации об аукционе позиций №№ 1, 2, 4 - 11. То есть, во исполнение предписания антимонопольного органа Госкомитет разместил заказ на 1 наименование инсулина – гларгин.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 7 декабря 2012 года № 1 поступило 4 заявки, которые допущены к участию в аукционе.

Как следует из протокола проведения открытого аукциона от 10 декабря 2012 года, единственное предложение о снижении начальной максимальной цены контракта подано участником № 4.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона от 12 декабря 2012 года № 2 единственная заявка № 4 Государственного унитарного предприятия Республики Хакасия «Ресфармация» признана соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об аукционе. Аукцион признан несостоявшимся. Проект государственного контракта направлен оператору для его подписания участником размещения заказа.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 30 октября 2012 года, принятого по результатам рассмотрения жалобы общества № 205, Госкомитет в установленный законом срок оспорил его в арбитражном суде.

Дело рассмотрено по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оценив доводы лиц, участвующих в деле, исследовав представленные ими доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на его принятие, обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемого решения действовал в рамках полномочий, предоставленных статьёй 17 Закона о размещении заказов, пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 года № 94, пунктами 1, 4, 5.3.1.12, 5.3.7, 5.3.9 Положения о ФАС России, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, пунктами 1, 3, 4.1.7, 5.4, 5.5, 5.6 Положения о территориальном органе ФАС России, утверждённого приказом ФАС России от 26 января 2011 года № 30, пунктами 3.1, 3.7, 3.25, 3.32, 3.35 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждённого приказом ФАС России от 14 ноября 2007 года № 379.

Антимонопольный орган правильно установил, что Госкомитет является органом, уполномоченным осуществлять на территории Республики Хакасия функции по размещению заказов для государственных заказчиков, разрабатывать и утверждать документацию об аукционе. Это соответствует статье 4, части 1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, пунктам 1, 4.1, 4.6, 4.7 Положения о Государственном комитете по размещению государственных заказов Республики Хакасия и разделу 3 Порядка взаимодействия государственных заказчиков и комитета, утвержденных постановлением Правительства Республики Хакасия от 12 мая 2009 года № 146.

Общество, являясь поставщиком инсулина и намереваясь участвовать в спорном аукционе, 25 октября 2012 года, то есть до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (26 октября 2012 года) обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия уполномоченного органа. С учетом положений статьи 8, части 1 статьи 57 Закона о размещении заказов арбитражный суд полагает, что общество было вправе обжаловать в антимонопольный орган действия Госкомитета, антимонопольный орган правомерно рассмотрел жалобу общества.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы общества антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Госкомитетом части 2.2 статьи 10, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. На странице 8 оспариваемого решения приведены следующие выводы:

-согласно государственному реестру лекарственных препаратов под международным непатентованным наименованием Инсулин гнулизин, Инсулин гларгин, Инсулин детемир, Инсулин аспарт двухфазный, Инсулин аспарт, Инсулин лизпро, Инсулин лизпро двухфазный зарегистрирован только по одному торговому наименованию;

-объединение в одно размещение заказов препаратов, международное непатентованное наименование которых зарегистрировано только одно торговое наименование, с иными препаратами, ограничивает количество участников размещения заказа и противоречит части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов;

- включение уполномоченным органом в документацию об аукционе лекарственных препаратов с различными международными непатентованными наименованиями лишает общество возможности участия в аукционе и влечёт нарушение прав и законных интересов иных поставщиков, производителей, а также заключение государственного контракта по максимальной цене.

Рассматривая вопрос о законности оспариваемого решения и об обоснованности выводов антимонопольного органа о неправомерном объединении заявителем в предмете аукциона поставки 11 наименований инсулина, арбитражный суд установил следующее.

По спорному аукциону аукционная документация определяет предмет государственного контракта как поставку инсулинов. Место поставки - аптечный склад (победитель аукциона № 0380200000112001752 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по приёму, хранению и отпуску лекарственных средств по долгосрочной целевой республиканской программе «Сахарный диабет»).

Вменяя Госкомитету нарушение положений части 2.2 статьи 10, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, антимонопольный орган сделал вывод о том, что укрупнение лота, а именно – включение в него 11 видов инсулинов – потенциально ведёт к снижению количества участников торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Федеральным законом от 20 июля 2012 года № 122-ФЗ статья 10 Закона о размещении заказов дополнена частью 2.2, которая введена в действие с 23 июля 2012 года.

Согласно части 2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов, если предметом торгов является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

На момент размещения спорного заказа и до настоящего времени предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) Правительством Российской Федерации установлено не было. На вопрос суда представители обеих сторон данное обстоятельство подтвердили и пояснили, что заявителю вменено объединение в предмет одного контракта (одного лота) различных лекарственных средств с международными непатентованными наименованиями.

Поскольку Правительством Российской Федерации не установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), нарушение части 2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов вменено заявителю неправомерно.

По смыслу части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом и утверждается ими исходя из потребности заказчика. В названной норме определено, каким необходимым требованиям должна соответствовать документация и что не допускается в неё включать. Иных ограничений к содержанию документации об аукционе, формированию лотов и проведению торгов действующее законодательство не содержит.

Таким образом, при размещении заказа заказчик самостоятельно принимает решение по формированию лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа и условий поставки товаров.

Арбитражный суд отмечает, что действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара и в том объёме, которое он счел необходимым. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона о размещении заказов. Указанные лица при размещении заказа наделены правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания.

Как следует из заявления Госкомитета и пояснений его представителя, при формировании технического задания аукционной документации заказчик и уполномоченный орган исходили из взаимосвязи всех объединенных в один лот препаратов по их функциональным свойствам и потребительским качествам. Учитывались показания к применению спорных лекарств и их фармакотерапевтическая принадлежность. Спорные препараты относятся к одной группе препаратов – это препараты, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные «инсулины». То есть все включённые в лот препараты функционально связаны между собой.

Антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие, что объединение в один лот инсулинов различных наименований повлекло ограничение конкуренции или ограничение участников размещения заказа.

При названных обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии в рассматриваемых действиях Госкомитета нарушений части 2.2 статьи 10, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Выводы арбитражного суда подтверждаются судебной практикой, в том числе постановлениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 года по делу № А33-5258/2010, от 31 мая 2012 года по делу № А74-3159/2011, от 11 июля 2012 года по делу № А74-833/2012.

Кроме того, арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела учтено и принято во внимание решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июля 2012 года № ВАС-6122/12 о признании недействующим совместного письма Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации № 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы № ИА/2055 от 31 октября 2007 года «О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» в части содержащихся вответе на вопрос № 3 положений относительно требований поформированию лотов на поставку лекарственных средств по программедополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году.

Арбитражный суд не принимает и не оценивает изложенные на стр. 3 – 5 отзыва доводы антимонопольного органа о неправомерном включении в документацию об аукционе требования о предоставлении копии лицензии на фармацевтическую деятельность или производство лекарственных препаратов. В своей жалобе общество на данное нарушение не указывало. В оспариваемом решении данное требование документации об аукционе антимонопольным органом исследовалось и не оценивалось. На стр. 9 оспариваемого решения изложено, что в результате проведённой проверки иных нарушений Закона размещении заказов не выявлено.

Учитывая вышеизложенные правовые нормы, обстоятельства дела, сложившуюся судебную практику, арбитражный суд полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права заявителя как уполномоченного органа, разработавшего и утвердившего документацию об аукционе, объявившего и проводившего аукцион.

Принимая во внимание вышеизложенное, и с учётом положений части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные требования следует удовлетворить.

Государственная пошлина по настоящему делу составляет 2 000 рублей, при обращении в арбитражный суд заявителем не уплачивалась в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на антимонопольный орган. В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина, отнесённая на ответчика, взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление Государственного комитета по размещению государственных заказов Республики Хакасия удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 30 октября 2012 года по жалобе № 205 как противоречащее Федеральному закону от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в месячный срок с момента его принятия.

Жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Е.В. Каспирович