Гражданский кодекс часть 1

общества с ограниченной ответственностью «Хакаскосметика» (ИНН 1901060078,
ОГРН 1021900529870) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (ИНН 1901065277, ОГРН 1041901200032)

о признании недействительным решения от 31 декабря 2015 года № 95 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Бахаря Владислава Николаевича (ИНН 190100277736, ОГРНИП 304190127800348).

В судебном заседании приняли участие представители:

заявителя – Белущенко C.В. на основании доверенности от 20 июля 2016 года (т59 л73);

налогового органа – Харченко А.П. на основании доверенности от 9 января 2017 года (т70 л32).

Общество с ограниченной ответственностью «Хакаскосметика» (далее – общество, ООО «Хакаскосметика») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее – налоговая инспекция, налоговый орган) от 31 декабря 2015 года № 95 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением арбитражного суда от 23 мая 2016 года заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён индивидуальный предприниматель Бахарь Владислав Николаевич (далее – предприниматель).

В судебном заседании представитель общества настаивал на заявленных требованиях
с учётом доводов, приведённых в заявлении, дополнениях к заявлению письменных пояснениях, пояснениях директора общества Бахарь Е.В. о целях и предпосылках создания ООО «Хакаскосметика» (т1 л14-41,т59 л53-60, 71-72, т60 л4-30, т62 л5-19, 54-62, т63 л1-35, 81-90, т64 л94-113, т70 л28-29, 90-92, 96-105), на основании доказательств, представленных
в материалы дела, в том числе проведенного анализа свидетельских показаний.

Представитель налогового органа возражал относительно заявленных требований на основании доводов, изложенных в отзыве на заявление, дополнениях к отзыву на заявление (т59 л11-35, 74-76, 84-87, т62 л64-103, т63 л37-40, т64 л88-92, т70 л1-5, 18-21, 41-43, 106-109), на основании доказательств, представленных в материалы дела.

Индивидуальный предприниматель Бахарь В.Н., в силу части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом извещённый о месте и времени судебного заседания, в судебное заседание не явился, представителя не направил. Информация о времени и месте заседания суда в соответствии с требованиями части 1 статьи 121 АПК РФ размещена на официальном сайте Арбитражного суда Республики Хакасия в сети «Интернет».

В материалы дела предпринимателем представлен отзыв на заявление (т61 л125-131),
в котором предприниматель указал на необоснованность решения инспекции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд, руководствуясь частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие представителя третьего лица.

При рассмотрении настоящего дела арбитражный суд установил следующее.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 23.04.2001 Регистрационной палатой администрации города Абакана (т1 л56, 58).

На основании решения начальника налоговой инспекции от 11.03.2015 № 10 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013 (т36 л111-112).

Решением от 03.04.2015 № 10/1 выездная налоговая проверка общества приостановлена с 03.04.2015 в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов. Решением налогового органа от 21.04.2015 № 10/2 проверка возобновлена с 22.04.2015.

Решением налогового органа от 15.05.2015 № 10/3 проверка приостановлена с 16.05.2015 в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов. Решением от 23.06.2015 № 10/4 проверка возобновлена с 23.06.2015.

Решением от 24.06.2015 № 10/5 проверка приостановлена с 25.06.2015 в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов. Решением от 20.07.2015 № 10/6 проверка возобновлена с 20.07.2015 (т36 л113-118).

Решением от 20.07.2015 № 10/7 в решение зам. начальника налоговой инспекции
о проведении выездной налоговой проверки общества от 11.03.2015 № 10 внесены изменения, в состав проверяющих включены: Жуков К.В., Козыренко С.А. (т36 л119).

Решением от 24.07.2015 № 10/8 проверка приостановлена с 25.07.2015 в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов. Решением от 28.09.2015 № 10/9 проверка возобновлена с 28.09.2015 (т36 л120, 121).

Решением от 28.09.2015 № 10/10 в решение зам. начальника налоговой инспекции о проведении выездной налоговой проверки общества от 11.03.2015 №10 внесены изменения, из состава проверяющих исключены: Жуков К.В., Барданова Е.В. (т36 л122).

27.11.2015 по результатам выездной налоговой проверки общества налоговым органом составлен акт № 95. Акт вручен директору общества Бахарь Е.В. 27.11.2015 с приложениями на 158 листах.

28.12.2015 обществом представлены возражения на акт проверки (вх. № 66193/1).

29.12.2015 в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений директором общества Бахарь Е.В. представлены дополнительные документы, подтверждающие доводы общества, заявленные в представленных 28.12.2015 возражениях (вх. № 66193/1), в связи с чем срок рассмотрения материалов проверки, представленных налогоплательщиком возражений и дополнительных документов был перенесен на 31.12.2015 на 13 час. 00 мин., о чем налогоплательщику сообщено извещением от 29.12.2015 № 1000. Извещение от 29.12.2015 № 1000 вручено директору общества Бахарь Е.В. 29.12.2015.

30.12.2015 налогоплательщиком представлены дополнительные возражения на акт проверки (вх. № 66322, № 66424).

Материалы выездной налоговой проверки, возражения налогоплательщика и дополнительные документы рассмотрены начальником налоговой инспекции 31.12.2015
в отсутствие налогоплательщика, надлежащим образом уведомлённого о времени и месте
их рассмотрения.

31.12.2015 налоговой инспекцией принято решение № 95 о привлечении общества к налоговой ответственности (т1 л67-157) за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде взыскания штрафа за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 307 929 руб. 43 коп.; неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в размере 409 925 руб. 21 коп. (в том числе в федеральный бюджет – 40 992 руб. 47 коп., в бюджет субъекта Российской Федерации – 368 932 руб. 74 коп.); пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций: по НДС
за 1-4 кварталы 2012 года, 1-4 кварталы 2013 года в размере 461 894 руб. 14 коп.; по налогу на прибыль организаций за 2012 год в размере 313 545 руб. 50 коп. (31 354,5 – в федеральный бюджет, 282 191 – в бюджет субъекта), за 2013 год – в размере 301 342 руб.
30 коп. (30 134,2 – в федеральный бюджет, 271 208,1 – в бюджет субъекта).

С учётом обстоятельств, смягчающих ответственность, размер штрафа снижен в три раза.

Решением № 95 налогоплательщику доначислен НДС в размере 6 170 677 руб. 95 коп., начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 1 627 108 руб. 20 коп.;
налог на прибыль организаций в размере 6 148 878 руб. (в том числе в федеральный бюджет – 614 887 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации – 5 533 991 руб.), а также пени
за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 1 687 629 руб. 96 коп.
(в том числе в федеральный бюджет – 167 557 руб. 53 коп., в бюджет субъекта Российской Федерации – 1 520 072 руб. 43 коп.). Также налогоплательщику предложено уменьшить налог по упрощённой системе налогообложения в сумме 470 824 руб. (в том числе за 2012 год – 211 022 руб., за 2013 год – 259 802 руб.); уменьшить единый налог на вмененный доход в сумме 299 979 руб. (в том числе за 2012 год – 127 084 руб., за 2013 год – 172 895 руб.).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия от 18.04.2016 № 57 апелляционная жалоба общества от 18.02.2016 (т2 л1-28) на решение налоговой инспекции от 31.12.2015 № 95 оставлена без удовлетворения (т2 л29-58).

Не согласившись с решением налоговой инспекции от 31.12.2015 № 95, заявитель оспорил его в арбитражном суде.

Решение оспаривается обществом в полном объеме, дополнительно представлен расчет (т62 л17-21), где выделены суммы доначислений применительно к доводу общества
о неверном определении инспекцией конкретного квартала, в котором налогоплательщиком утрачено право на применение упрощенной системы налогообложения, а также к доводу
о допущенной налоговым органом арифметической ошибке.

Указанный расчет проверен налоговым органом, арифметическая ошибка признана (т70 л22-27). В отношении довода о неверном определении периода, в котором общество следует считать утратившим право на применение специального налогового режима – расчет признан арифметически верным, однако подход общества инспекция оспаривает по существу.

Дело рассмотрено в соответствии с правилами главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения органа, осуществляющего публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого решения и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое решение права
и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на его принятие, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые его приняли (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого решения незаконным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие решения закону или иным нормативным правовым актам и нарушение оспариваемым решением прав и охраняемых законом интересов конкретного субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Досудебный порядок обжалования решения налогового органа от 31.12.2015 № 95
и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд налогоплательщиком соблюдены.

При проверке соблюдения установленного НК РФ порядка проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения её результатов, а также полномочий налогового органа на принятие решения от 31.12.2015 № 95, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным государственным органом. Существенных нарушений процедуры проведения выездной налоговой проверки и принятия решения, которые влекли бы безусловную отмену оспариваемого решения, судом не установлено.

Общество оспаривает процедуру проведения выездной налоговой проверки и процедуру рассмотрения материалов проверки. При этом указывает на следующие обстоятельства:

- налоговым органом нарушено конституционное право общества на ознакомление со всеми материалами проверки путём получения их копий, что привело к ограничению права налогоплательщика на предоставление письменных возражений по всем обстоятельствам, отражённым в акте № 95 (пункт 2 статьи 24, пункт 3.1 статьи 100, пункт 2, абзац второй пункта 14 статьи 101 НК РФ);

- в оспариваемом решении не представлено необходимых, достаточных и соответствующих нормам НК РФ доказательств, подтверждающих вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, а также необоснованно начислены налоговые обязательства по показателям деятельности другого налогоплательщика.

Как следует из пояснений заявителя, акт налоговой проверки от 27.11.2015 № 95 вручён обществу без приложения в полном объёме документов, подтверждающих факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки (в приложении к акту № 95 налогоплательщику вручена часть копий материалов выездной налоговой проверки на 127 л., заявитель указывает на невручение ему 94 документов).

Доводы заявителя следующие.

В силу исключения из правил статьи 102 НК РФ, с учётом системного толкования норм пункта 3.1 статьи 100, пункта 2 статьи 101 НК РФ в рамках производства по делам о совершении налогового правонарушения налогоплательщик вправе получить одновременно с актом копии всех материалов проверки, в том числе в части сведений, составляющих налоговую и банковскую тайну (если такие сведения получены налоговым органом и использованы при формировании выводов в акте проверки), за исключением персональных данных физических лиц.

Соответствующие копии материалов проверки налоговый орган обязан в силу прямого указания в НК РФ без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки. В акте № 95 и приложениях к нему не приведены ссылки на первичные документы и материалы проверки, на основании которых произведены расчёты доначисленных сумм налогов.

С целью подготовки письменных возражений на акт № 95 общество неоднократно обращалось к налоговому органу с требованием о предоставлении перечисленных копий материалов проверки в полном объёме и надлежащей форме (уведомления о невозможности предоставления письменных возражений на акт № 95 и участия в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки по акту № 95 по причине нарушения налоговым органом положений пункта 3.1 статьи 100 НК РФ от 28.12.2015, от 30.12.2015).

Ссылка налогового органа в оспариваемом решении на то, что обществу предлагалось ознакомиться с материалами проверки посредством их прочтения в здании налоговой инспекции, не имеет правового значения ввиду наличия императивной нормы пункта 3.1 статьи 100 НК РФ.

По результатам оценки доводов заявителя о существенных процедурных нарушениях, допущенных налоговым органом при проведении проверки, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В силу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля является самостоятельным, безусловным основанием признания решения налогового органа, принятого на основании статей 101 или 101.4 НК РФ, недействительным.

В соответствии со статьёй 24 Конституции Российской Федерации органы государственной власти, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

В пункте 6 статьи 100 НК РФ определено, что в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями проверяющих, налогоплательщик вправе предоставить в налоговый орган письменные возражения на акт.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя (пункт 2 статьи 101 НК РФ); вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 статьи 101 НК РФ решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

В пункте 4 статьи 101 НК РФ определено, что при рассмотрении материалов проверки может быть оглашён акт проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. На основании абзаца 2 пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки исследуются представленные доказательства, в том числе ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Таким образом, в силу прямого указания в Налоговом кодексе Российской Федерации налоговый орган обязан без обращения к нему проверяемого налогоплательщика вручать с актом проверки документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны. Такими документами могут выступать: копии документов, которые непосредственно являются доказательствами нарушений, выявленных в ходе проверки; материалы, собранные при проверке (протоколы допросов свидетелей, письменные ответы контрагентов налогоплательщика на запросы и т.п.).

Вместе с тем, исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 № 15726/10, для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, не достаточно только указания на наличие у него такого права. Налогоплательщику следует также доказать, что документы влияют на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Акт проверки № 95 с приложениями на 158 листах, опись переданных документов (копий), имеющихся у налогового органа, а также полученных в рамках контрольных мероприятий в ходе проведения выездной налоговой проверки с приложением документов на 1578 листах вручены обществу 27.11.2015.

При рассмотрении материалов проверки обществу 29.12.2015 дополнительно вручены следующие документы: опись переданных документов (копий), имеющихся у налогового органа, а также полученных в рамках проведённых контрольных мероприятий в ходе проверки с приложением документов на 291 листе.

Судом установлено, что поручение налоговой инспекции от 14.04.2015 № 23163, направленное в адрес ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска, а также ответ, представленный на данное поручение ИФНС России по Дзержинскому району
г. Новосибирска письмом от 19.05.2015 № 01932дсп, указанные на странице 13 акта проверки № 95 в качестве документа, подтверждающего фактическое осуществление деятельности предпринимателем по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3, не были вручены обществу.

Вместе с тем данное обстоятельство не свидетельствует о существенном нарушении налоговой инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, ограничении права налогоплательщика на предоставление письменных возражений ввиду невручения обществу всех документов, подтверждающих факт налогового правонарушения, на основании следующего.

В акте № 95 установлены обстоятельства, свидетельствующие об осуществлении обществом и предпринимателем деятельности по одному адресу: г. Абакан, проезд
Таежный, 3. Данный факт не оспаривается налогоплательщиком. Кроме того, вывод налогового органа подтверждается представленными в дело доказательствами: протоколы допросов свидетелей; протокол осмотра от 03.04.2015 № 1; документы контрагентов предпринимателя: письма Межрайонной ИФНС России № 7 по г. Санкт-Петербургу от 21.05.2015 № 11309 и от 28.04.2015 № 01653дсп; ответ ИФНС России № 25 по г. Москве от 15.05.2015 № 1074 на поручение Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Хакасия от 08.04.2015 № 23090.

Указанные документы в полном объёме вручены налогоплательщику 27.11.2015 и 29.12.2015, что следует из описей переданных документов (копий), имеющихся у налогового органа, а также полученных в рамках проведённых контрольных мероприятий.

Таким образом, вручение иных документов, также подтверждающих вывод налогового органа о фактическом осуществлении обществом и предпринимателем финансово-хозяйственной деятельности по одному адресу (г. Абакан, проезд Таежный, 3), не лишило налогоплательщика права на представление возражений.

Ссылка общества на невручение вместе с актом № 95 свидетельства о государственной регистрации права 19 МЮ № 167816 не может являться основанием для отмены оспариваемого решения.

Указанное свидетельство о государственной регистрации права собственности на помещения общей площадью 3 805,3 кв.м. выдано на имя предпринимателя. Ссылка на данный документ имеется в договоре аренды недвижимости (торгового зала) от 01.02.2012, договоре аренды нежилого помещения (торговый зал) от 01.01.2013, договоре аренды нежилого складского помещения от 01.01.2013. Указанные договоры аренды имелись в наличии у налогоплательщика, представлены в налоговую инспекцию письмом от 13.03.2015 на требование налогового органа от 11.03.2015 № 10.

Таким образом, с учётом того, что в силу пункта 3.1 статьи 100 НК РФ документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту не прилагаются, невручение налоговым органом представленных обществом договоров аренды, в которых имелось указание на свидетельство о государственной регистрации права 19 МЮ № 167816, не может свидетельствовать об ограничении права проверяемого налогоплательщика на ознакомление с материалами налоговой проверки и представление возражений.

Невручение обществу договоров поставки от 21.11.2011 № П-Х1255, от 01.10.2012
№ 13-х0022, от 11.01.2012 № 12-х0274, от 11.01.2012 № 12-х0273, заключённых обществом
с контрагентами – ООО «Колос», ООО «Олимп», ООО «Сириус», ООО «Маргоз», также
не может свидетельствовать о нарушении налоговой инспекцией положений пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, поскольку данные документы непосредственно оформлены обществом с контрагентами в связи с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности, следовательно, имелись у проверяемого налогоплательщика и не лишили его возможности представить соответствующие возражения на выводы проверяющих.

В отношении довода о невручении обществу документов, указанных в перечне невручённых документов под номерами с 74 по 94, суд считает следующее.

Согласно описи переданных документов (копий), имеющихся у налогового органа,
а также полученных в рамках проведённых контрольных мероприятий, обществом 27.11.2015 получены поручения об истребовании указанных документов, а также ответы, которыми данные документы представлены в налоговый орган (с приложением документов). Налогоплательщик не оспаривает факт получения части документов, представленных налоговым органом в ответ на требования (указаны под номерами с 74 по 94).

Обществу вручены копии только тех первичных документов, ссылка на которые имеется в акте № 95 (стр. 15-21). При этом данные документы являются первичными документами проверяемого лица, имелись у общества, в связи с чем общество не было ограничено в возможности их исследования с целью реализации права на представление необходимых возражений.

Довод общества о невручении иных документов, указанных заявителем в перечне неврученных документов (с 3 по 11; с 14 по 48; с 54 по 73), подлежит отклонению. Обязанность по вручению данных документов исполнена налоговым органом надлежащим образом, что следует из описей переданных документов (копий), имеющихся у налогового органа, а также полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля, согласно которым документы переданы обществу 27.11.2015 и 29.12.2015.

Основанием для утраты права на применение обществом специальных налоговых режимов в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) и упрощённой системы налогообложения (далее – УСН) послужил вывод
о несоответствии заявителя и третьего лица требованиям, установленным пунктом 2.3
статьи 346.26 НК РФ, подпунктом 15 пункта 3 и пунктом 4 статьи 346.12 НК РФ.

Обществу с актом № 95 вручены все документы, подтверждающие, по мнению налогового органа, факт использования обществом схемы ухода от налогообложения с целью уменьшения налоговых обязательств по НДС, налогу на прибыль организаций.Иные документы не были вручены налогоплательщику в связи с тем, что не являются документами, на основании которых налоговым органом сделан вывод о применении обществом схемы ухода от налогообложения в виде дробления бизнеса путём формального разделения общей численности работников между обществом и предпринимателем.

Таким образом, общество, получив акт проверки, могло оценить приложенные к нему документы, при несогласии – оспорить их, что и было им сделано (обществом представлены возражения на акт проверки № 95).

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведённой проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В акте № 95 изложены факты нарушения обществом налогового законодательства со ссылкой на документы, подтверждающие данные факты. Из акта можно установить, на каком основании налоговым органом сделан вывод о применении обществом схемы ухода от налогообложения с целью уменьшения налоговых обязательств по НДС, налогу на прибыль организаций. К акту приложены расчёты. Следовательно, требования подпункта 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ об указании в акте проверки документально подтверждённых фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, инспекцией соблюдены.

Как следует из пункта 14 статьи 101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов установленных Кодексом требований, предусматривающих обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить объяснения, признаётся нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущим отмену решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки могут являться основанием для отмены указанного решения вышестоящим налоговым органом или судом лишь в случае, когда такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

На основании оценки имеющихся в материалах дела документов арбитражный суд приходит к выводу о соблюдении налоговой инспекцией предусмотренных НК РФ требований, предъявляемых к процедуре рассмотрения материалов налоговой проверки, обеспечении надлежащим образом и заблаговременно возможности налогоплательщику подготовить аргументированные возражения по акту и направить их в налоговый орган, принять участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

Оспариваемое решение налогового органа содержит сведения о его вынесении уполномоченным должностным лицом налоговой инспекции по результатам рассмотрения акта проверки, возражений на акт, других документов, о надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов дела. В акте № 95 имеются описание результатов исследования представленных налогоплательщиком первичных документов, обоснование доначисления обществу налогов, пеней, штрафных санкций в связи с переводом на общую систему налогообложения со ссылкой на подтверждающие позицию налогового органа нормы НК РФ.

При таких обстоятельствах арбитражный суд признаёт оспариваемое решение принятым с соблюдением требований пункта 8 статьи 101 НК РФ, доводы налогоплательщика
о существенном нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не нашли подтверждения в ходе рассмотрения дела.

Суд констатирует, что приведённые обществом доводы не опровергают выводы, сделанные инспекцией в оспариваемом решении, а фактически сводятся к несогласию
с правовой оценкой налоговым органом установленных в рамках выездной налоговой проверки обстоятельств и документов.

Общество ссылается на отсутствие необходимых, достаточных и соответствующих нормам НК РФ доказательств, подтверждающих совершение обществом налогового правонарушения, возражает против выводов инспекции о необоснованном применении налогоплательщиком специальных налоговых режимов, получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Однако, возражения заявителя, так же как и доказательства, положенные налоговым органом в обоснование выводов оспариваемого решения, в соответствии со статьёй 71, частями 4, 5 статьи 200 АПК РФ подлежат исследованию и оценке при рассмотрении настоящего дела по существу, в том числе на предмет соблюдения налоговой инспекцией требований пункта 4 статьи 101 НК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением Кодекса.

С учетом изложенного документы, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, в том числе протоколы допросов свидетелей, суд полагает исследовать и оценивать применительно к установленным инспекцией нарушениям.

Правильность арифметического расчета доначисленных сумм налогов, пеней и штрафа, указанных в оспариваемом решении и утверждённых управлением, налогоплательщиком
не оспаривается, за исключением расчетов по доводу о неверном определении инспекцией конкретного квартала, в котором налогоплательщиком утрачено право на применение УСН,
а также по доводу об арифметической ошибке, допущенной инспекцией в расчёте
в результате использования недостоверных данных о расходах общества. Проверив представленные расчёты сумм налогов, пеней и налоговых санкций, суд признал их верными.

Основанием для доначисления налогоплательщику оспариваемых сумм налогов, пеней, штрафов послужили выводы инспекции об использовании обществом с целью уменьшения налоговых обязательств по НДС, налогу на прибыль организаций в 2012-2013 гг. схемы ухода от налогообложения в виде дробления бизнеса путём формального разделения общей численности работников между обществом и предпринимателем для создания условий, позволяющих применять специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога.

При этом, по мнению инспекции, общество в спорные налоговые периоды не имело права на применение специального налогового режима ввиду несоответствия требованиям подпункта 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ (превышение средней численности работников 100 человек).

Арбитражный суд признаёт позицию налогового органа обоснованной, исходя
из следующего.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчётности – достоверны.

В соответствии с Постановлением № 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачёт) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции
не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции,
не обусловленные разумным экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтверждённые доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учётом времени, места нахождения имущества или объёма материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учёт для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учёт иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производится
или не мог быть произведён в объёме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 Постановления № 53).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, явилось получение дохода исключительно или преимущественно за счёт налоговой выгоды
в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности её получения может быть отказано.

Установление судом наличия разумных экономических и иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учётом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерении получить экономический эффект в результате предпринимательской и иной экономической деятельности.

Действия налогоплательщика предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом. Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведённые налогоплательщиком сделки с позиции оценки экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений.

Вменяя налогоплательщику получение необоснованной выгоды, налоговая инспекция в оспариваемом решении ссылается на взаимозависимость предпринимателя и директора общества Бахарь Е.В.; применение обществом и предпринимателем льготного режима налогообложения, предусматривающего освобождение от ряда налогов, и минимизацию налоговых платежей, подлежащих уплате в бюджет, в результате формального разделения бизнеса с целью занижения доходов путём распределения их на двух взаимозависимых
и аффилированных лиц.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьями 71, 162 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд пришёл к выводу о наличии в действиях налогоплательщика недобросовестности, о доказанности налоговой инспекцией направленности действий общества и предпринимателя на формальное разделение доходов
и численности работников с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом в материалы дела представлены достаточные доказательства, свидетельствующие об осуществлении лицами (налогоплательщиком и предпринимателем) взаимосогласованной деятельности, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды (минимизации налогообложения) путём создания общества с целью соблюдения предельного размера дохода, дающего право на применение упрощённой системы налогообложения.

Документы, подтверждающие правомерность применения единого налога и упрощённой системы налогообложения, в материалы дела обществом не представлены.

В соответствии с положениями статей 106 – 108, 110 НК РФ налоговой инспекцией доказано вменяемое обществу налоговое правонарушение в виде совершения конкретных действий, при наличии прямого умысла, направленное на регистрацию двух субъектов экономической деятельности и создание формальных условий для применения специального налогового режима в виде единого налога.

Налоговой инспекцией приведено достаточно доказательств того, что целью такого разделения явилось получение необоснованной налоговой выгоды.

Управленческие решения, направленные на передачу одного вида деятельности другому лицу, в том числе и вновь созданному субъекту предпринимательской деятельности, в данном случае свидетельствуют о наличии умысла и его направленности на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела (т27), 01.02.2012 и 01.01.2013 между обществом и предпринимателем заключены договоры аренды недвижимости (торгового зала), по условиям которых предприниматель передал обществу в аренду торговый зал по адресу: Республика Хакасия, г. Абакан, проезд Таежный, 3, общей площадью 103,3 кв.м., в том числе торговой площадью – 69,7 кв.м.

По договорам аренды нежилого складского помещения от 01.01.2012, от 01.01.2013 предприниматель передал в аренду обществу нежилые складские помещения, расположенные по адресу: Республика Хакасия, г. Абакан, проезд Таежный, 3, общей площадью 400 кв.м.

Указанные помещения принадлежат предпринимателю на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права 19 МЮ № 167816, выдано Управлением Федеральной регистрационной службы по Республике Хакасия 15.03.2007).

В проверяемом периоде предприниматель также осуществлял розничную торговлю по адресу: Республика Хакасия, г. Абакан, проезд Таежный, 3.

Таким образом, в проверяемом периоде общество и предприниматель фактически осуществляли хозяйственную деятельность по одному и тому же адресу: Республика Хакасия, г. Абакан, проезд Таежный, 3.

Кроме того установлено, что общество в своей финансово-хозяйственной деятельности использует и иные, не переданные в аренду площади, на которых осуществляет деятельность предприниматель (безвозмездное пользование частью помещений под офисы – 71,8 кв.м.).

В ходе осмотра помещений, расположенных по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3, установлено, что по указанному адресу расположено двухэтажное административное здание со складскими помещениями, находящееся в собственности предпринимателя. Общество располагается по данному адресу на праве аренды.

В ходе проведения проверки налоговой инспекцией проведены допросы 67 человек,
в том числе 29 работников общества и 36 работников предпринимателя (т5-8, 36).

В материалах дела имеются протоколы, составленные в результате опроса свидетелей адвокатом, а также проведенный обществом анализ свидетельских показаний, полученных налоговым органом и адвокатом (т60 л23-69, т62 л16 – приложение в электронном виде).

По мнению общества, показания свидетелей, допрошенных в ходе налоговой проверки, подтверждают отсутствие формального разделения бизнеса с целью сохранения более льготного налогового режима. Общество указало, что частью допрошенных свидетелей даны недостоверные показания в связи с наличием между ними и руководством общества конфликтных ситуаций при исполнении трудовых обязанностей в обществе. Кроме того, по ряду свидетельских показаний имеются противоречия, которые были очевидны на стадии допроса и должны были быть устранены налоговым органом непосредственно в ходе проведения допросов.

Суд, оценив доводы общества, представленный обществом анализ свидетельских показаний, а также имеющиеся в материалах дела протоколы допроса свидетелей, а также протоколы опроса, составленные адвокатом, пришёл к следующим выводам.

Из протокола допроса свидетеля Капчигашевой Р.Б. (главный бухгалтер общества в период с 2012 по 2013 гг.) от 20.07.2015 следует, что документы о финансово-хозяйственной деятельности общества и предпринимателя хранились по одному адресу (г. Абакан, проезд Таежный, 3, 2-й этаж), там же располагалась бухгалтерия. На вопрос о лице, которое является главным бухгалтером предпринимателя, свидетель начал давать ответ «Пик», затем указанная надпись была перечеркнута. Далее из ответа следует, что свидетель не знает, кто являлся главным бухгалтером предпринимателя. Свидетель указал, что инвентаризация в обществе не проводилась, не смог назвать сотрудников общества, указал, что ничего не знает о деятельности предпринимателя (т6 л38-52).

Обществом не ставятся под сомнение показания свидетеля Капчигашевой Р.Б. Вместе с тем, суд усмотрел противоречие в данных показаниях, а именно в том, что главный бухгалтер организации не может с определённостью назвать работников общества, в том числе материально ответственных лиц, между тем общество считает такие показания достоверными. В то время как при аналогичных обстоятельствах заявитель признаёт недостоверными показания иных сотрудников общества.

Кроме этого, показания главного бухгалтера об отсутствии проведения инвентаризации противоречат имеющимся в деле показаниям иных лиц, непосредственно работавших на складах и торговых точках общества и предпринимателя. При этом бухгалтером назван полный перечень документов, которые составляются в обществе при проведении инвентаризации. Также свидетель указал на работу кассиров в обществе и у предпринимателя по совместительству, скользящий график работы кассиров, в том числе в субботу, при этом время работы не совпадает с данными, указанными при допросе директором общества, а также с пояснениями представителя общества в судебном заседании о том, что два кассира работали по пол дня попеременно у общества и у предпринимателя. Свидетелю не известны такие обстоятельства, как режим работы общества, наличие (отсутствие) у общества и предпринимателя сервера для хранения базы данных. При этом свидетель указывает, что доставка товара производилась как самовывозом, так и торговыми представителями, что также противоречит показаниям директора общества Бахарь Е.В. и
не подтверждено документально.

То обстоятельство, что свидетель в настоящее время работает в обществе, находится в подчинении непосредственно у Бахарь Е.В., при этом не сообщает информацию, которая в силу должностных обязанностей, очевидно, ему должна быть известна, свидетельствует
о необъективности его показаний, либо номинальном оформлении в качестве главного бухгалтера общества.

Из протокола допроса Гаджиевой А.А. от 22.06.2015 (продавец-кассир предпринимателя в период с 01.09.2012 по 16.12.2013) следует, что она осведомлена об адресах складских помещений предпринимателя и общества, которые находились по одному и тому же адресу. Работники общества и предпринимателя были одни и те же, какого-либо разделения между ними не имелось. Кроме того, свидетель назвал сотрудников предпринимателя и общества, при этом все указанные лица официально являлись работниками предпринимателя (т36 л75-82). При этом необходимо отметить, что свидетель Гаджиева А.А. являлась одновременно работником общества и предпринимателя, что могло отразиться на объективности показаний свидетеля.

Из протокола допроса свидетеля Штолиной Е.А. от 30.03.2015 следует, что в 2012 - 2013 гг. она являлась работником общества (супервайзер в магазине «Эстель»). Начальником отдела продаж являлся Донцов Д. (в проверяемом периоде - работник предпринимателя), весь отдел продаж курировал сам предприниматель. Руководителем общества являлась Бахарь Е.В., главным бухгалтером – Пикурова Т.Г., все распоряжения отдавал предприниматель. Заработная плата выплачивалась на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный. Два кассира выдавали заработную плату как сотрудникам общества, так и сотрудникам предпринимателя. Свидетель не только подписывала документы финансово-хозяйственной деятельности общества, но и оформляла договоры обучения на имя предпринимателя. Бухгалтерские и финансовые документы общества хранились в бухгалтерии по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, на втором этаже, архивные документы хранились на территории склада, бухгалтерия предпринимателя и общества находилась на втором этаже по указанному адресу. Компьютерная сеть, база, программа 1С предпринимателя и общества были едины, разделения кладовщиков, грузчиков, обслуживающего персонала между предпринимателем и обществом не существовало (только формальное). Среди работников общества свидетель указала только работников предпринимателя, а также Бахарь Е.В. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, разделения между ними не было. Часть заработной платы выплачивалась из кассы по расходным документам на имя Бахаря В.Н. На поставку товара в адрес покупателей формировалась единая заявка как по товару общества, так и в отношении товара предпринимателя, погрузка производилась в одну машину. При этом погрузкой при реализации товара общества, а также разгрузкой поступившего товара, руководил предприниматель (т6 л47-52).

Доводы общества о необъективности показаний свидетеля Штолиной Е.А. со ссылкой на судебные тяжбы с данным лицом в 2014 году подлежат отклонению судом в связи с соответствием показаний данного свидетеля показаниям иных лиц, в отношении которых обществом не заявлено о судебных спорах.

Незнание свидетелем конкретных материально-ответственных лиц в обществе и у предпринимателя не подтверждает то обстоятельство, что свидетель не мог обладать информацией о разделении складов между предпринимателем и обществом. В связи с этим доводы заявителя в указанной части подлежат отклонению.

Утверждение общества о том, что свидетель, указывая на разделение сотрудников,
не смог назвать сотрудников предпринимателя, является неверным и противоречит ответам свидетеля на вопросы №№13-15.

Из протокола допроса свидетеля Дыскина Е.В. (торговый представитель общества) от 27.04.2015 следует, что он подписывал документы относительно финансово-хозяйственной деятельности как общества, так и предпринимателя. Бухгалтерские и налоговые документы общества и предпринимателя хранились в бухгалтерии, находившейся после приёмной, расположенной на втором этаже здания по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3, Исполнение работниками своих трудовых обязанностей осуществлялось без разделений на работодателей – общество и предпринимателя. Например, Билль В. одновременно являлся работником как ООО «Хакаскосметика», так и предпринимателя (согласно справке о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ Билль В.В. являлся работником предпринимателя). Товар общества и предпринимателя при доставке продукции грузился в одну машину и развозился по маршруту. При этом погрузкой и разгрузкой товара
ООО «Хакаскосметика» и предпринимателя руководил сам предприниматель (т7 л26-34).

В сравнительной таблице свидетельских показаний, представленной обществом в материалы дела, не дана оценка показаниям Дыскина Е.В. об отсутствии разграничения сотрудников общества и предпринимателя, работы склада, бухгалтерии, подписания документов предпринимателя и общества. Между тем указанные обстоятельства имеют существенное значение для рассмотрения дела.

Из протокола допроса свидетеля Денисова М.А. от 02.04.2015 (торговый представитель ООО «Хакаскосметика») следует, что в его должностные обязанности входило: заключение договоров с покупателями, сбор заявок, получение денежных средств за реализованный товар. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась в одном месте, заработную плату свидетель получал там же, по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже. Общество занималось оптово-розничной торговлей. Директором общества являлся предприниматель, он же отдавал распоряжения. Разделения сотрудников предпринимателя и общества не было. Каких-либо разграничений между складскими помещениями общества и предпринимателя не имелось. Фактически склады общества и предпринимателя находились на 1-м этаже помещения, расположенного по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3. Свидетелем названы сотрудники, которые, по его мнению, работают в обществе, среди них оказались лица, трудоустроенные у предпринимателя. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, доставка товара общества и предпринимателя осуществлялась на одних машинах одновременно, погрузкой, разгрузкой товара занимались одни и те же лица, склад товаров был общим (т7 л 115-121).

Довод общества о недостоверности свидетельских показаний Денисова М.А. в связи с тем, что свидетель, указывая на отсутствие разделения работников и осуществление погрузки-разгрузки товара одними и теми же лицами, не смог указать на конкретных лиц, работающих у предпринимателя и общества, опровергается материалами дела.

В ходе допроса свидетелем указаны конкретные лица, которые, как он считал, работали в обществе. Протокол допроса свидетеля оценен налогоплательщиком только в части, подтверждающей позицию заявителя.

Из протокола допроса свидетеля Соложенкова И.А. от 13.05.2015 следует, что с сентября 2013 года он работал в обществе в должности начальника главного склада, который включает в себя склады предпринимателя и общества. Исполнение работниками своих обязанностей осуществлялось без разделения на работников общества и предпринимателя. Бухгалтерия общества находилась на втором этаже здания по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3, складские помещения общества и предпринимателя находились на 1 этаже здания. Заведующая главным складом - Колеватова И.Н. (работник предпринимателя). Среди сотрудников общества свидетель указал работников предпринимателя. Пояснил, что складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, товар предпринимателя и общества для доставки грузился в одну машину, среди грузчиков общества свидетель назвал работников предпринимателя (Чаптыкова И.) На иные вопросы свидетель ответить не смог. Указал, что главным бухгалтером общества являлась
Пикурова Т.Г. (фактически – бухгалтер предпринимателя) (т6 л 105-113).

В показаниях свидетеля Соложенкова И.А., приведённых в таблице общества, не отражены обстоятельства, имеющие важное значение для рассмотрения выводов налоговой инспекции и доводов общества (о нахождении складов в одном месте, лицах, которые являлись заведующим склада, где свидетель был начальником, о грузчиках предпринимателя, которые грузили товар общества).

Кроме того, обществом не учтено, что в настоящее время свидетель работает
в ООО «Хакаскосметика», что могло повлиять на объективность его показаний.

Из протокола допроса свидетеля Цыганковой Н.И. от 27.04.2015 (торговый представитель общества в 203 году) следует, что выплата заработной платы осуществлялась через кассу на втором этаже здания по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3. Общество осуществляло оптово-розничную торговлю посудой, игрушками, хозяйственными товарами и косметикой. Директором общества являлся Бахарь В.Н., он же отдавал все распоряжения. Предприниматель свидетелю знаком. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась в одном кабинете по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, выплата заработной платы осуществлялась там же, в кассе на втором этаже. Разделения грузчиков, кладовщиков, обслуживающего персонала между обществом и предпринимателем не имелось. Свидетелем названы лица, которые, по его мнению, являлись работниками общества, среди них оказались работники предпринимателя. Свидетель также указал, что все работники общества собирали заявки на товар как от общества, так и от предпринимателя, у общества и предпринимателя были общие склады. Инвентаризация проводилась одновременно у общества и предпринимателя. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте. Перевозка товара осуществлялась на грузовиках с логотипом «Хакаскосметика», погрузкой как у общества, так и у предпринимателя занимались одни
и те же лица (т7 л51-59).

Оспаривая показания названного свидетеля, общество указывает, что он не работал на складе общества, в связи с чем не мог знать нюансов работы склада.

Оценивая показания данного свидетеля, суд учитывает, что налоговое законодательство, в частности, статья 90 НК РФ, не предъявляет какие-либо требования к личности свидетеля в части продолжительности работы у налогоплательщика, выполняемых трудовых обязанностей. Для дачи показаний в качестве свидетеля может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При этом такое физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников). Законодатель установил запрет на допрос в качестве свидетелей строго определённого круга лиц: лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

Положения статьи 90 НК РФ не ограничивают знания свидетеля каким-либо условиями, в связи с чем в рассматриваемом случае отсутствуют основания ставить под сомнение восприятие свидетелем при выполнении своих трудовых обязанностей деятельности общества и предпринимателя как одного целого.

Данное обстоятельство, как и другие показания свидетеля, подлежат исследованию и оценке при сопоставлении и во взаимосвязи с иной информацией, полученной инспекцией
в ходе налоговой проверки, а применительно к рассмотрению налогового спора в судебном порядке, – в соответствии с правилами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть в совокупности с иными доказательствами по делу.

Показания свидетеля в остальной части не ставятся обществом под сомнение, между тем данные показания подтверждают выводы налогового органа, послужившие основанием для привлечения общества к налоговой ответственности.

Из протокола допроса Анциферовой Н.В. от 18.06.2015 (заведующая магазином в период с 2012 по 2013 гг.) следует, что финансовыми вопросами в хозяйственной деятельности предпринимателя занимался он сам, тогда как организационными вопросами занималась Бахарь Е.В. Главным бухгалтером предпринимателя являлась Пикурова Т.Г. Бухгалтерские и налоговые документы предпринимателя и общества хранились на втором этаже здания по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3. В 2012 и 2013 гг. рабочим местом Анциферовой Н.В. являлось: г. Абакан, ул. Пирятинская, 16 А, магазин «Алые паруса», а также: г. Абакан, ул. Стофато, 5 Д. Свидетелем использовался персональный компьютер, при этом он указал на наличие у общества и предпринимателя единой базы и на то, что исполнение работниками трудовых обязанностей осуществлялось без разделения их по работодателям. Складские помещения общества и предпринимателя располагались по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3. Доставка товара общества и предпринимателя в адрес покупателей осуществлялась одновременно, посредством одного транспортного средства.

Из протокола допроса свидетеля Медведева П.В. от 03.04.2015 (торговый представитель общества в период с 2012 по 2013 гг.) следует, что видом деятельности общества является оптово-розничная торговля косметикой, парфюмерией, бытовой техникой, посудой, товарами для отдыха и туризма, электротоварами, игрушками. Директором общества является Бахарь Е.В., при этом фактически все распоряжения отдавал Пунтусов И. (в проверяемом периоде - работник предпринимателя). Предприниматель свидетелю известен, у общества и предпринимателя была одна бухгалтерия, заработную плату свидетель получал по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, в кассе на втором этаже. У общества и предпринимателя была общая клиентская база, разделения работников не было. Свидетель назвал ряд работников общества, в числе которых оказались трудоустроенные у предпринимателя лица. Указал, что складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте. Доставка товара предпринимателя и общества происходила одним транспортом (транспортными средствами, принадлежащими предпринимателю), погрузку товара общества и предпринимателя осуществляли одни и те же лица (т7 л108-114).

Общество полагает недостоверными показания указанного свидетеля со ссылкой на то, что свидетель не смог указать сотрудников предпринимателя, но указал на отсутствие разделения работников. В данной ситуации суд соглашается с доводом налогового органа о том, что обществом при оценке показаний не учтены положения статьи 90 НК РФ.

Кроме этого, в таблице общества не отражены иные показания свидетеля, которые подтверждают вывод налогового органа о разделении единого бизнеса общества и предпринимателя с целью сохранения права на применение более льготного режима в виде УСН.

Из протокола допроса свидетеля Ситниковой М.А. от 30.30.2015 (менеджер по закупкам общества в период с 2011 года по июль 2013 года, с 2006 по 2011 годы – работник предпринимателя) следует, что её рабочее место находилось по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3, 1-й этаж. Директорами общества являлись Бахарь Е.В., Бахарь В.Н., при этом оба имели право подписи. Организационными вопросами занималась Бахарь Е.В., остальными вопросами – предприниматель. Изначально свидетель был устроен у предпринимателя. Указал, что главным бухгалтером в обществе и у предпринимателя являлась Пикурова Т.Г.(тогда как согласно приказу (распоряжению) о приёме работника на работу № 5/01 от 01.02.2011 главным бухгалтером общества является Капчигашева Р.Б.).
В отношении деятельности предпринимателя фактически приказы отдавали Бахарь В.Н., Бахарь Е.В. О переводе от предпринимателя в общество сообщило руководство, при этом должностные обязанности, рабочее место не изменились, заработную плату работникам общества и предпринимателя выдавал один кассир. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась по одному адресу, у общества и предпринимателя была одна компьютерная база, разделения работников (грузчиков, кладовщиков, обслуживающего персонала) между предпринимателем и обществом не было. Старшим кладовщиком в обществе была Плянская И.С. (работник предпринимателя). Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте (т6 л 23-26).

Довод общества об отсутствии в показаниях свидетеля Ситниковой М.А. информации относительно материально-ответственных лиц общества и предпринимателя подлежит отклонению. Из существа поставленных вопросов, ответы на которые оспаривает общество, не следует, что свидетелю были заданы конкретные вопросы о фамилиях, именах, отчествах ответственных лиц. Кроме того, с учетом должности свидетель мог не контактировать с указанными лицами, поскольку работал в офисе общества и предпринимателя (как указывает свидетель - на одном и том же месте). Таким образом, доводы общества в данной части являются необоснованными и не свидетельствуют о недостоверности показаний свидетеля. Иные показания свидетеля, существенные для рассмотрения дела, обществом не оценены.

Свидетель Терешкова И.С. (заведующая магазином общества в 2012-2013 гг.)
в протоколе допроса от 30.06.2015 № 234 указала, что общество ей известно, кто являлся руководителем общества, не помнит, главным бухгалтером являлась Татьяна Геннадьевна. Бухгалтерия предпринимателя находилась в г. Абакане (Таёжный, 3, второй этаж, номера кабинета нет), бухгалтерия общества находилась по тому же адресу. Свидетель не смог назвать ни работников предпринимателя, ни работников общества. Складские помещения общества и предпринимателя находились по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. Свидетелю известно, что ревизором в обществе являлся Геннадий Иванович, он же проводил ревизию у предпринимателя (т.36 л.д. 69-74).

Оценивая показания свидетеля Терешковой И.С., суд учитывает, что в материалах дела имеется заявление предпринимателя о растрате на имя свидетеля.

Вместе с тем суд принимает во внимание, что в таблице общества не нашли отражение показания указанного свидетеля о том, что, по его мнению, склад общества располагается там же, где и склад предпринимателя, бухгалтерия налогоплательщика находится там же, где и бухгалтерия предпринимателя, главным бухгалтером общества является Татьяна Геннадьевна (Пикурова Т.Г.). Данные показания не противоречат выводам налоговой инспекции о ведении обществом и предпринимателем единого бизнеса, поскольку свидетель понимает, что работает в магазине общества, знает о том, кто является ревизором у общества (указывает, что ревизор общества и предпринимателя - одно и то же лицо).

Более того, как следует из материалов проверки, работник с именем и отчеством Геннадий Петрович работает у индивидуального предпринимателя Бахарь Е.В.

Как следует из показаний свидетеля Киселевой Е.С. (протокол допроса от 20.07.2015
№ 660), общество ей не знакомо, в спорный период она была трудоустроена у предпринимателя. Бухгалтерия предпринимателя находилась в Абакане (проезд Таёжный, 3). Свидетель работал за персональным компьютером, база для общества и предпринимателя была единая. Складские помещения предпринимателя и общества находились по одному адресу. Свидетель не смог назвать как работников общества, так и работников предпринимателя (т36 л 46-50).

Оснований для критической оценки показаний данного свидетеля у суда не имеется. В ходе допроса свидетель сообщил известные ему сведения, которые были использованы налоговой инспекцией при проведении проверки и принятии оспариваемого решения. Кроме того, показания свидетеля относительно компьютерной базы, единой для общества и предпринимателя, бухгалтерии, складских помещений согласуются с показаниями иных свидетелей и материалами дела.

Из протокола допроса Бородиной Е.С. от 27.05.2015 № 641 следует, что в спорный период она работала в обществе. Руководителями общества являлись два лица – Бахарь В.Н. и Бахарь Е.В. Предприниматель свидетелю известен. Заявление на увольнение свидетель писал на имя Бахаря В.Н. Бухгалтерии общества и предпринимателя находились в одном месте, как и склады. Разделения работников общества и предпринимателя не было. Свидетель указал, что работниками общества являлись лица, фактически работавшие у предпринимателя (Хлыстова Е.). Инвентаризация товара предпринимателя и общества производилась одновременно (т36 л4-8).

Ссылка заявителя на то, что свидетель не мог знать о принадлежности именно предпринимателю автотранспорта, на котором доставлялся товар в адрес покупателей предпринимателя и общества, не свидетельствует о недостоверности всех показаний свидетеля.

Из протокола допроса Нефедовой М.Л. (протокол допроса свидетеля от 22.06.2015) следует, что свидетель работала по совместительству у предпринимателя и общества в 2012-2013 гг. (бухгалтер-кассир). Общество занималось оптово-розничной реализацией косметики, бытовой химии, хозяйственных товаров, товаров для отдыха, туризма, игрушек. Условия труда в обществе и у предпринимателя были одинаковы. Бухгалтерия общества и предпринимателя располагалась в одном месте. Свидетель указал на наличие ревизионного отдела в обществе и у предпринимателя (т6 л 27-37).

Указанные показания не противоречат выводам налогового органа.

Свидетель Деренько Т.Ю. в протоколе допроса от 13.05.2015 указала, что в спорный период работала в обществе, по совместительству - у предпринимателя (бухгалтер-кассир), на момент проведения допроса работала в ООО «Хакоптторг», руководителем и учредителем которого является Бахарь В.Н. Бухгалтерия и склады общества и предпринимателя находились в одном месте. Программа 1С на компьютерах была одна с разными пользователями - общество и предприниматель (т8 л 72-81).

Показания свидетеля не противоречат позиции налогового органа.

При исследовании показаний свидетелей – кассиров, а также главного бухгалтера общества Капчигашевой Р.Б. суд пришел к выводу об их противоречивости, поскольку в них отсутствует единообразие в ответах на одни и те же поставленные вопросы, которое должно быть в силу должностных обязанностей указанных лиц. Такая ситуация возможна в случае, когда свидетели дают заведомо недостоверные показания, либо свидетельствуют об обстоятельствах, которые не имели места в реальной действительности.

Так, расходятся показания по наличию (отсутствию) инвентаризаций (ревизий), незнание, либо разноречивая информация о видах деятельности общества и предпринимателя, наличие (отсутствие) информации о сервере, базе данных, программных продуктах, используемых для целей бухгалтерского учета. Кроме того, применительно к графику работы кассиров свидетели подтвердили показания главного бухгалтера общества, которые разнятся с показаниями директора общества Бахарь Е.В.

Свидетель Бахарь Е.В. в протоколе допроса от 15.05.2015 не смогла дать пояснения на поставленные вопросы о деятельности общества в 2012-2013 гг. Не знает фамилии, имена, отчества никого из своих работников (за исключением главных бухгалтеров общества
и предпринимателя), в том числе штат общества по должностям. В отношении доставки товара указала только на самовывоз. Показала, что инвентаризации ТМЦ в обществе
не проводилось. Директор не знает, кто является старшим кассиром, при этом из пояснений других свидетелей следует, что такой должности в обществе вообще нет. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что либо директор общества фактически не владеет информацией о его финансово-хозяйственной деятельности, либо намеренно даёт показания, исходя из которых невозможно прийти к выводу о фактической деятельности налогоплательщика (т7 л10-19).

Суд полагает, что рассмотренные показания свидетелей (директор, главный бухгалтер, кассиры) подтверждают правильность подхода налоговой инспекции о формальном разделении рассматриваемых хозяйствующих субъектов, только документальном оформлении такого разделения.

Из протокола допроса свидетеля Михеевой Н.Н. от 09.06.2016 следует, что в спорный налоговый период она работала у предпринимателя, затем - у Бахарь Е.В., далее - в обществе. Предприниматель Бахарь Е.В. осуществляла оптово-розничную торговлю косметикой, парфюмерией, бытовой химией, сувенирами, хозяйственными товарами, сезонными товарами. Главным бухгалтером общества являлась Пикурова Т.Г., директорами - Бахарь Е.В. и Бахарь В.Н. Предприниматель Бахарь В.Н. известен свидетелю, главный бухгалтер предпринимателя - Пикурова Т.Г. Предприниматель занимался оптово-розничной реализацией парфюмерии, косметики, хозяйственных товаров, игрушек, сезонных товаров, сувениров. Бухгалтерия предпринимателя, Бахарь Е.В., ООО «Хакаскосметика» находились в одном месте, у указанных лиц была единая компьютерная база. Складские помещения у названных лиц находились в одном месте. Ревизии у названных лиц проводились одними и теми же работниками. Должностные обязанности при переводе на другую работу
не поменялись (т7 л122-134).

Общество полагает протокол допроса Михеевой Н.Н. не относимым к делу доказательством, ссылаясь на то, что задаваемые свидетелю вопросы касаются деятельности предпринимателя. Между тем обществом не учтено, что свидетель по существу заданных вопросов указал на обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. В частности, на то, что общество, Бахарь В.Н., Бахарь Е.В., занимались оптово-розничной реализацией однородного товара, бухгалтерия названных лиц находилась в одном месте, ревизии у названных лиц проводились одними и теми же работниками, руководителем общества являлся Бахарь В.Н.

Указанные показания не приведены обществом в сравнительной таблице свидетельских показаний, что свидетельствует о некорректной оценке обществом показаний свидетеля Михеевой Н.Н., без учета положений статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из свидетельских показаний Соловьева Д.Ю. (торговый представитель, впоследствии – начальник службы безопасности в обществе) в протоколе допроса от 15.05.2015, денежные средства перечислялись на карту (позже свидетель указал, что фактически денежные средства получал через кассу). На остальные вопросы свидетель дать ответов не смог. При этом суд обращает внимание, что свидетель несколько лет является начальником службы безопасности общества, вместе с тем не может назвать его работников (т6 л87-95). Судом также учтено, что в настоящее время свидетель работает в обществе, что могло повлиять на объективность свидетельских показаний.

Свидетель Сиржинекова Г.Е. в протоколе допроса от 13.05.2015 указала, что в спорный период времени (и по настоящее время) работала в обществе в должности оператора. Общество осуществляло оптово-розничную торговлю косметикой и парфюмерией. Предприниматель свидетелю известен, главный бухгалтер предпринимателя - Пикурова Т.Г. У общества и предпринимателя была отдельная компьютерная база. Среди работников общества свидетель указал лиц, которые являются работниками предпринимателя (при этом свидетель утверждал, что между обществом и предпринимателем было разделение операторов). На остальные вопросы свидетель ответить не смог (т7 л1-9).

Арбитражный суд учитывает, что в настоящее время свидетель также работает
в ООО «Хакаскосметика», что могло повлиять на объективность его показаний. Кроме того, в показаниях данного лица имеются внутренние противоречия, что ставит их под сомнение.

Свидетель Пикурова Т.Г. (главный бухгалтер предпринимателя) в протоколе допроса от 03.06.2015 указала, что не владеет информацией о сумме дохода предпринимателя, все документы, подтверждающие размер дохода, были утеряны (т7 л20-25).

Арбитражный суд отмечает, что показания свидетеля по своему содержанию являются несоотносимыми с должностными обязанностями свидетеля и теми обстоятельствами, которые должны были быть известны свидетелю. Свидетель ничего не знает, не помнит,
на вопросы отвечает общими фразами. Пояснил, что несет ответственность за сохранность кассовой книги предпринимателя, дает нечеткие пояснения о том, при каких обстоятельствах утрачены документы, при этом показал, что меры ответственности за утерю кассовой книги не применялись.

При таких обстоятельствах показания Пикуровой Т.Г. нельзя рассматривать как свидетельствующие в пользу доводов заявителя.

Как следует из пояснений свидетеля Акулич К.С. в протоколе допроса от 07.04.2015,
в 2013 году она работала у предпринимателя в должности продавца-консультанта магазина «Хакаскосметика». Предприниматель занимался оптово-розничной реализацией бытовой химии, посуды, игрушек, косметики, парфюмерии, туристического снаряжения, ёлок, гирлянд. Заработная плата выдавалась в кассе на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, в том же месте находилась бухгалтерия общества и предпринимателя. Бухгалтерия была общая. Компьютерная база общества и предпринимателя была одна, разделения грузчиков, кладовщиков, обслуживающего персонала между предпринимателем и обществом не было. Складские помещения общества и предпринимателя находились
в одном месте, доставка товара осуществлялась автомобилями с логотипом
ООО «Хакаскосметика», погрузкой товара у общества и предпринимателя занимались одни
и те же лица. Руководителем общества являлся Бахарь В.Н. (т6 л24-29).

Общество указывает, что из ответа свидетеля на вопрос № 6 следует, что иные свидетели воспринимали работу в магазине «Хакаскосметика» как работу в обществе. Данное утверждение суд полагает неверным. Свидетель Акулич К.С. указала наименование магазина «Хакаскосметика», иные лица в своих показаниях конкретно указывали на то, что работали в магазине общества. Иные показания свидетеля, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, обществом не оценивались.

Как следует из показаний свидетеля Дверевой Я.А. (продавец-кассир в магазине предпринимателя) в протоколе допроса от 08.04.2015, предприниматель осуществлял розничную торговлю игрушками, бытовой химией, парфюмерией, косметикой, хозяйственными товарами. Главным бухгалтером являлась Пикурова Т.Г. Общество свидетелю известно, руководителями общества являлись Бахарь В.Н. и Бахарь Е.В., главным бухгалтером - Пикурова Т.Г. Заработная плата выдавалась в кассе на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, там же находилась бухгалтерия общества и предпринимателя. Компьютерная база общества и предпринимателя была единой, разделения грузчиков, кладовщиков, обслуживающего персонала не было. Среди работников общества свидетель указал работников предпринимателя. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, погрузкой, разгрузкой товара занимались одни и те же лица, как в обществе, так и у предпринимателя (т8 л17-23).

Оценка показаний данного свидетеля в таблице, представленной обществом, полностью не соответствует показаниям, которые дал свидетель, ответам на вопросы № 13-14 протокола допроса.

Свидетель Канзычакова С.Р. (продавец у предпринимателя в 2013 году) в протоколе допроса от 19.06.2016 указала, что предприниматель осуществлял розничную торговлю косметикой, парфюмерией, товаров для туризма, игрушками, посудой, хозяйственными товарами, бытовой химией. Руководителем общества являлся предприниматель, заработная плата выплачивалась на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, в кассе. Бухгалтерия предпринимателя и общества находилась в одном месте, компьютерная база была единой, разделения сотрудников общества и предпринимателя по грузчикам, кладовщикам, обслуживающему персоналу не было. Среди сотрудников общества и предпринимателя свидетель указал одних и тех же лиц. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, доставка товара осуществлялась на грузовиках с логотипом «Хакаскосметика». Ревизию у предпринимателя и в обществе проводил ревизионный отдел, из сотрудников которого свидетель знал Геннадия Ивановича (работник предпринимателя). Инвентаризация проводилась у предпринимателя и общества одновременно (т5 л25-35).

Свидетель Канзычакова С.Р. вопреки доводам, отражённым в аналитической таблице общества, указала работников, являющихся работниками общества и предпринимателя. Иные показания свидетеля в таблице общества не приведены, между тем они являются важными и существенными для оценки выводов налогового органа и доводов общества.

Свидетель Проскурия А.А. в протоколе допроса от 29.06.2015 пояснил, что в проверяемый период работал у предпринимателя в должности торгового представителя. В его должностные обязанности входило привлечение клиентов, работа с клиентами, распространение товара. Предприниматель осуществлял оптово-розничную торговлю бытовой химией, спортивным инвентарём, товарами для туризма, канцелярией. Главным бухгалтером предпринимателя была Пикурова Т.Г., общество свидетелю известно, руководителем общества являлась Бахарь Е.В. Разделения между сотрудниками общества и предпринимателя на грузчиков, кладовщиков, обслуживающий персонал не было, складские помещения находились в одном месте, бухгалтерия указанных лиц также находилась в одном месте (т8 л 39-49) .

Общество в своей таблице ссылается на противоречия в свидетельских показаниях Проскурия А.А. - свидетель указывает, что разделения сотрудников не было, в то же время ссылается на то, что не знает сотрудников общества и предпринимателя.

Указанные обстоятельства неверно оцениваются обществом ввиду того, что свидетель в ходе допроса не указывал на то, что не знает сотрудников предпринимателя и общества,
а указал, что не помнит их. Иные показания свидетеля в таблице обществом не приведены, между тем они являются важными и существенными для оценки выводов налогового органа и доводов общества.

Из протокола допроса свидетеля Бугаковой М.В. от 03.07.2015 № 649 следует, что в 2012-2013 гг. она работала в ООО «Хакаскосметика». При этом трудовой договор заключался с предпринимателем. Руководителем общества являлась Бахарь Е.В. Заработную плату свидетель получала в г. Абакане, на ул. Гавань, бухгалтерия предпринимателя и общества располагалась там же. Компьютерная база была единой для общества и предпринимателя. Свидетель считает, что розничной торговлей занимался предприниматель, оптовой - общество, при этом разделения работников не было. В качестве работников общества и предпринимателя свидетель указала Рождественскую О., Зеленскую Я.,
Батакину О., которые фактически трудоустроены и работали у предпринимателя. Складские помещения общества и предпринимателя располагались в одном месте. Инвентаризацию у общества и предпринимателя проводит ревизионная комиссия, инвентаризация проводится не одновременно (т36 л18-22).

Общество ссылается на противоречивость показаний свидетеля Бугаковой М.В. в связи с тем, что свидетель указал, что склад общества и предпринимателя и бухгалтерия находились на ул. Гавань, а не по проезду Таёжный. Вместе с тем обществом не учтено, что помещения, принадлежащие предпринимателю по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, ранее имели адрес - ул. Гавань, 13А.

Общество отмечает, что на вопрос о сотрудниках предпринимателя свидетель указал, что сотрудники не делились, не назвав конкретных лиц. Тогда как ранее, в ходе допроса, свидетель на вопрос о сотрудниках общества назвал ряд имён, позже указав, что сотрудники не делились, свидетель подчеркнул, что и у предпринимателя сотрудники были те же.

Вместе с тем физическое лицо, вызванное налоговым органом в качестве свидетеля, обязано сообщить известные ему обстоятельства, имеющие значение для целей налогообложения. Как указывалось ранее, положения Налогового кодекса Российской Федерации не содержат указаний на то, что свидетель только в силу каких-либо условий должен обязательно знать те обстоятельства, о которых сообщает в ходе допроса (должностные обязанности, родственные связи, образование и т.д.). Более того, положения статьи 90 НК РФ не предполагают недостоверность показаниям свидетеля только на том основании, что свидетелю не был задан вопрос, откуда ему известны обстоятельства,
о которых он рассказал в ходе допроса. При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для признания показаний данного лица не достоверными.

Свидетель Большаков С.С. (в проверяемый период и по настоящее время – разнорабочий в обществе) в протоколе допроса от 15.05.2015 пояснил, что в его должностные обязанности входило обслуживание торговых точек. Непосредственный начальник свидетеля - Петухов Л.О. (работник предпринимателя). Заработная плата выдавалась в кассе на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, машины на которых вывозили товар, числятся на предпринимателе. На иные вопросы свидетелем ответы не даны (т6 л114-122).

Общество считает, что свидетель не мог знать о принадлежности предпринимателю по документам автомобилей, на которых вывозился товар общества.

Вместе с тем свидетель указал, что выполнял в обществе роль водителя, следовательно, суд полагает, что данные обстоятельства ему должны быть известны. Более того, общество не включило в свою таблицу информацию из протокола допроса свидетеля относительно нахождения складских помещений общества и предпринимателя, между тем указанное обстоятельство имеет существенное значение при проверке доводов общества и выводов инспекции.

Оценив достоверность представленного обществом в табличном варианте анализа допроса свидетелей, суд полагает, что данная таблица не соответствуют реальным свидетельским показаниям. Информация, содержащаяся в таблице анализа допроса свидетелей, является неполной. При этом обществом при подготовке указанного документа не учтены показания свидетелей, которые не совпадают с позицией общества.

Кроме этого, в позиции заявителя имеется противоречие. Так, общество указывает, что свидетельские показания в протоколах допросов свидетелей искажены, вместе с тем
не указывает, кем и в какой части, когда и где произведено искажение свидетельских показаний. Между тем оценка доказательств, не признанных сфальсифицированными или
не относимыми к существу спора, должна быть произведена сторонами в полном объёме с учетом положений части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, из протокола допроса свидетеля Юшкова А.А. от 27.05.2015 № 203 (грузчик-наборщик в обществе с сентября по ноябрь 2013 года – т36 л83-88) следует, что трудовой договор со стороны общества подписывал предприниматель, заявление на увольнение написано на имя предпринимателя, директором общества являлся предприниматель, он же фактически отдавал все распоряжения. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. Распределения работников общества (кладовщиков, грузчиков, обслуживающего персонала) и предпринимателя не было, свидетель не мог назвать работников предпринимателя, поскольку их было очень много, среди работников общества упомянул Кузьмич Ольгу (кладовщика), указав, что считал её материально ответственным лицом в обществе, она же проводила инвентаризацию товарно-материальных ценностей общества. Материально ответственных лиц предпринимателя свидетель назвать не смог, также не смог указать, кто проводил инвентаризацию ТМЦ у предпринимателя, между тем указал, что разделения между складами общества и предпринимателя не существовало.

Довод общества о том, что Юшковым А.А. даны недостоверные показания в связи с тем, что фактически он писал заявления о приёме на работу и на увольнение на имя
Бахарь Е.В., а не Бахарь В.Н., не свидетельствует о неправомерности позиции инспекции.

Из материалов дела следует, что Бахарь В.Н. вмешивался в деятельность проверяемого налогоплательщика и влиял на неё, в связи с чем свидетель пояснил, что трудовой договор и заявления на увольнение, отпуск писал на имя Бахаря В.Н. Указанные выводы также сделаны налоговым органом в ходе налоговой проверки.

Общество указывает, что упомянутая свидетелем Юшковым А.А. Кузьмич Ольга
не работала ни у предпринимателя, ни в обществе, между тем указанное лицо в 2013 году получало доход от общества, что подтверждается справкой по форме 2НДФЛ, представленной в налоговую инспекцию налогоплательщиком.

То обстоятельство, что свидетель не смог назвать работников предпринимателя, при этом указал на отсутствие разделения между работниками общества и предпринимателя,
не свидетельствует о недостоверности его показаний. Из материалов дела следует, что предпринимателем в 2013 году представлено более 200 справок по форме 2НДФЛ на своих работников, что свидетельствует о том, что при большом количестве работников предпринимателя свидетель не смог их запомнить.

Кроме того, как указывалось ранее, налоговое законодательство, в частности, статья 90 Налогового кодекса Российской Федерации, не предъявляет какие-либо требования к личности свидетеля в части продолжительности работы у налогоплательщика, выполняемых трудовых обязанностей. Для дачи показаний в качестве свидетеля может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При этом такое физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников). Законодатель установил запрет на допрос в качестве свидетелей строго определённого круга лиц: лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

Таким образом, физическое лицо, вызванное налоговым органом в качестве свидетеля, обязано сообщить известные ему обстоятельства, имеющие значение для целей налогообложения, при этом, данная норма не содержит указаний на то, что свидетель только в силу каких-либо условий должен обязательно знать те обстоятельства, о которых говорит (должностные обязанности, родственные связи, образование и т.д.). Положения статьи 90 Кодекса не ограничивают знания свидетеля какими-либо условиями. При таких обстоятельствах не исключается достоверность восприятия свидетелем при выполнении своих трудовых обязанностей деятельности общества и предпринимателя как одного целого.

Общество отмечает, что Юшков А.А. не помнит, кто и когда проводил инвентаризацию, при этом указал, что инвентаризация проводилась одновременно.

Вместе с тем арбитражным судом не установлено, что в ходе допроса свидетелем давались такие показания.

Так, свидетель указал, что инвентаризацию осуществляла Кузьмич Ольга, при этом на каждом из 10 складов (которые не разделялись по собственникам) инвентаризация проводилась в разные числа месяца. Иных показаний свидетелем не дано.

Таким образом, из анализа показаний Юшкова А.А. следует, что руководителем общества он считал именно предпринимателя, разделения между сотрудниками общества и предпринимателя не существовало, как и складского деления. В представленной таблице и пояснениях обществом не отражены сведения, которые непосредственно относятся к исполнению Юшковым А.А. своих должностных обязанностей, из которых следует, что фактически деятельность общества и предпринимателя не была обособлена, в том числе, в части хранения (учёта) товара.

Обществом также не представлено доказательств того, что свидетель при даче показаний лжесвидетельствовал или иным образом сознательно оговорил общество.

Из протокола допроса свидетеля Скрипальщикова Д.С. от 27.05.2016 № 202 следует, что свидетель в 2012-2013 гг. работал торговым представителем в обществе. Кто заключал трудовой договор, свидетель не помнит, директором общества и лицом, отдававшим распоряжения, являлась Бахарь Е.В. Заработная плата выдавалась по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. Свидетель не помнит ни работников предпринимателя, ни работников общества, не помнит, где располагалась бухгалтерия, не смог ответить на вопросы про инвентаризацию товарно-материальных ценностей и др. (т36 л89-93).

Таким образом, из показаний Скрипальщикова Д.С. не следует, что они являются недостоверными, общество об этом не заявляет. Между тем из показаний свидетеля следует, он не может назвать ни одного сотрудника общества. При этом общество не считает указанное обстоятельство свидетельством ложных показаний, как, например, в случае с показаниями свидетеля Юшкова А.А. (и иных свидетелей).

В позиции общества в данном случае суд усматривает противоречие.

Таким образом, позицию налогового органа относительно выплаты заработной платы по адресу г. Абакан, проезд Таёжный, 3, подтверждают показания Скрипальщикова Д.С. Иные показания невозможно однозначно трактовать как в пользу выводов налогового органа, так и в пользу доводов налогоплательщика.

Свидетель Костьянова А.Ю. (администратор торгового зала общества в 2012 году) в протоколе допроса от 24.06.2015 № 229 указала, что работала в обществе, при этом трудовой договор заключался с предпринимателем, кто подписывал договор, не помнит. Не могла достоверно указать, с кем у неё был заключен договор - с предпринимателем или обществом, пояснила, что в ООО «Хакаскосметика» все приказы отдавала Е.В. Бахарь. Не помнит, на чьё имя писала заявление на увольнение. Бухгалтерия предпринимателя находилась в г. Абакане, проезд Таёжный, 3 (ул. Гавань, 13А) на втором этаже, бухгалтерия ООО «Хакаскосметика», по словам свидетеля, скорее всего, находится там же. Затруднилась указать, была ли единой компьютерная база общества и предпринимателя. Указала, что инвентаризацию товара в обществе и у предпринимателя проводили одни и те же лица (Геннадий и Марина). Предположила, что складские помещения общества и предпринимателя находились по адресу г. Абакан, ул. Гавань, 13А. Не смогла указать, было ли разделение работников общества и предпринимателя (т36 л 63-67).

В качестве складских помещений общества и предпринимателя свидетель
Костьянова А.Ю. указала один адрес. В качестве лиц, осуществляющих инвентаризацию товара на складе, указала одних и тех же лиц.

В протоколе допроса свидетеля Снегиревой А.С. (кассир предпринимателя
в 2012-2013 гг., также работала в торговой точке общества) от 01.07.2015 № 236 указано, что бухгалтерия предпринимателя и общества находились в одном месте (г. Абакан, ул. Гавань, 13 А, на первом этаже). Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, а продавцы указанных лиц являлись материально ответственными лицами (т36 л57-62).

Оценивая показания данного свидетеля, суд учитывает, что в материалах дела имеется заявление предпринимателя на имя Снегиревой А.С. о растрате.

Вместе с тем, из свидетельских показаний Снегиревой А.С. усматривается информация о её работе в торговой точке ООО «Хакаскосметика» и о том, что складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте.

Из протокола допроса свидетеля Черепановой А.Н. от 13.07.2015 следует, что она работала в обществе в 2012-2013 гг., писала заявление на Бахарь Елену. Общество ей известно, свидетель работала в торговой точке общества, при этом свидетель не знает, кто был руководителем общества. Заработную плату получала в Абакане (ул. Гавань, 13А), заявление на увольнение писала на Бахарь Елену. Свидетель предполагает, что бухгалтерия предпринимателя и общества находились в одном месте в Абакане (ул. Гавань, 13А). Свидетель указала, что разделения между работниками общества и предпринимателя (грузчиками, обслуживающим персоналом, кладовщиками) не было. По поводу инвентаризации товара свидетель не смогла ничего пояснить (т36 л 51-56).

Свидетель Черепанова А.Н., указывая на сотрудников предпринимателя и называя их по имени, отметила, что в обществе были те же сотрудники. Кроме того, указала, что была трудоустроена в ООО «Хакаскосметика», работала в торговых точках общества (хотя фактически в обществе указанное лицо трудоустроено не было и никогда не работало), что является существенным для оценки показаний данного свидетеля и выводов налоговой инспекции, сделанных на основании материалов проверки.

Свидетель Мурикова Ю.А. (протокол допроса от 26.06.2015) указала, что работала у предпринимателя, общество ей также известно, работала в торговой точке общества, руководителем общества является предприниматель. Предполагает, что бухгалтерия общества и предпринимателя находились по одному адресу в г. Абакане. Складские помещения предпринимателя и общества находились в одном месте. Не смогла указать работников общества и предпринимателя, а также пояснить, каким образом происходила инвентаризация (т36 л 10-16).

Между тем, свидетель Мурикова Ю.А. фактически в обществе никогда не работала, что подтверждает позицию налогового органа.

Свидетель Криворучко Т.С. (торговый представитель у предпринимателя
в 2013-2014 гг.) в протоколе допроса от 08.07.2015 № 539 указала, что работала
у предпринимателя в должности торгового представителя. Предполагает, что склад, офис и бухгалтерия предпринимателя находились по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. Свидетелю известно ООО «Хакаскосметика», все приказы в котором отдавал предприниматель, он же являлся руководителем общества. Заработную плату свидетель получал в кассе по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. Общество и предприниматель фактически находились в одном здании на втором этаже. Фамилий работников предпринимателя и общества свидетель назвать не смогла. Склад общества находился по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, в этом же складе находились складские помещения предпринимателя (т36 л 23-33).

Общество указывает на противоречивость показаний Криворучко Т.С. Полагает, что свидетель не мог знать работу общества, в связи с тем, что не смог назвать ни сотрудников предпринимателя, ни сотрудников общества. Суд считает данное предположение общества необоснованным. Характер разъездной работы свидетеля не требовал от него наличия постоянных связей с конкретными сотрудниками предпринимателя и общества.

Кроме того, общество указывает, что налоговой инспекцией не уточнено, из каких источников получена информация, отражённая в протоколе допроса свидетеля.

Данный довод оценивается судом с учётом положений статьи 90 НК РФ. Существенными при рассмотрении настоящего спора являются показания указанного свидетеля о том, что руководителем общества является Бахарь В.Н., он же отдаёт все приказы и распоряжения по деятельности общества. Показания свидетеля в этой части обществом каким-либо образом под сомнение не поставлены.

Свидетель Бортник М.Н. (продавец-консультант у предпринимателя) в протоколе допроса от 15.06.2015 указала, что предприниматель осуществлял оптово-розничную торговлю посудой, косметикой, парфюмерией, бытовой химией, хозяйственными товарами, игрушками, аксессуарами. Общество свидетелю известно, руководителя и бухгалтера свидетель не знает. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась в одном месте. Склад у общества и предпринимателя находился в одном месте. В качестве работников предпринимателя свидетелем указано на работников общества (т6 л1-11).

Указывая на недостоверность показаний свидетеля, общество считает, что в ходе допроса не устранены противоречия между тем, что свидетель не знает работников
Бахарь Е.В., но называет в качестве сотрудников общества его работников.

По мнению суда, доводы общества не являются обоснованными и не свидетельствуют о недостоверности показаний свидетеля.

Кроме этого, доводы налоговой инспекции подтверждаются показаниями свидетеля. В ходе допроса свидетель в качестве работников общества и предпринимателя назвал одних и тех же лиц, следовательно, свидетель воспринимал деятельность общества и предпринимателя как деятельность одной организации.

Свидетель Петеримова Е.В. (продавец-консультант у предпринимателя в 2012-2014 гг.) в протоколе допроса от 17.06.2015 показала, что предприниматель занимался розничной торговлей косметикой, бытовой химией, хозяйственными товарами, товарами для туризма, игрушками. Общество известно, руководителями являлись Бахарь В.Н., Бахарь Е.В., главным бухгалтером - Пикурова Т.Г. Заработную плату свидетель получала в кассе на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, там же находилась бухгалтерия предпринимателя и общества. Компьютерная база общества и предпринимателя была единой, разделения работников не существовало. В качестве работников общества свидетель перечислил
Бахаря В.Н., работников предпринимателя свидетель указать не смог, при этом сообщил, что разделения не было, кто где был устроен, свидетелю не известно. Ревизионный отдел у общества и предпринимателя был один (т5 л 124-134).

То обстоятельство, что свидетель не работал в обществе, не может являться основанием для неосведомлённости свидетеля о деятельности общества, напротив, с учетом всех обстоятельств дела может подтверждать вывод инспекции о формальном разделении бизнеса, фактической деятельности одного (единого) хозяйствующего субъекта.

Свидетель Санитарова Ф.А. (старший кладовщик предпринимателя) в протоколе допроса от 18.06.2015 сообщила, что предприниматель осуществлял оптово-розничную торговлю косметикой, хозяйственными товарами, бытовой химией, посудой, парфюмерией. Главным бухгалтером предпринимателя являлась Пикурова Т.Г., распоряжения по деятельности предпринимателя отдавали Бахарь В.Н. и Бахарь Е.В. Заработная плата выдавалась в г. Абакане, по адресу: проезд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась в одном месте. Работники предпринимателя и общества работали вместе, склады общества и предпринимателя находились в одном месте. Ревизионный отдел был также один у общества и предпринимателя (т5 л113-123).

Довод общества о том, что свидетель знает сотрудников только предпринимателя, опровергается протоколом допроса, в ходе которого свидетель указала работников общества. Таким образом, в соответствии со статьёй 90 НК РФ, которая не связывает осведомленность о конкретных обстоятельствах наличием трудоустройства у налогоплательщика, свидетель указал на сотрудников предпринимателя, считая, что это также сотрудники общества. Данные показания подтверждают позицию налоговой инспекции о том, что работники воспринимали деятельность общества и предпринимателя как одно целое.

Свидетель Жукова Е.В. (продавец-консультант предпринимателя в 2012 году) в протоколе допроса от 18.06.2015 указала, что трудовой договор с предпринимателем
не заключала. Предприниматель осуществлял оптово-розничную торговлю игрушками, косметикой, парфюмерией, бытовой химией, хозяйственными товарами. Заработная плата выдавалась по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, на втором этаже. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась по одному и тому же адресу. Руководителем общества являлся Бахарь В.Н. Общество и предприниматель работали в единой компьютерной базе, работники общества и предпринимателя являлись одними же и теми лицами. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте. В информационной таблице общества указанные обстоятельства не отражены, информация, которая отражена в таблице в отношении показаний данного свидетеля (и многих других), создает видимость правомерности позиции налогоплательщика в связи с упущением ряда существенных обстоятельств, которые сообщили свидетели (т5 л 102-112).

Оспаривая достоверность показаний данного лица, общество указывает на то, что свидетель знает сотрудников только предпринимателя. Указанное обстоятельство опровергается протоколом допроса, в ходе которого свидетель указал работников общества. Таким образом, в соответствии со статьёй 90 НК РФ, которая не связывает осведомленность о конкретных обстоятельствах наличием трудоустройства у налогоплательщика, свидетель указал на сотрудников предпринимателя, считая, что это также сотрудники общества. Показания данного свидетеля подтверждают, что работники воспринимали деятельность общества и предпринимателя как одно целое.

Свидетель Максимова М.С. (продавец-консультант у предпринимателя) в протоколе допроса от 17.06.2015 сообщила, что предприниматель осуществлял розничную торговлю бытовой химией, шоколадом, газированной водой, косметикой, парфюмерией, хозяйственными товарами. Общество свидетелю известно, руководителем общества являлась Бахарь Е.В., заработную плату свидетель получал на втором этаже, по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. На торговой точке, где работал свидетель, все сотрудники работали на предпринимателя, сотрудников общества свидетель не знает, сотрудников предпринимателя - не помнит. Складские помещения общества и предпринимателя располагались в одном месте. Ревизию в обществе и у предпринимателя производил ревизионный отдел, инвентаризация в обществе и у предпринимателя производилась одновременно. Указанные обстоятельства из таблицы общества не следуют, между тем, общество, при анализе показаний свидетеля, налогоплательщик не обратил внимание на то, что свидетель не может назвать работников предпринимателя, вместе с тем свидетель знает общество, знает, где расположена бухгалтерия и склады общества, когда проводилась инвентаризация товара у налогоплательщика (т5 л91-101).

Указанные обстоятельства имеют значение для рассмотрения доводов налогоплательщика и позиции налогового органа.

Свидетель Майнагашев П.С. (старший кладовщик) в протоколе допроса от 17.06.2015 указал, что товар на складе был общий, разделения не было. Предприниматель осуществлял оптово-розничную торговлю игрушками, пиротехникой, посудой, бытовой химией, косметикой, главным бухгалтером предпринимателя являлась Пикурова Т.Г. Общество свидетелю знакомо, руководителями общества являлись Бахарь В.Н., Бахарь Е.В., главным бухгалтером - Пикурова Т.Г. Заработная плата выдавалась по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 на втором этаже, там же находилась бухгалтерия общества и предпринимателя, разделения сотрудников между обществом и предпринимателем не существовало, склад с ООО «Хакаскосметика» был общим. Инвентаризация у предпринимателя и общества происходила одновременно, разделения по товару не было (т5 л 80-90).

Указанные обстоятельства имеют значение для оценки доводов общества и позиции налогового органа.

Указывая на недостоверность показаний свидетеля, общество считает, что поскольку он не назвал сотрудников общества и предпринимателя, то не мог знать, что разделения сотрудников не было. Между тем общество не учитывает, что сотрудников общества и предпринимателя свидетель называл - Пикурова Т.Г., Бахарь В.Н., Бахарь Е.В. Иных сотрудников свидетель мог не знать, поскольку фактического их разделения не существовало и определить и указать, кто конкретно был трудоустроен у предпринимателя, а кто - в обществе, было проблематично.

Более того, свидетель не давал показаний, что не знает сотрудников общества и предпринимателя, на соответствующие вопросы им дан ответ - «не помню», что не свидетельствует о недостоверности его показаний.

Свидетель Лалетина А.А. (старший продавец у предпринимателя), протокол допроса от 16.06.2015 № 69, пояснила, что предприниматель осуществлял оптово-розничную торговлю бытовой химией, посудой, косметикой, хозяйственными товарами, парфюмерией. Распоряжения свидетелю поступали от Бахарь Е.В. Заработную плату выдавали по адресу:
г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже, там же находилась бухгалтерия общества и предпринимателя. Общество свидетелю знакомо, руководителями являлись Бахарь В.Н. и Бахарь Е.В., главным бухгалтером - Пикурова Т.Г. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, разделение сотрудников общества и предпринимателя было, работников общества и предпринимателя свидетель назвать затруднилась. Инвентаризация в обществе и у предпринимателя производилась в разное время, у обоих лиц инвентаризацией занималась бухгалтерия (т5 л69-79).

Свидетель указал на нахождение бухгалтерии общества и предпринимателя, их складов в одном месте. Кроме того, главным бухгалтером общества и предпринимателя свидетель считал Пикурову Т.Г., а приказы получал, работая у предпринимателя, от Бахарь Е.В. (т5 л69-79).

Свидетель Едреева Н.В. (заведующая магазином у предпринимателя) в протоколе допроса от 16.06.2015 указала, что время проведения допроса - в ООО «Хипромторг» (руководитель и учредитель Бахарь В.Н.). Предприниматель осуществлял оптово-розничную торговлю бытовой химией, посудой, косметикой, хозяйственными товарами, парфюмерией, сувенирами, предметами гигиены, товарами для отдыха. ООО «Хакаскосметика» свидетелю известно, руководитель общества Бахарь В.Н., управляющая - Бахарь Е.В. Заработную плату свидетелю выдавали по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже, там же находилась бухгалтерия общества «Хакаскосметика» и предпринимателя. Компьютерная база предпринимателя и общества была единой, по ней отслеживали остатки и поступления товара, разделения работников не было. Работников общества и предпринимателя поимённо свидетель не помнит, складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте. Транспортировка товара осуществлялась на автомобилях, принадлежащих ООО «Хакаскосметика» с её логотипом. Инвентаризация у общества и предпринимателя осуществлялась одними и теми же лицами, свидетель указал, что воспринимал деятельность общества и организации как одно целое (т5 л58-68).

Указанное доказательство должным образом не оценено налогоплательщиком.

Из протокола допроса свидетеля Рождественской О.Н. (продавец-консультант у предпринимателя) от 15.06.2015 следует, что предприниматель осуществлял оптово-розничную торговлю бытовой химией, посудой, косметикой, хозяйственными товарами, парфюмерией, бижутерией, товарами для отдыха. Общество свидетелю известно, там, как и у предпринимателя распоряжения по деятельности давали Бахарь Е.В. и Бахарь В.Н. Заработную плату свидетелю выдавали по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, в кассе на втором этаже, там же находилась бухгалтерия общества и предпринимателя. Заработную плату свидетелю выдавали по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже, там же находилась бухгалтерия общества и предпринимателя. Ревизию в обществе и у предпринимателя проводили одни и те же лица, инвентаризация товара у предпринимателя и общества осуществлялась по графику (т5 л47-57).

Свидетель указал на нахождение бухгалтерии общества и предпринимателя, их складов в одном месте, а также на то, что фактически инвентаризация у предпринимателя и общества проходила по единому графику, ревизии проводились одними и теми же лицами.

В протоколе допроса свидетеля Донцова Д.Е. (начальник отдела продаж у предпринимателя) от 27.04.2015 указано, что предприниматель занимается оптово-розничной реализацией косметики, парфюмерии, посуды, игрушек, хозяйственных товаров, бытовой химии. Общество свидетелю известно, руководителем являлась Бахарь Е.В., главным бухгалтером - Капчигашева Р.Б., фактически бухгалтерию общества ведёт
Пикурова Т.Г. У общества и предпринимателя бухгалтерия находилась в одном месте, заработную плату свидетель получал там же, по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже. У предпринимателя и общества имелась одна клиентская база, одна программа в которой работал свидетель, разделение сотрудников имело место быть, складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте (т8 л1-9).

Свидетель Воронина М.А. (заведующая магазином у предпринимателя), протокол допроса от 17.04.2015 пояснила, что предприниматель занимался оптово-розничной реализацией косметики, парфюмерии, посуды, игрушек, хозяйственных товаров, бытовой химии, товаров повседневного спроса. Распоряжения у предпринимателя отдавали Бахарь Е.В. и Бахарь В.Н. Руководителями общества были Бахарь В.Н., Бахарь Е.В., главным бухгалтером - Пикурова Т.Г. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась в одном месте, заработную плату свидетель получал там же, по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже. Компьютерная база, в которой работал свидетель, была единой у общества и предпринимателя, как такового разделения сотрудников (грузчиков, обслуживающего персонала) между обществом и предпринимателем не существовало. Свидетель не знает, какие точно сотрудники были устроены в обществе, какие - у предпринимателя. Складские помещения общества и предпринимателя находятся в одном месте, доставка товара осуществлялась на автомобилях с логотипом общества, погрузкой и разгрузкой товара занимались одни и те же лица, что у общества, что у предпринимателя (т8 л10-16).

Общество ссылается на то, что свидетелем указано, что в её торговой точке все сотрудники являлись сотрудниками предпринимателя, далее указано, что разделения сотрудников между предпринимателем и обществом не существовало. Между тем общество не учитывает, что свидетель пояснил об отсутствии разделения грузчиков и обслуживающего персонала, а не лиц, которые фактически реализовывали товар на торговой точке. Более того, по торговым точкам действительно мог быть персонал только тех лиц, чьи товары реализовывались в данной точке, поскольку продажа товара связана с материальной ответственностью, работой с товаром и выручкой налогоплательщика. В связи с этим на торговых точках общества и предпринимателя могло быть разделение, налоговый же орган
в ходе проверки установил, что разделения административных функций между обществом и предпринимателем не существовало.

Кроме того, обществом не указан ряд обстоятельств, обозначенных свидетелем в ходе допроса и имеющих значение для рассмотрения доводов общества и выводов налоговой инспекции (относительно складских помещений, погрузки и разгрузки товара).

Свидетель Николаенко М.В. (кладовщик у предпринимателя) в протоколе допроса от 08.06.2015 пояснила, что общество ей известно, при этом не известен его руководитель и главный бухгалтер. У общества и предпринимателя бухгалтерия находилась в одном месте, заработную плату свидетель получал там же, по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже. Обслуживающий персонал, грузчики, формально были оформлены на предпринимателя или общество, однако, должностные обязанности указанных лиц не разделялись, свидетель указал работников общества, при этом среди названных лиц имеются также работники предпринимателя, свидетель пояснил, что точно не знает, на кого были оформлены те или иные работники. Складские помещения общества и предпринимателя находятся в одном месте, разгрузкой и погрузкой товара общества и предпринимателя руководила Боргоякова О. (работник предпринимателя). Ревизионная и инвентаризационная комиссии у предпринимателя и общества состояла из одних лиц (т5 л36-46).

Указывая на недостоверность показаний Николаенко М.В., общество отмечает, что в показаниях свидетеля имеются неустранимые противоречия. Суд полагает, что таких противоречий в показаниях свидетеля не имеется.

Свидетель Кабанюк К.В. (торговый представитель в обществе в 2013 году) в протоколе допроса от 02.04.2015 указала, что трудовой договор заключала, его подписывал предприниматель, общество осуществляло оптово-розничную торговлю косметикой, парфюмерией, хозяйственными товарами, игрушками, посудой. Директором общества являлся Бахарь В.Н., он свидетелю знаком. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась в одном месте, заработную плату свидетель получал там же, по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, в кассе на втором этаже. Разделения обслуживающего персонала, грузчиков, кладовщиков между обществом и предпринимателем не существовало, работники общества и предпринимателя одни те же, складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте. Доставка товара осуществлялась на автомобилях с логотипом «Хакаскосметика», погрузкой товара занимались у предпринимателя и общества одни и те же лица (т 7 л101-107).

Общество указывает на наличие неустранимых противоречий в показаниях свидетеля. Суд не находит таких противоречий.

Что касается вопроса показаний свидетеля в части подписания трудового договора, то обществом при оценке данного обстоятельства не учтены положения статьи 90 НК РФ.

По существу изложенного, показания Кабанюк К.В. являются достоверными, а доводы общества – необоснованными. Свидетель сообщил те обстоятельства, которые в силу фактического отсутствия разделения торговых функций между обществом и предпринимателем он считал достоверными и обоснованными. Поскольку директором общества свидетель считал Бахарь В.Н, то полагал, что трудовой договор подписывать должно было именно указанное лицо.

Свидетель Богомолова М.Г. в протоколе допроса от 01.04.2015 указала, что в проверяемый период работала в ООО «Хакаскосметика» в должности продавца-консультанта. Рабочее место находилось в торговом зале, где продавалась посуда, игрушки, хозяйственные товары. Общество занималось оптово-розничной продажей косметики, парфюмерии, игрушками, товарами для туризма, хозяйственными товарами, искусственными цветами. Руководителями общества являлись Бахарь В.Н., Бахарь Е.В. Предприниматель свидетелю известен, приказы по деятельности предпринимателя отдавал как он сам, так и Бахарь Е.В., чёткого разделения не было. У общества и предпринимателя бухгалтерия находилась в одном месте, заработную плату свидетель получал там же, по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, в кассе на втором этаже. У общества и предпринимателя имелась одна клиентская база, разделения работников (грузчиков, кладовщиков, обслуживающего персонала) не было, свидетель не смог четко назвать сотрудников предпринимателя и сотрудников общества. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте (т 7 л 95-100).

Оспаривая показания данного свидетеля, общество указывает, что свидетель не помнит адрес, по которому работал, между тем помнит иные обстоятельства, например, то, что подписывал документы предпринимателя. Указанные доводы общества подлежат отклонению, поскольку положения статьи 90 НК РФ не предъявляют какие-либо требования к личности свидетеля в части продолжительности работы у налогоплательщика, выполняемых трудовых обязанностей.

Суд полагает показания свидетеля Богомоловой М.Г. достоверными, а доводы общества - необоснованными. Свидетель в ходе допроса сообщил те обстоятельства, которые в силу фактического отсутствия разделения между торговых функций между обществом и предпринимателем он считал достоверными и обоснованными. Поскольку директором общества свидетель считал предпринимателя, то и трудовой договор подписывать должно было именно указанное лицо.

Указанное обстоятельство расценивается судом как попытка ввести участников процесса в заблуждение. Из протокола допроса свидетеля Богомоловой М.Г. не следует, что свидетель «не помнит» адрес торговой точки, где она работала.

Утверждение общества о том, что свидетель не мог указать сотрудников предпринимателя, также является неверным, данные сотрудники свидетелем указаны.

Суд обращает внимание на то, что показания свидетеля обществом анализировались только в той части, которая, по его мнению, может свидетельствовать о даче свидетелем ложных показаний, между тем иные показания данного лица подтверждают позицию налогового органа.

Свидетель Хохлова Е.Н. (торговый представитель в обществе в 2013 году) в протоколе допроса от 17.04.2015 указала, что общество занималось оптово-розничной торговлей косметикой, парфюмерией, посудой, товарами для туризма, рыбалки, игрушками, бытовой химией, канцелярией. Директором общества являлся Бахарь В.Н., он же фактически отдавал все распоряжения, предприниматель свидетелю известен, отдавал приказы по деятельности предпринимателя сам Бахарь В.Н. У общества и предпринимателя бухгалтерия находилась в одном месте, заработную плату свидетель получал там же, по адресу: г. Абакан, пр-зд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже. Разделения грузчиков, кладовщиков, обслуживающего персонала между обществом и предпринимателем не имелось. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте. Перевозкой товара занимались грузовики с логотипом «Хакаскосметика», погрузкой занимались как у общества, так и у предпринимателя одни и те же лица (т7 л81-87).

Общество, считая показания свидетеля необъективными, указывает на то, что свидетель проработал в обществе всего 1,5 месяца и не мог знать все обстоятельства осуществления деятельности налогоплательщика.

Оценивая данный довод, суд учитывает положения статьи 90 НК РФ.

По существу изложенного, показания свидетеля являются достоверными, а доводы общества - необоснованными, свидетель в ходе допроса сообщил те обстоятельства, которые в силу фактического отсутствия разделения торговых функций между обществом и предпринимателем он считал достоверными и обоснованными.

Кроме того, среди вопросов, заданных свидетелю, были только те, ответы на которые не требовали продолжительной работы в обществе (вопросы про руководителя общества, бухгалтерию, грузчиков, разделение сотрудников), поэтому доводы общества в этой части являются необоснованными.

То, что свидетелем не названы сотрудники общества и предпринимателя при показаниях об отсутствии разделения указанных хозяйствующих субъектов, их должности и должностные обязанности, не является основанием для вывода о недостоверности показаний свидетеля. Протокол допроса не содержал вопросов о должностях, должностных обязанностях, рабочих местах сотрудников общества и предпринимателя в контексте их разделения или его отсутствия. Следовательно, оснований для таких показаний у свидетеля не имелось.

Свидетель Кышпанаков И.А. (охранник в обществе в 2012-2013 гг.) в протоколе допроса от 17.04.2015 (в таблице общества этот протокол не проанализирован) указал, что общество занималось оптово-розничной торговлей косметикой, парфюмерией, бытовой химией, хоз. товарами, игрушками, посудой, товарами для туризма. Свидетель не помнит точно, кто являлся директором, Бахарь Е.В. или предприниматель. Предприниматель свидетелю также известен, кто фактически отдавал распоряжения по его хозяйственной деятельности, свидетель не помнит. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, заработную плату свидетель получал там же, по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже. У общества и предпринимателя бухгалтерия находилась в одном месте, заработную плату свидетель получал там же, по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе на втором этаже (т7 л 67-73).

Моисеева К.В. (кладовщик общества в 2012 году и по настоящее время) в протоколе допроса свидетеля от 17.04.2015 (в таблице общества - номер 26) указала, что общество занималось оптово-розничной реализацией косметики и парфюмерии. Руководителем общества являлись Бахарь Е.В., Бахарь В.Н. Предприниматель свидетелю известен, кто отдавал распоряжения по его деятельности, свидетель не знает. Склады у общества и предпринимателя находились в одном месте, разделялись по числовому наименованию (т7 л74-80).

При оценке обществом показаний данного свидетеля не учтено, что свидетель до настоящего времени работает в обществе и находится в подчинении Бахарь Е.В., что может сказаться на объективности показаний свидетеля.

Свидетель Берестова В.В. (торговый представитель общества в 2012 году), протокол допроса свидетеля от 17.04.2015 указала, что занималась продвижением товара общества в городе Кызыл. Общество занималось оптово-розничной реализацией бытовой химии, хозяйственных товаров, товаров для туризма, посуды, косметики, парфюмерии, игрушек (ответы на вопросы №1,3, 4). Руководителями общества являлись Бахарь Е.В., Бахарь В.Н., предприниматель Бахарь В.Н. свидетелю также известен. У общества бухгалтерия находилась в г. Абакане, през Таёжный, 3 на втором этаже, заработную плату свидетель получал там же. Разделения грузчиков, кладовщиков, обслуживающего персонала между обществом и предпринимателем не было. Свидетель указала лиц, которые по ее мнению работали в обществе, среди них имелись работники предпринимателя. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте. Перевозкой товара занимались грузовики с логотипом «Хакаскосметика», погрузкой как у общества, так и у предпринимателя занимались одни и те же лица (т7 л 60-66).

Не соответствует действительности довод заявителя о том, что, указывая на формальное разделение сотрудников, свидетель смог назвать только сотрудников общества. Свидетель перечислила сотрудников, среди которых назвала Яблонцеву И.О., которая является работником предпринимателя.

Показания свидетеля Берестовой В.В. в части иных вопросов, по мнению суда, являются существенными при рассмотрении выводов инспекции и доводов общества.

Из протокола допроса свидетеля Карпенко А.Л. от 30.03.2015 следует, что в 2013 году она работала в обществе, в должностные обязанности входили объезд торговых точек, продажа товара, рабочее место находилось по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. Общество занималось продажей косметики, бытовой химии, посуды, свидетель продавала посуду. Фактически распоряжения по деятельности общества отдавали Бахарь В.Н. и Бахарь Е.В., свидетель не работала у предпринимателя. Из материалов проверки следует, что свидетель получала доход от предпринимателя. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась в одном месте. Свидетель не знает работников предпринимателя, при этом назвал несколько сотрудников общества. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте (т7 л44-50).

Общество в своей таблице не отразило имеющие значение для настоящего дела показания названного свидетеля относительно нахождения бухгалтерии общества и предпринимателя, складских помещений, отсутствия трудоустройства у Бахарь В.Н., а также показания свидетеля о том, чем фактически занималось общество.

Свидетель Тарабурова О.Ф. (супервайзер в обществе) в протоколе допроса от 15.05.215 указала, что главный бухгалтер общества - Капчигашева Р.Б., руководитель Бахарь Е.В. Предприниматель свидетелю знаком, он является супругом Бахарь Е.В. Заработная плата выплачивалась по адресу г. Абакан, проезд Таёжный, 3 на втором этаже, там же находилась бухгалтерия общества. Компьютерная база была раздельная, свидетелю известны работники общества, остальные пояснения свидетель дать не смогла (т7 л 35-43).

Заявителем не учтено, что в настоящее время свидетель работает в обществе и может быть заинтересован в исходе дела, что могло повлиять на объективность его показаний.

Свидетель Кожухарь А.Я. (протокол допроса от 13.05.2015) пояснила, что в проверяемый налоговый период работала в ООО «Хакаскосметика» в должности менеджера по закупу. В должностные обязанности входило оформление заказов товаров на главный склад, общество осуществляло торговлю косметикой и парфюмерией. Бухгалтерия предпринимателя и общества находилась в одном месте (т6 л60-68).

Свидетель Голик К.В. (грузчик общества) в протоколе допроса от 13.05.2015 указал, что в должностные обязанности входила приёмка товара, рабочее место находилось по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. Общество занималось оптово-розничной торговлей косметикой. Среди сотрудников общества свидетель назвал работников Бахарь Е.В. (за период 2012-213 год свидетель не помнит никого из сотрудников). На остальные вопросы свидетель ответить не смог (т.6 л.д.69-77).

Указанные показания свидетелей приведены обществом в аналитической таблице верно, однако обществом не учтено, что в настоящее время свидетель также работает
в ООО «Хакаскосметика», что могло повлиять на его показания и их объективность.

Свидетель Юктешева А.Н. в протоколе допроса от 13.05.2015 указала, что с 2012 года работает в обществе в должности контролёра. Общество занимается оптово-розничной торговлей косметикой и парфюмерией. Заработная плата выдавалась в кассе на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. На остальные вопросы свидетель не смогла ничего пояснить (т6 л78-86).

Обществом не учтено, что в настоящее время свидетель также работает
в ООО «Хакаскосметика», что могло повлиять на его показания и их объективность.

Свидетель Шалгинов Р.К. (торговый представитель в обществе) в протоколе допроса от 07.05.2015 указал, что директорами общества являлись Бахарь Е.В. и Бахарь В.Н., главным бухгалтером - Пикурова Т.Г. Заработная плата выдавалась в кассе на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3. У общества и предпринимателя бухгалтерия находилась в одном месте, разделения на грузчиков, кладовщиков, обслуживающий персонал с предпринимателем не было. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, погрузкой, разгрузкой товара занимались одни и те же лица как в обществе, так и у предпринимателя. На иные вопросы свидетель ответов не дал (т6 л 96-104).

Указанные показания не нашли свое отражение в таблице общества, что свидетельствует о том, что налогоплательщик обозначает только те обстоятельства, которые подтверждают его позицию.

Свидетель Анохин А.Д. (грузчик, кладовщик общества в 2012-2013 гг.) в протоколе допроса от 26.05.2015 пояснил, что общество занималось оптово-розничной реализацией игрушек, быт. химии, парфюмерии, бижутерии, хоз. товаров, косметики, инструментов. Директорами общества являлись Бахарь Е.В. и предприниматель. Предприниматель свидетелю известен, кто отдавал распоряжения по его деятельности, свидетель сказать не смог. Заработная плата выдавалась в кассе на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, у общества и предпринимателя бухгалтерия находилась в одном месте. Разделение грузчиков было по складам, каждый отвечал за свой склад. Среди работников общества свидетель указал также лиц, работавших на предпринимателя, свидетель точно не помнит, кто из работников где был устроен. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте. Среди грузчиков общества указал Злобина Михаила, фактически работающего у предпринимателя (т6 л123-133).

Показания свидетеля Анохина А.Д. приведены обществом в таблице в усечённом варианте. Не отражены показания относительно нахождения складов в одном месте, о лицах, которые являлись, как считает свидетель, работниками и грузчиками общества, о наличии у предпринимателя и общества бухгалтерии в одном месте. Вместе с тем указанные обстоятельства имеют существенное значение для рассмотрения выводов инспекции и доводов общества.

Свидетель Годовникова Е.А. в протоколе допроса от 27.04.2015 указала, что работает у предпринимателя в должности продавца-кассира, в настоящее время в декретном отпуске. Предприниматель осуществлял оптово-розничную торговлю бытовой химией, косметикой, парфюмерией, игрушками, товарами для туризма, посудой, хозяйственными товарами. Руководителем общества являлись Бахарь Е.В. и Бахарь В.Н., главным бухгалтером - Пикурова Т.Г. Заработная плата выдавалась в кассе на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3, там же находилась бухгалтерия общества и предпринимателя. Свидетель работала за персональным компьютером, база для работы общества и предпринимателя была единая, разделения на грузчиков, кладовщиков, обслуживающий персонал у предпринимателя и общества не имелось. Свидетель указал на сотрудников общества, которые фактически были трудоустроены у предпринимателя. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, погрузкой, разгрузкой товара занимались одни и те же лица, как в обществе, так и у предпринимателя. Инвентаризация проводилась в обществе и у предпринимателя в разное время (т8 л30-38).

Общество оспаривает показания свидетеля, считая, что, указывая на отсутствие разделения между работниками общества и предпринимателя, свидетель должен был назвать сотрудников общества поимённо, между тем данный довод противоречит ответам свидетеля на вопросы № 14-15.

Свидетель Новиченко С.В. (продавец-консультант в магазине общества в проверяемый период и по настоящее время) в протоколе допроса от 25.06.2015 указала, что предприниматель занимался розничной торговлей косметикой, бытовой химией, игрушками, общество предпринимателю известно, руководитель общества - Бахарь Е.В. Заработная плата выдавалась в кассе на втором этаже по адресу г. Абакан, проезд Таёжный, 3. Работники предпринимателя и общества (грузчики, кладовщики, обслуживающий персонал) работали вместе, среди работников общества и предпринимателя свидетель указала одних и тех же лиц. На остальные вопросы свидетель пояснить ничего не смогла (т8 л 50-60).

Довод общества о том, что свидетель не может указывать на обстоятельства, которые являлись предметом допроса в связи с тем, что не раскрыл источник информации об указанных обстоятельствах, подлежит отклонению как необоснованный.

Статья 90 НК РФ не предъявляет какие-либо требования к личности свидетеля в части продолжительности работы у налогоплательщика, выполняемых трудовых обязанностей.

Суд полагает показания свидетеля достоверными, а доводы общества – необоснованными. Свидетель в ходе допроса сообщил те обстоятельства, которые в силу фактического отсутствия разделения между торговых функций между обществом и предпринимателем он считал достоверными и обоснованными.

Кроме того, свидетель указал работников, которые, по его мнению, являются работниками общества и предпринимателя. Иные показания свидетеля в таблице обществом не приведены, между тем, они являются важными и существенными для оценки выводов налогового органа и доводов общества.

Свидетель Чебодаева Е.В. (продавец-консультант у предпринимателя в проверяемый период и по настоящее время) в протоколе допроса от 18.06.2015 указала, что предприниматель осуществлял оптово-розничную торговлю быт. химией, хоз. товарами, игрушками, косметикой, товарами для туризма, посудой, парфюмерией. Руководителем общества являлся предприниматель, он же отдавал приказы и распоряжения, заработная плата выплачивалась на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе. Бухгалтерия общества и предпринимателя находилась в одном месте, на торговой точке, где работал свидетель, все сотрудники были трудоустроены у предпринимателя. Склады у общества и предпринимателя находились в одном месте (т8 л 61-71).

Отмечая в своей аналитической таблице, что свидетелю Чебодаевой Е.В. ничего не известно об обществе, поэтому она не может знать, что его руководителем был Бахарь В.Н., общество не учитывает, что свидетелю известно расположение бухгалтерии и складов общества, из чего следует, что и руководитель общества ему известен.

Свидетель Ткаченко Ю.В. (консультант у предпринимателя в 2011-2012 гг.) в протоколе допроса от 11.06.2015 указала, что её рабочее место находилось на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в отделе косметики и парфюмерии. Главным бухгалтером предпринимателя была Пикурова Т.Г., все распоряжения отдавала Бахарь Е.В., общество свидетелю известно, руководителями являлись Бахарь Е.В., Бахарь В.Н., главным бухгалтером - Пикурова Т.Г., заработная плата выплачивалась на втором этаже по адресу:
г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе. Бухгалтерия у предпринимателя и общества находилась в одном месте. Среди работников общества свидетель назвал лиц, трудоустроенных у предпринимателей Бахаря В.Н. и Бахарь Е.В., складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте. Инвентаризация у общества и предпринимателя проходила в разное время (т5 л3-13).

Свидетель указал лиц, которые, по его мнению, являются работниками общества. Иные показания свидетеля в таблице обществом не приведены, между тем, они являются важными и существенными для оценки выводов налогового органа и доводов общества.

Свидетель Меркулова Е.Ю. (протокол допроса от 19.06.2015) в ходе допроса указала, что в 2013 году работала оператором у предпринимателя. Фактически распоряжения по деятельности предпринимателя давала Бахарь Е.В., общество свидетелю известно, руководителем являлся предприниматель. Заработная плата выплачивалась на втором этаже по адресу: г. Абакан, проезд Таёжный, 3 в кассе. Бухгалтерия предпринимателя и общества находилась в одном месте, компьютерная база была единой, разделения сотрудников общества и предпринимателя по грузчикам, кладовщикам, обслуживающему персоналу не было. Складские помещения общества и предпринимателя находились в одном месте, доставка товара осуществлялась на грузовиках с логотипом «Хакаскосметика» (т5 л14-24).

Общество оспаривает показания Меркуловой Е.Ю., указывая на наличие в них противоречий между ответами об отсутствии разделения и незнанием сотрудников общества и предпринимателя. Между тем общество не учитывает, что статья 90 НК РФ не предъявляет какие-либо требования к личности свидетеля в части продолжительности работы у налогоплательщика, выполняемых трудовых обязанностей.

Суд полагает показания свидетеля Меркуловой Е.Ю. достоверными, доводы общества – необоснованными. Свидетель в ходе допроса сообщил те обстоятельства, которые в силу фактического отсутствия разделения между торговых функций между обществом и предпринимателем он считал достоверными и обоснованными.

Оценив доводы общества о возможном влиянии на свидетельские показания судебных тяжб с бывшими работниками, выступавшими в роли свидетелей, а также факты доследственной проверки в отношении свидетелей по итогам трудовой деятельности в обществе, суд пришёл к следующим выводам.

В материалы дела представлены постановления об отказе в возбуждении уголовных дел от 06.07.2015, 24.09.2015, 29.08.2014, 14.12.2015, 16.06.2014, 09.06.2015, 24.02.2015, вынесенные сотрудниками органов внутренних дел структурного подразделения
г. Минусинска, из которых следует, что предприниматель неоднократно пытался обвинить работников в присвоении материальных ценностей торговой точки ООО «Хакаскосметика», в которой являлся директором. Указанное обстоятельство усматривается из постановлений об отказе в возбуждении уголовных дел. При обращении в правоохранительные органы предприниматель позиционировал себя в качестве руководителя общества.

Таким образом, данные материалы подтверждают фактические выводы налоговойинспекции о совместном ведении бизнеса в сфере торговли.

Более того, из всего перечня свидетелей указанные постановления касаются только Снегиревой А.С. и Терешковой И.С. Вместе с тем показания указанных лиц не выбиваются из совокупности показаний иных свидетелей. Таким образом, в отсутствие данных о конкретных ответах на вопросы, которые даны в связи с необходимостью свидетеля оговорить своего работодателя, невозможно объективно оценить рассматриваемые доводы общества.

Кроме того, свидетелям разъяснены их права и ответственность за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем судом не установлены основания для вывода об «оговоре» Снегиревой А.С. и Терешковой И.С. руководителя общества, пытавшегося в течение года обвинить указанных лиц в растрате.

Иных данных о наличии каких-либо претензий к руководителям общества со стороны свидетелей от заявителя не поступало.

Таким образом, документами, представленными в дело, в том числе свидетельскими показаниями, подтверждается, что складские помещения, арендованные обществом у предпринимателя, не обособлены между собой, вход в помещения является общим; отпуск товара осуществляется через единый откидной прилавок; рабочие места ряда работников общества находятся вне арендуемых помещений. Указанные обстоятельства свидетельствуют о формальном заключении договоров аренды указанными лицами, а также об отсутствии ведения обществом самостоятельной предпринимательской деятельности.

Из всех свидетельских показаний в совокупности следует:

- финансово-хозяйственная деятельность общества и предпринимателя фактически осуществлялась по одному адресу, руководили этой деятельностью как Бахарь Е.В., так и предприниматель, при этом распоряжения и приказы отдавались предпринимателем;

- общество и предприниматель в проверяемом периоде осуществляли один и то же вид деятельности: «оптовая торговля парфюмерными и косметическими товарами, кроме мыла» (код ОКВЭД 51.45.1), «розничная торговля парфюмерными и косметическими товарами, кроме мыла» (код ОКВЭД 52.33.1);

- финансово-хозяйственная деятельность осуществлялась обществом на той же площади, где осуществлял деятельность предприниматель. Рабочие места сотрудников общества и предпринимателя находились в одних и тех же помещениях (кабинет бухгалтерии, кабинет директора);

- помещения в финансово-хозяйственной деятельности как общества, так и предпринимателя, используются совместно, независимо от того, что фактически не все занимаемые помещения сданы обществу в аренду;

- обществом и предпринимателем в финансово-хозяйственной деятельности использовалась единая компьютерная база. Хранение бухгалтерской и налоговой отчётности указанных хозяйствующих субъектов осуществлялось в одном помещении, расположенном на втором этаже здания по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3;

- складские помещения общества и предпринимателя фактически располагались по одному адресу: Абакан, проезд Таежный, 3. Отпуск товара в адрес покупателей общества и предпринимателя, равно как и приём товара для общества и предпринимателя, происходил по одному адресу: Абакан, проезд Таежный, 3. Таким образом, не установлено фактического деления товара, принадлежащего обществу и предпринимателю;

- фактически исполнение работниками общества и предпринимателя своих должностных обязанностей осуществлялось без разделения по работодателям. Выплата заработной платы сотрудникам общества и предпринимателя осуществлялась через одну кассу, расположенную на втором этаже здания по адресу: г. Абакан, проезд Таежный, 3;

- доставка товара общества и предпринимателя осуществлялась одним и тем же транспортом. Согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе, в собственности общества транспортных средств не имелось, договоры аренды транспортных средств обществом не заключались. При этом в период с 2012 по 2013 гг. предприниматель являлся собственником грузовых автотранспортных средств.

Установленные факты также следуют из показаний лиц, допрошенных налоговым органом в качестве свидетелей: Терешковой И.С. (протокол от 30.06.2015 № 234), Черепановой А.Н. (протокол от 13.07.2015 № 252), Костьяновой А.Ю. (протокол от 24.06.2015), Снегиревой А.С. (протокол от 01.07.2015 № 236), Юшкова А.А. (протокол от 27.05.2015 № 203), Скрипальщикова Д.С. (протокол от 27.05.2015 № 202), Муриковой Ю.А, (протокол от 26.06.2015), Пикуровой Т.Г. (протокол от 03.06.2015), Бахарь Е.В. (протокол от 15.05.2015), Сиржинековой Г.Е. (протокол от 13.05.2015), Анохина А.Д. (протокол от 26.05.2015), Большакова С.С. (протокол от 15.05.2015), Шалгинова Р.К. (протокол от 07.05.2015), Соловьева Д.Ю. (протокол от 15.05.2015), Юктешевой А.Н. (протокол от 13.05.2015), Голик К.В. (протокол от 13.05.2015), Кожухарь А.Я. (протокол от 13.05.2015), Бородиной Е.С. (протокол от 27.05.2015), Карпенко А.Л. (протокол от 30.03.2015), Цыганковой Н.И. (протокол от 27.04.2015), Берестовой В.В. (протокол от 17.04.2015), Моисеевой К.В. (протокол от 17.04.2015), Кышпанакова И.А. (протокол от 17.04.2015), Хохловой Е.Н. (протокол от 17.04.2015), Терентьева Р.А. (протокол от 30.03.2015), Богомоловой М.Г. (протокол от 01.04.2015), Кабанюк К.Е. (протокол от 02.04.2015), Михеевой Н.Н. (протокол от 09.06.2015), Донцова Д.Е. (протокол от 27.04.2015),
Ворониной М.А. (протокол от 17.04.2015), Акулич К.С. (протокол от 07.04.2015),
Дверевой Я.А. (протокол от 08.04.2015), Годовниковой Е.А. (протокол от 27.04.2015), Проскурня А.А. (протокол от 29.06.2015), Новиченко С.В, (протокол от 25.06.2015), Бугаковой М.В. (протокол № 649 от 03.07.2015), Овчинниковой О.С. (протокол от 13.07.2015 № 652), Комаровой О.В. (протокол от 20.07.2015 № 659), Киселевой Е.С. (протокол от 20.07.2015 № 660), Чебодаевой Е.В. (протокол от 18.06.2015), Ткаченко Ю.В. (протокол от 11.06.2015), Меркуловой Е.Ю. (протокол от 19.06.2015), Канзычаковой С.Р. (протокол 19.06.2015), Николаенко М.В. (протокол от 08.06.2015), Рождественской О.Н. (протокол от 15.06.2015), Лалетиной А.А. (протокол от 16.06.2015), Майнагашева П.С. (протокол от 17.06.2015), Максимовой М.С. (протокол от 17.06.2015), Жуковой Е.В. (протокол от 18.06.2015), Санитаровой Ф.А. (протокол от 18.06.2015), Петеримовой Е.В. (протокол от 17.06.2015), Криворучко Т.С. (протокол от 08.07.2015 № 539), Бортник М.Н. (протокол от 15.06.2015), Деренько Т.Ю. (протокол от 13,05.2015), Нефедовой М.Л. (протокол от 22.06.201.5).

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод, что договоры аренды
недвижимости (торгового зала) от 01.02.2012 и от 01.01.2013, договоры аренды нежилого
складского помещения от 01.01.2012, от 01.01.2013 заключены между обществом и предпринимателем формально. Фактически общество и предприниматель осуществляли единую финансово-хозяйственную деятельность с формальным разделением работников.

В проверяемом периоде обществом открыты расчётные счета в одних и тех же банках.

Обществом и предпринимателем зарегистрированы контрольно-кассовые машины с указанием одного адреса их установки (г. Абакан, проезд Таежный, 3).

Анализ свидетельских показаний, представленный в материалы дела обществом, является неполным, недостоверным, не соответствует реальному содержанию протоколов допроса, поэтому не свидетельствует о необоснованности позиции налогового органа.

По результатам проведённого анализа общество пришло к выводу о том, что ни один из свидетелей не назвал фамилию кассиров, выдававших заработную плату в обществе и у предпринимателя. Вместе с тем свидетелем Ситниковой М.А. указано на то, что кассир, выдававший заработную плату в обществе и у предпринимателя, был один.

То обстоятельство, что свидетелям не были известны фамилии лиц, выдававших им заработную плату через кассу, не указывает на недостоверность показаний свидетелей и необоснованность выводов налоговой инспекции о получении заработной платы сотрудниками общества и предпринимателя через одну кассу.

Суд полагает необоснованным утверждение заявителя о существовании по адресу:
г. Абакан, проезд Таёжный, 3, нескольких касс. Все свидетели указывают, что получали заработную плату не из кассы в торговом зале, а из кассы, находившейся на втором этаже, непосредственно рядом с бухгалтерией общества и предпринимателя.

Довод общества о том, что свидетели указывают на проведение инвентаризации у предпринимателя и общества в разное время и разными лицами, ошибочен. Так, из показаний свидетеля Юшкова А.А следует, что ревизию у общества и предпринимателя производил ревизионный отдел на разных складах в разное время. Свидетелем
Костьяновой А.Ю. указано на то, что что ревизию в обществе и у предприниматели производили одни и те же лица, из которых ей известны Геннадий Иванович и Марина, свидетелем Бугаковой Н.В. – на проведение инвентаризации у предпринимателя и общества ревизионной комиссией в разное время.

Из показаний свидетеля Бородиной Е.С. следует, что инвентаризация у предпринимателя и общества проводилась одновременно. Аналогичные показания даны свидетелями Анциферовой Н.В., Максимовой М.С., Майнагашевым П.С. Свидетель Николаенко М.В. указала, что инвентаризация проводилась одними и теми же лицами как в обществе, так и у предпринимателя. Свидетель Цыганкова Н.И. указала на проведение инвентаризации в одно время, свидетель Кондратьева С.Р. – на проведение инвентаризации в одно время и одними лицами, свидетели Едреева Н.В., Лалетина А.А. - на проведение инвентаризации одними лицами в одно время.

При этом из свидетельских показаний главного бухгалтера общества
Капчигашевой Р.Б. следует, что инвентаризация в обществе не проводилась.

Таким образом, показаниями указанных лиц подтверждаются выводы налоговой инспекции о проведении инвентаризации в обществе и у предпринимателя одними лицами, при этом на разных торговых точках и складах проведение инвентаризации было в разное время, что не противоречит выводам о ведении предпринимателем и обществом единой (общей) деятельности.

То обстоятельство, что свидетели не помнят и не знают сотрудников общества и предпринимателя, свидетельствует о том, что фактически деление по работодателям между работниками общества и предпринимателя не имело места, в связи с чем свидетели не могли точно сказать, кто из лиц, работающих с ними, трудоустроен в обществе, а кто — у предпринимателя.

Относительно компьютерной базы общества и предпринимателя выводы суда следующие.

Из свидетельских показаний лиц, работающих за персональным компьютером, следует, что у общества были общие клиенты, компьютерная сеть, компьютерная база, с помощью которой возможно было отследить остатки товара на складах общества и предпринимателя (как указывает общество - программа 1С Торговля и Склад).

Так, свидетели Киселева Е.С., Бугакова М.В., Ситникова М.А., Анциферова Н.В., Петеримова Е.В., Михеева Н.Н., Акулич К.С., Дверева Я.А., Годовникова Е.А.,
Канзычакова С.Р. указали на то, что у общества и предпринимателя была единая компьютерная база; свидетель Едреева Н.В. - на то, что по совместной компьютерной базе она отслеживала остатки товара как общества, так и предпринимателя. Свидетели
Медведев П.В., Воронина М.А., Богомолова М.Г. указали, что клиентская база общества и предпринимателя была единой. Свидетель Штолина Е.А. - на то, что у предпринимателя и общества была единая компьютерная сеть, база и одна программа 1 С.

Свидетели Тарабурова О.Ф., Серинекова Г.Е., работающие в настоящее время в обществе, дали показания о том, что компьютерная база была раздельной, однако суд относится к показаниям указанных свидетелей критически.

В части показаний свидетелей относительно того, от кого они получали распоряжения, суд установил, что ряд свидетелей в качестве своих непосредственных начальников указал на руководителей отделов, в которых свидетели работали, или заведующих торговыми точками. Вместе с тем указанное обстоятельство не влияет на налоговой инспекции
и не опровергает их.

Из всех свидетельских показаний в совокупности следует, что показания лиц, продолжающих работать в обществе или у предпринимателя, а также во взаимозависимых обществах (ООО «Хакопторг»), отличаются от показаний лиц, которые не находятся в трудовом подчинении у Бахарь Е.В. и предпринимателя. При этом указанные лица (действующие работники ИП и общества) преимущественно ничего не могут вспомнить,
но утверждают с уверенностью о делении работников между обществом и предпринимателем, о разделении складов и компьютерных баз.

Суд соглашается с доводом налогового органа о том, что трудовые отношения общества с указанными лицами повлияли на показания, которые даны ими в ходе допросов.

Обществом заявлено о том, что единоличным руководителем общества являлась
Бахарь Е.В., при этом ни один из сотрудников общества не показал обратного. Ряд свидетелей указали на руководство предпринимателем обществом вследствие того, что он является супругом Бахарь Е.В.

Между тем, довод общества о том, что ни один из свидетелей не указал предпринимателя в качестве руководителя общества, опровергается протоколами допросов свидетелей Юшкова А.А., Криворучко Т.С. и ряда других.

Активный интерес предпринимателя к деятельности общества не может с достоверностью свидетельствовать о том, что опрошенные в ходе налоговой проверки лица только на основании указанного обстоятельства считали его директором
ООО «Хакаскосметика». Более того, общество, позиционируя своего руководителя как единственное лицо, осуществляющее руководство обществом, одновременно указывает об «интересе» к деятельности общества предпринимателя, что не свидетельствует о самостоятельности деятельности налогоплательщика.

Указанные доводы общества также не опровергают показания свидетелей.

Относительно работы в торговых точках общества работников общества, а в торговых точках предпринимателя - работников предпринимателя арбитражный суд соглашается с позицией инспекции о том, что в целях исключения конфликтных ситуаций с выручкой и товаром общество и предприниматель могли использовать в качестве продавцов лиц, трудоустроенных непосредственно у них. Вместе с тем из показаний свидетелей усматривается, что разделения грузчиков, кладовщиков, иного персонала не существовало.

Довод заявителя о разделении складов, грузчиков является несостоятельным, противоречит показаниям всех свидетелей. Из показаний свидетелей, которые оценены выше, следует, что у общества и предпринимателя были одни и те же грузчики, кладовщики, как и склады. Доказательств обратного обществом в материалы дела не представлено.

Кроме того, все свидетели, ответившие на вопросы о бухгалтерии, указали, что бухгалтерия общества и предпринимателя находилась в одном месте, часть свидетелей указало, что у общества и предпринимателя была единая бухгалтерия.

Представленные заявителем с возражениями на акт проверки протоколы опроса лиц, ранее допрошенных налоговой инспекцией в качестве свидетелей, произведённые адвокатом Князевым Е.Г. на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона
от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон № 63-ФЗ), не могут опровергать выводы суда, потому как не являются надлежащими и достаточными доказательствами по делу (т60 л31-69).

Суд полагает, что представленные опросы по своей правовой природе противоречат положениям законодательства об адвокатской деятельности, а их содержание вступает в противоречие с показаниями указанных лиц, данными ранее, и с иными материалами проверки. Поэтому указанные опросы не могут опровергать выводов налогового органа и суда по настоящему делу.

Так, из представленных документов невозможно определить, разъяснялись ли опрашиваемым положения законодательства, предусматривающие ответственность за недостоверность сведений, полученных при опросе, как это сделано сотрудником налогового органа в ходе допросов свидетелей.

Данное обстоятельство в совокупности с содержанием протоколов допросов и опросов указанных лиц лишает представленные пояснения юридической силы.

Положениями подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Закона № 63-ФЗ предусмотрено, что адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией,относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Следовательно, адвокат вправе производить опрос только с согласия опрашиваемых лиц. Между тем представленные в дело письменные опросы не содержат отметок о согласии опрашиваемых лиц быть опрошенными адвокатом.

В нарушение подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Закона № 63-ФЗ письменные опросы произведены не с целью получения информации у лиц, предположительно владеющих ею.

Как следует из характера заданных вопросов, целью опросов свидетелей явилось опровержение сведений, содержащихся в протоколах допроса, а не получение информации по делу, по которому адвокатом оказывается юридическая помощь. Таким образом, сведения, указанные в опросах, не являются объективными и не опровергают информацию, полученную налоговой инспекцией ранее в ходе допросов этих же лиц, показания иных свидетелей, а также материалы проверки. Сведения, указанные в опросах, не подтверждены иными доказательствами по делу. Суд также учитывает, что обществом представлены опросы не всех свидетелей, допрошенных в ходе налоговой проверки.

При этом показания всех свидетелей в опросах являются однотипными, сопоставимыми и сводятся к тому, что деятельность общества и предпринимателя была общей (единой).

Анализ протоколов допроса также не подтверждает доводы общества о том, что свидетели, давая показания, не понимали существо задаваемых вопросов.

Проанализировав опросы свидетелей, суд соглашается с выводами налогового органа о наличии в данных опросах исключительно тех сведений, которые выгодны налогоплательщику. При этом пояснения свидетелей о том, что при опросе они указали на совершенно иную информацию, нежели в ходе допроса, сводятся к введению в заблуждение свидетеля налоговым инспектором в ходе допроса. При этом обращает внимание на себя тот факт, что свидетелю адвокатом были заданы те же вопросы, что и налоговым инспектором.

Все протоколы допросов подписаны свидетелями, что подтверждает довод налогового органа о даче лицами, ранее допрошенными в качестве свидетелей, необъективных показаний в ходе опросов.

В отношении определения фактического выгодоприобретателя при установленной инспекцией схеме ухода от налогообложения суд полагает следующее.

Проанализировав хронологию представления предпринимателем документов и пояснений в ответ на требования инспекции, выставленные в ходе выездной налоговой проверки общества (от 21.04.2015, от 15.05.2015, от 10.08.2015, от 06.05.2015, от 26.05.2015, от 23.06.2015, т14 л42-44, т52 л93-149, т53 л1-119), арбитражный суд констатирует,
что налоговым органом не добыты в полном объеме доказательства, которые могли повлиять на выводы проверки в части реального выгодоприобретателя.

В связи с этим в соответствии с правилами части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает выводы инспекции и проверяет законность оспариваемого решения только применительно к основаниям принятия оспариваемого решения, в нём указанным.

Как следует из Постановления № 53, под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В данном случае инспекция при установленных обстоятельствах правомерно указала, что именно общество являлось выгодоприобретателем при созданной схеме деятельности, поскольку предприниматель осуществлял деятельность с 12.03.1996, то есть до создания общества (23.04.2001).

Документы, подтверждающие правомерность применения специальных налоговых режимов в виде единого налога и упрощённой системы налогообложения, в материалы дела не представлены.

Таким образом, до проверяемого периода предприниматель, осуществлявший свою деятельность до создания общества, правомерно применял специальный налоговый режим (иного не установлено в ходе налоговой проверки) и в спорные налоговые периоды.

Поскольку общество создано позже, при этом среди его учредителей и руководителей предприниматель отсутствует, в проверяемые налоговые периоды оно не имело права на применение специальных налоговых режимов в виде единого налога, совмещая свою хозяйственную деятельность с деятельностью предпринимателя, и только формально соответствуя установленным Налоговым кодексом Российской Федерации критериям применения специальных налоговых режимов.

Указанное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела сведениями об Интернет-ресурсе общества, его логотипе, под которым осуществляется реализация товара не только общества, но и предпринимателя. Более того, доставка товара общества и предпринимателя происходила также на транспорте с логотипом ООО «Хакаскосметика». Кроме того, при определении выгодоприобретателя налоговая инспекция учитывала, что при рекламировании товара, бренда, логотипа общества именно последнее как коммерческий субъект является лицом, спрос на товар которого увеличивается от рекламы. Наименование субъекта предпринимательской деятельности – индивидуальный предприниматель
Бахарь В.Н. к деятельности данного лица или общества не применялось.

Соответственно, указанные действия общества повлекли за собой обстоятельства,
в связи с которыми налоговый орган пришёл к выводу о создании именно обществом схемы по уходу от налогообложения.

Таким образом, в проверяемый период от совместной деятельности общества и предпринимателя выгодоприобретателем являлось общество.

Кроме того, пояснения директора общества Бахарь Е.В. о причинах создания общества не соответствуют действительности. Из материалов дела усматривается, что причиной создания общества явилась возможность для реализации косметики повседневного использования населению региона. Аналогичную позицию озвучил представитель общества в судебном заседании, считая, что у общества и предпринимателя было разное направление деятельности. Однако, исходя из показаний свидетелей, у общества была одна бухгалтерия, складские помещения, грузчики, кладовщики, обслуживающий персонал, у общества
и предпринимателя имелся одинаковый ассортимент товара (показания свидетелей Шалгинова Р.К., Анохина А.Д., Сержинековой Г.Е., Дверевой Я.А.).

Арбитражный суд полагает, что даже при условии наличия различного ассортимента реализуемых товаров, ведение предпринимательской деятельности должно быть самостоятельным, что не следует из обстоятельств, установленных в ходе налоговой проверки.

Пояснения директора общества о причинах создания общества суд признает неубедительными, в том числе по причине их несоответствия показаниям директора
Бахарь Е.В., допрошенной в качестве свидетеля, из которых объективно не усматривается её самостоятельность при осуществлении руководства обществом и реальная осведомлённость о его деятельности.

Пояснения директора общества о развитии собственной сети магазинов «Хакаскосметика» оцениваются судом критически. Так, в 2012-2013 гг. у общества имелось всего 4 магазина (г. Абакан, проезд Таёжный, 3, ул. Щетинкина, 61, пгт. Шушенское,
ст. Курагино), в то же время у предпринимателя, занимающегося реализацией однотипного товара, имеется 16 торговых точек, в том числе в тех же местах, где у налогоплательщика
(г. Абакан, проезд Таёжный, 3, пгт. Шушенское). Таким образом, у налогоплательщика
с 2001 года имелось всего две обособленные точки для торговли (отдельно от предпринимателя), в силу чего пояснения руководителя в большей степени относятся к деятельности предпринимателя, а не общества.

Более того, с 2007 года руководитель общества является индивидуальным предпринимателем с аналогичным видом деятельности (документы представлены инспекцией в материалы дела 18.10.2016).

Суд также учитывает, что в ходе анализа информации и документов, представленных обществом и предпринимателем, налоговым органом установлено, что в налоговых декларациях общества и предпринимателя указан единый контактный телефон: 35-38-98. Кроме того, в представленной обществом налоговой декларации по единому налогу
за 1 квартал 2012 года (регистрационный номер 18483357) в графе «номер контактного телефона налогоплательщика» указано - (3902) 35-38-98 Татьяна Геннадьевна, тогда как в проверяемом периоде Пикурова Т.Г. являлась бухгалтером предпринимателя.

Проанализировав представленные обществом документы (т52, сублицензионный договор от 25.12.2012 № 199008733, заключённый между ООО «СБиС ЭО» и обществом; сублицензионный договор от 30.12.2013 № 199011942, заключённый между ООО «СБиС ЭО» и обществом; акты приёма-передачи от 25.12.2012 № 199008733 и от 30.12.2013
№ 199011942, подписанные ООО «СБиС ЭО» и обществом; платёжное поручение общества от 05.12.2012 № 761 на сумму 2450 руб.; платёжное поручение общества от 06.12.2013 № 750 на сумму 2300 руб.), а также расчётный счёт предпринимателя, в котором отражены операции по оплате им услуг, оказанных ООО «СБиС ЭО» (платёжное поручение от 05.12.2012 № 2786 на сумму 8300 руб.; платёжное поручение от 06.12.2013 № 3390 на сумму 8600 руб.), налоговый орган пришёл к выводу, что общество и предприниматель
в проверяемом периоде для подачи налоговой и бухгалтерской отчётности по телекоммуникационным каналам связи пользовались услугами одного оператора - ООО «СБиС ЭО».

Арбитражный суд соглашается с обществом, что сами по себе обстоятельства обслуживания в одном банке, расположения контрольно-кассовой техники по одному адресу и технической поддержки этой техники одной организацией, использования одних и тех же контактных телефонов, представления отчетности по ТКС через одного оператора, работы под единым логотипом «Хакаскосметика», а также факт взаимозависимости общества и предпринимателя, и иные условия, обозначенные инспекцией, не образуют событие налогового правонарушения. Вместе с тем данные обстоятельства, в совокупности со всеми установленными в рамках проверки и рассмотрения дела в судебном порядке обстоятельствами, подтверждают вывод инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Налоговой инспекцией 29.09.2015 проведены осмотры объектов недвижимости по адресам осуществления предпринимателем розничной торговли (т52 л4-22), а именно:
г. Абакан, ул. Герцена, 21; ул. Итыгина, 22, 4/2; ул. Чкалова, 19; ул. Гагарина, 26;
ул. Торговая, 14, 1138Н; ул. Крылова, 77А, пом. 1Н; ул. Советская, 36 и составлены акты обследований от 29.09.2015 №№ 1,2,3,4,5,6.

Актами обследований от 29.09.2015 №№ 1,2,3,4,5,6 установлено, что по указанным адресам расположены нежилые помещения, занятые магазинами с отдельным входом, в которых осуществляется торговля косметикой, парфюмерией, бытовой химией, сувенирами, игрушками, туристическими товарами, посудой. При этом в магазинах, расположенных по указанным адресам, имеются одинаковые вывески (баннеры) с логотипом общества.

Кроме того, в момент проведения осмотра магазина, расположенного по ул. Крылова, 77А, пом. 1Н, осуществлялись разгрузочные работы поставленного для общества товара, доставка которого осуществлена транспортным средством ГАЗ (автофургон)
с государственным регистрационным знаком Р940ЕР9 с логотипом KHAKASCOSMETICS (акт обследования от 29.09.2015 № 6).

Согласно информации, имеющейся в налоговом органе, собственником транспортного средства ГАЗ (автофургон) с государственным регистрационным знаком Р940ЕР9 является предприниматель.

При исследовании товарных накладных, выставленных поставщиками в адрес общества, налоговым органом установлено, что в графе «груз получил» стоит подпись работников предпринимателя (согласно представленным предпринимателем в налоговый орган справкам о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ). При этом данные работники действовали в интересах общества на основании выданных им доверенностей.

Налоговый орган, исследовав представленные обществом акты приёма-передачи товаров, установил факт составления данных документов для подписания их от имени общества работниками предпринимателя (согласно представленным предпринимателем в налоговый орган справкам о доходах физического липа по форме 2-НДФЛ).

Кроме того, при сопоставлении сведений, содержащихся в представленной обществом кассовой книге за 2012 и 2013 годы, а также сведений представленных предпринимателем, по форме 2-НДФЛ установлено, что в кассу общества поступала выручка от лиц, являющихся в проверяемом периоде непосредственными работниками предпринимателя (приложение № 1 к акту выездной налоговой проверки от 27.11.2015 № 95).

Таким образом, арбитражный суд соглашается с выводом налогового органа о том, что работники предпринимателя фактически участвовали в финансово-хозяйственной деятельности общества, что свидетельствует о формальном разделении рабочего персонала общества и предпринимателя. При этом ничтожность количества документов общества, подписанных работниками предпринимателя, на которую ссылается заявитель, не имеет правового значения, поскольку для самостоятельных хозяйствующих субъектов указанная ситуация совершенно исключена.

Представленными в материалы дела документами подтверждается участие работников общества в финансово-хозяйственной деятельности предпринимателя.

При анализе представленных обществом и предпринимателем в налоговый орган справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ налоговой инспекцией установлено, что одновременно с обществом и предпринимателем в трудовых отношениях состояли следующие работники:

-Нефедова М.Л. с января по декабрь 2013 года работала по совместительству как в ООО «Хакаскосметика», так и у предпринимателя;

-Чепсараков М.И. в декабре 2013 года работал в обществе, в период с 2012 года по 2013 годы - у предпринимателя;

-Диких С.Н. с августа по сентябрь 2013 года работала в ООО «Хакаскосметика»,
с ноября 2012 года по апрель 2013 года, в декабре 2013 года – у предпринимателя;

-Вольский Е.Ю. в декабре 2013 года работал как в обществе, так и у предпринимателя.

Кроме того, установлено, что лица, состоявшие в трудовых отношениях
с предпринимателем, после расторжения с ним трудовых отношений заключали трудовые договоры с обществом:

- Полянская И.С. с января 2012 года по ноябрь 2012 года являлась работником предпринимателя; с декабря 2012 года по июнь 2013 года - работником общества;

- Сиржинекова Г.Е. с января по ноябрь 2012 года являлась работником предпринимателя; с декабря 2012 года по декабрь 2013 года – работником общества;

- Устинова О.А. с сентября 2012 года по июль 2013 года являлась работником предпринимателя; с июля по декабрь 2013 года - работником общества;

-Ягудин В.Ю. с июля по декабрь 2013 года являлся работником предпринимателя;
с декабря 2013 года – работником общества;

-Караваева Е.В. с июля по ноябрь 2013 года являлась работником предпринимателя;
с ноября по декабрь 2013 года – работником общества;

-Пунтусов И.А. с апреля по ноябрь 2013 года являлся работником предпринимателя;
с ноября по декабрь 2013 года – работником общества;

-Овчинников Е.В. с августа по ноябрь 2013 года являлся работником предпринимателя; с ноября по декабрь 2013 года – работником общества;

- Чирков В.В. в декабре 2013 года являлся работником общества, с апреля 2013 года по декабрь 2013 года - предпринимателя;

-Мармылев В.А. с июня по декабрь 2013 года являлся работником предпринимателя; в декабре 2013 года – работником общества;

-Михалев А.В. с февраля 2012 года по декабрь 2013 года работал у предпринимателя; в декабре 2013 года - в ООО «Хакаскосметика»;

-Сморкалов Н.А. с августа 2012 года по декабрь 2013 года являлся работником предпринимателя, в декабре 2013 года - общества.

При анализе сведений, содержащихся в справках о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, представленных обществом в материалы дела, суд установил, что лица, состоявшие в трудовых отношениях с ООО «Хакаскосметика», после расторжения с обществом трудовых договоров заключали трудовые договоры с предпринимателем:

- Лебедева М.А. с октября по ноябрь 2012 года работала в обществе, с ноября 2012 года по октябрь 2013 года - у предпринимателя;

- Борзыкина Ю.С. с сентября 2013 года по ноябрь 2013 года являлась работником общества; с ноября 2013 года по декабрь 2013 года – работником предпринимателя.

Следует также отметить, что согласно представленным в дело документам
Пикурова Т.Г., являясь работником предпринимателя в должности главного бухгалтера, имела доступ к бухгалтерским документам общества, что подтверждается составлением ею регистров бухгалтерского учёта общества за 2012 год и 2013 год (оборотно-сальдовые ведомости по счетам 76.6, 60; анализ счетов 90, 90.4, 62, 41, 69, 44, 76, 71; журналы проводок Дт44/Кт50, Дт44/Кт69; карточки счетов 71, 76.5).

Таким образом, налоговой инспекцией достоверно установлены факты, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Общество с целью снижения своих налоговых обязательств путём формального соблюдения действующего законодательства и создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких налогоплательщиков прикрывала фактическую деятельность одного налогоплательщика – общества, использовало схему оптимизации налоговой нагрузки с помощью привлечения взаимозависимого лица (предпринимателя). Данная схема «дробления бизнеса» позволила обществу не уплачивать налоги, предусмотренные общей системой налогообложения.

О получении обществом необоснованной налоговой выгоды свидетельствуют следующие обстоятельства:

- взаимозависимость лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в проверяемом периоде (руководитель и учредитель общества Бахарь Е.В. является супругой предпринимателя);

- осуществление обществом и предпринимателем финансово-хозяйственной деятельности по одному адресу: Республика Хакасия, г. Абакан, проезд Таежный, 3;

- отсутствие фактического разграничения складских помещений предпринимателя и общества, а также разделения товара;

- представление интересов общества лицами, являющимися работниками предпринимателя;

- оформление бухгалтерских документов лицом, одновременно исполняющим обязанности главного бухгалтера взаимозависимого лица – предпринимателя;

- формальное разделение работников, фактически исполняющих свои трудовые обязанности в обществе и у предпринимателя.

О формальном делении бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды свидетельствует установленный налоговой инспекцией в оспариваемом решении факт реализации обществом и предпринимателем в адрес покупателей идентичного (аналогичного) товара.

Обществом в подтверждение неправомерности выводов налогового органа в материалы дела представлены номенклатуры различных и одинаковых товаров, реализуемых обществом и предпринимателем в адрес контрагентов, а также документы о сопоставлении поставщиков общества и предпринимателя (работ (т14-26).

Суд, проанализировав данные документы, установил, что в проверяемом периоде общество и предприниматель реализовывали как товар одного ассортимента (идентичный), так и товар, не являющийся идентичным (однотипным). Вместе с тем данное обстоятельство не опровергает выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку не является единственным установленным в ходе проведения налоговой проверки доказательством.

Кроме того, документы, представленные обществом в подтверждение взаимодействия общества и предпринимателя с разными поставщиками товаров (работ, услуг), также
не опровергают выводы налогового органа о формальном разделении бизнеса с целью применения специальных налоговых режимов, позволяющих не уплачивать налоги по общей системе налогообложения, поскольку в рассматриваемой спорной ситуации указанные документы не являются достаточным доказательством, свидетельствующим
о самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности данных лиц.

Следовательно, является обоснованным вывод налогового органа о преднамеренных действиях налогоплательщика, направленных на «дробление бизнеса» путём формального разделения численности работников между обществом и взаимозависимым лицом – предпринимателем с целью недопущения превышения величины средней численности работников (100 человек), ограничивающих право общества на применение упрощённой системы налогообложения и единого налога.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие её в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ.

В силу подпункта 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ в редакции, действующей на дату принятия оспариваемого решения, на уплату единого налога не вправе переходить организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек (в редакции, действующей до 01.01.2013, данная норма предусматривала превышение среднесписочной численности работников).

При этом согласно пункту 2.3 статьи 346.26 НК РФ, если по итогам налогового периода у налогоплательщика средняя численность работников превысила 100 человек, он считается утратившим право на применение единого налога и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанному требованию.

В аналогичном порядке, в соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 346.12 Кодекса, не вправе применять УСН организации или индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчётный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

При этом согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ, если в течение отчётного (налогового) периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованию, установленному, в частности, пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ, он считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущено превышение и (или) несоответствие указанному требованию.

Соответственно, если налогоплательщик нарушил порядок и условия применения системы налогообложения в виде единого налога, установленные главами 26.2 и 26.3 НК РФ, он обязан перейти на общий режим налогообложения с начала налогового периода (квартала), в котором произошло данное нарушение.

Следует отметить, что ограничение по численности работников, установленное главами 26.2 НК РФ и 26.3 НК РФ, в отношении организаций и индивидуальных предпринимателей, совмещающих применение упрощённой системы налогообложения и системы налогообложения в виде ЕНВД, определяется исходя из общего количества работников организации или предпринимателя, занятых одновременно в предпринимательской деятельности, облагаемой в рамках системы налогообложения в виде единого налога и в соответствии с упрощённой системой налогообложения (пункт 4 статьи 346.12 Кодекса).

Как усматривается из материалов дела (т48 л3-9, т51 л78-80, 84-86), обществом в налоговый орган представлены сведения о среднесписочной численности работников, согласно которым по состоянию на 01.01.2012 среднесписочная численность работников составила 27 человек, по состоянию на 01.01.2013 – 28 человек, по состоянию на 01.01.2014 – 51 человек.

Согласно сведениям о среднесписочной численности работников, представленным в налоговый орган предпринимателем, по состоянию на 01.01.2012 среднесписочная численность работников составила 80 человек, по состоянию на 01.01.2013 – 81 человек, по состоянию на 01.01.2014 – 98 человек.

Таким образом, с учётом применения обществом и предпринимателем схемы ухода от налогообложения с целью минимизации налогов, подлежащих уплате в бюджет, путём формального разделения работников, совместная среднесписочная численность работников общества фактически составит:

- по состоянию на 01.01.2012 - 107 человек (27 работников общества и 80 работников предпринимателя);

-по состоянию на 01.01.2013 - 109 человек (28 работников ООО «Хакаскосметика»
и 81 работников предпринимателя);

-по состоянию на 01.01.2014 - 149 человек (51 работник ООО «Хакаскосметика»
и 98 работников предпринимателя).

Таким образом, с учётом того, что за предшествующий проверяемому периоду 2011 год среднесписочная численность работников общества превысила 100 человек (по всем видам предпринимательской деятельности составила 107 человек), налоговый орган пришёл к правомерному выводу, что налогоплательщик не вправе применять с 01.01.2012 систему налогообложения в виде единого налога, а также упрощённую систему налогообложения.

Довод заявителя о неправомерном применении к положениям пункта 4 статьи 346.13 НК РФ и пункта 2.3 статьи 346.26 НК РФ сведений о среднесписочной численности подлежит отклонению.

Как следует из пункта 77 Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения: № П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг», № П-2 «Сведения об инвестициях в нефинансовые активы», № П-3 «Сведения о финансовом состоянии организации», № П-4 «Сведения о численности, заработной плате и движении работников», № П-5(м) «Основные сведения о деятельности организации», утвержденных Приказом Росстата от 24.10.2011 № 435, средняя численность работников включает в себя: среднесписочную численность работников; среднюю численность внешних совместителей; среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Таким образом, понятие средней численности работников является более широким понятием по отношению к понятию среднесписочной численности работников. Соответственно, средняя численность работников может равняться среднесписочной численности либо превышать её.

С учётом того, что при определении численности работников в настоящей ситуации принят показатель среднесписочной численности работников 107 человек, который уже превысил ограничения, установленные подпунктом 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ и подпунктом 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ, налоговым органом обоснованно сделан вывод о нарушении налогоплательщиком требований, установленных подпунктом 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ пунктом 2.3 статьи 346.26 НК РФ и пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, позволяющих применять единый налог и упрощённую систему налогообложения.

Следует отметить, что в редакции НК РФ, действующей в 2012 году, при определении предельного размера численности работников для возможности применения системы налогообложения в виде единого налога в подпункте 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ использовалось понятие среднесписочной численности работников.

Довод общества об обязанности налогового органа для установления факта нарушения налогоплательщиком ограничений по численности работников рассчитать среднесписочную численность и среднюю численность общества в соответствии с Приказом Росстата
от 12.11.2008 № 278 «Об утверждении Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения № П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг», № П-2 «Сведения об инвестициях в нефинансовые активы», № П-3 «Сведения о финансовом состоянии организации», № П-4 «Сведения о численности, заработной плате и движении работников», № П-5(м) «Основные сведения о деятельности организации», отклоняется.

Как следует из пункта 81.1 Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения, ряд работников списочной численности не включаются в среднесписочную численность. К таким работникам относятся: женщины, находившиеся в отпусках по беременности и родам, лица, находившиеся в отпусках в связи с усыновлением новорожденного ребёнка непосредственно из родильного дома, а также в отпуске по уходу за ребенком; работники, обучающиеся в образовательных учреждениях и находившиеся в дополнительном отпуске без сохранения заработной платы, а также поступающие в образовательные учреждения, находившиеся в отпуске без сохранения заработной платы для сдачи вступительных экзаменов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Общество указывает, что при заполнении сведений о среднесписочной численности за 2011, 2012, 2013 гг. не исключало из списочной численности работников, указанных в пункте 81.1 Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения. Вместе с тем, с учётом применения порядка расчёта среднесписочной численности согласно Указаниям по заполнению форм федерального статистического наблюдения, утвержденных Приказами Росстата от 12.11.2008 № 278 и от 24.10.2011 № 435, фактически среднесписочная численность работников в настоящий момент составит: за 2011 год - 24 человека, за 2012 год - 27 человек, за 2013 год - 44 человека.

Каких-либо документов, подтверждающих обоснованность указанного определения среднесписочной численности за 2011-2013 гг., в том числе применительно к 1-3 кварталам 2012 года, обществом ни в ходе проверки в налоговом органе, ни при рассмотрении дела в суде в материалы дела не представлено.

Вместе с тем именно на налогоплательщике лежит установленная пунктом 3 статьи 80 НК РФ обязанность по представлению в налоговую инспекцию по итогам года сведений о среднесписочной численности сотрудников.

Суд полагает, что в рассматриваемой ситуации налоговой инспекцией правомерно использованы самостоятельно исчисленные налогоплательщиком показатели среднесписочной численности работников общества за 2011-2013 гг., которые в порядке статьи 3 статьи 80 НК РФ были представлены в налоговый орган.

Кроме того, обществом заявлен довод о том, что налоговым органом не определена среднесписочная численность за каждый квартал, следовательно, налоговым органом в нарушение пункта 2.3 статьи 346.26 НК РФ не определён период, в котором допущено нарушение и с начала которого налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения.

Оценив указанный довод налогоплательщика, суд отмечает следующее.

Действительно, налоговый орган пришёл к выводу о невозможности применения налогоплательщиком с 01.01.2012 системы налогообложения в виде уплаты единого налога ввиду фактической численности работников общества на 01.01.2012 - 107 человек.

Согласно положениями пункта 2.3 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщик считается утратившим право на применение единого налога и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие требованию, установленному данной статьёй.

Таким образом, учитывая, что налоговым периодом по единому налогу в силу статьи 346.30 НК РФ признаётся квартал, налогоплательщик считается утратившим право на применение единого налога с 01.01.2012 в случае установления в 1 квартале 2012 года превышения у него средней численности работников 100 человек.

Согласно сведениям, содержащимся в справках о доходах физического лица (форма 2-НДФЛ, т48 л6-9), представленных в налоговую инспекцию обществом и предпринимателем,
в 1 квартале 2012 года средняя численность работников общества составила 28 человек, средняя численность работников предпринимателя – 92 человека.

Учитывая, что обществом и предпринимателем была применена схема ухода от налогообложения с целью минимизации налогов, подлежащих уплате в бюджет, путём формального разделения работников, средняя численность работников общества за 1 квартал 2012 года фактически составила – 120 человек (28 работников общества и 92 работника предпринимателя).

При таких обстоятельствах суд полагает правильным вывод, изложенный в решении УФНС России по Республике Хакасия по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества, о том, что обществом в 1 квартале 2012 года допущено нарушение требований, установленных для применения единого налога, а именно: установлено превышение допустимой численности работников 100 человек, что свидетельствует об утрате обществом права на применение упрощённой системы налогообложения и, следовательно, переходе
с 01.01.2012 на общий режим налогообложения.

Таким образом, отсутствие в оспариваемом решении указаний на установление превышения допустимой численности работников обществом именно в 1 квартале 2012 года, при фактическом её превышении именно в этом отчетном периоде, не может опровергать выводы налоговой инспекции о нарушении налогоплательщиком положений пункта 4
статьи 346.13 НК РФ.

Обществом в обоснование своей позиции в материалы дела представлено психологическое исследование, проведённое Мантиковой А.В. (т64 л99, поступило 28.11.2016 в электронном виде), которое не опровергает выводы налогового органа, поскольку заявлено как исследование реакции конкретных свидетелей (адекватности такой реакции и, соответственно, объективности ответов) с точки зрения влияния формулировок вопросов, поставленных в ходе допросов свидетелей, их структурирования, наличия в вопросах специальных терминов, наличия провокационных и наводящих вопросов и т.п. Вместе с тем фактически специалистом проведено исследование массива протоколов допроса и опроса свидетелей без психологического исследования личностей конкретных свидетелей.

Арбитражный суд пришел к выводу, что указанный документ подлежал исследованию и оценке как одно из доказательств по делу, однако по результатам такой оценки не повлиял на выводы суда, ввиду отсутствия психологического исследования как такового, наличия
в выводах автора противоречий и неточностей.

В отношении доводов сторон, касающихся работы кассиров, суд полагает следующее.

Материалами дела подтверждается, что у касс предпринимателя и общества был один режим работы, одни и те же кассиры, одно помещение для кассы с двумя окошечками для выдачи денежных средств.Иных помещений для работы касс по адресу г. Абакан, проезд Таежный, 3, не имелось. Иного обществом не доказано, из представленных в материалы дела документов (технический паспорт, договоры) не следует.

Ссылка общества на то, что помещения для касс были обособленными, подлежит отклонению, не подтверждена документально. Представитель общества затруднился указать на экспликации к зданию, расположенному по адресу г. Абакан, проезд Таежный, 3в, второе помещение для кассы, равно как указать обособленное помещение бухгалтерии предпринимателя и налогоплательщика.

К представленным обществом документам (т65-69) и пояснениям представителя общества о причинах работы в обществе и у предпринимателя двух кассиров по совместительству (работают по пол дня поочередно) арбитражный суд относится критически. Какими-либо объективными причинами указанный режим и порядок работы
не обоснованы. Обозначенное представителем намерение общества принять на работу еще одного кассира не может быть принято в качестве такой объективной причины. При условии, что работа кассиров связана с материальной ответственностью, приведенные обществом доводы поставлены судом под сомнение.

Исходя из изложенного, арбитражный суд полагает, что инспекция обоснованно пришла к выводу об утрате налогоплательщиком права на применение специальных налоговых режимов в виде уплаты ЕНВД и УСН и признала общество перешедшим на общий режим налогообложения с начала проверяемого периода.

При расчёте налоговой базы по налогу на прибыль организаций и НДС налоговым органом учтены сведения о доходах и расходах только проверяемого общества за соответствующие налоговые периоды.

По результатам проверки обществу доначислен НДС за 2012 год в размере
2 986 746 руб. 10 коп.; за 2013 год – 3 183 931 руб. 85 коп.

Кроме того, налогоплательщику доначислены суммы пени и штрафных санкций
(с учётом смягчающих налоговую ответственность обстоятельств), предусмотренных пунктом 1 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Обстоятельства, в связи с которыми судом установлена правомерность позиции налогового органа о направленности действий общества на применение схемы ухода от налогообложения с целью минимизации налогов, подлежащих уплате в бюджет, приведены в настоящем решении при проверке выводов инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая, что в силу пункта 2.3 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщик с начала проверяемого периода считается перешедшим на общий режим налогообложения, согласно положениям статьи 143 НК РФ он признаётся плательщиком НДС.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьёй 40 НК РФ, с учётом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Как следует из оспариваемого решения, каких-либо расхождений между данными бухгалтерского и налогового учёта с представленными налогоплательщиком первичными документами налоговой инспекцией не установлено.

В связи с этим налоговым органом произведено начисление НДС на основании сведений о доходах и расходах самого общества, представленных в ходе проверки.

Налоговые декларации по НДС за 2012, 2013 год обществом не представлены.

Таким образом, суд считает обоснованным начисление обществу НДС, в том числе: за 2012 год в размере 2 986 746 руб. 10 коп.; за 2013 год в размере 3 183 931 руб. 85 коп. Привлечение общества к ответственности, предусмотренной: пунктом 1 статьи 119 НК РФ,
в виде взыскания штрафа в размере 461 894 руб. 14 коп. (с учётом смягчающих обстоятельств размер штрафа снижен в три раза); пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 307 929 руб. 43 коп (с учётом смягчающих обстоятельств размер штрафа снижен в три раза), а также начисление пени является обоснованным.

По результатам проверки обществу доначислен налог на прибыль организаций
за 2012 год в размере 3 135 455 руб., за 2013 год – 3 013 423 руб.

Обстоятельства, в связи с которыми судом установлена правомерность позиции налогового органа о направленности действий общества на применение схемы ухода от налогообложения с целью минимизации налогов, подлежащих уплате в бюджет, изложены в решении при рассмотрении эпизода о получении необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая, что в силу пункта 2.3 статьи 346.26 НК РФ с начала проверяемого периода налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения, он согласно положениям статьи 246 НК РФ признаётся плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьёй 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях налогообложения признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Налоговые декларации по налогу на прибыль организаций за 2012, 2013 год обществом не представлены.

В связи с этим налоговой инспекцией правомерно произведено начисление обществу налога на прибыль организаций на основании сведений о доходах и расходах общества, самостоятельно представленных заявителем в ходе проведения налоговой проверки.

На основании установленных по делу обстоятельств налоговый орган пришёл к правильному выводу о направленности действий налогоплательщика на применение схемы ухода от налогообложения с целью минимизации налогов, подлежащих уплате в бюджет,
и о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Доводы общества об обратном отклоняются судом, поскольку опровергаются совокупностью установленных по делу обстоятельств.

Арбитражный суд отклоняет доводы общества о нарушении налоговым органом
статей 346.11, 346.25, 346.26 НК РФ ввиду неправомерного включения в расчет налоговой базы по НДС всего оборота по продажам взаимозависимому лицу, непредоставления обществу права на вычет сумм НДС по товарам (работам, услугам, имущественным правам), приобретенным для перепродажи и для использования в производственной деятельности,
но не использованным в период применения УСН и ЕНВД, а также непринятия расходов на приобретение товаров (работ, услуг, имущественных прав), которые не были оплачены обществом до даты перехода на общую систему налогообложения.

Указанные доводы не подтверждены документами и соответствующими расчетами, которые могли бы быть проверены и оценены налоговым органом и затем судом.

Судебная арбитражная практика, обозначенная обществом, исследована арбитражным судом, однако не исключает выводы, изложенные выше, поскольку основана на иных фактических обстоятельствах.

Доводы заявителя об отсутствии какой-либо схемы ухода от налогообложения, признаны арбитражным судом несостоятельными, соответственно, не влияют на выводы налоговой инспекции и суда о возложении на общество риска несения негативных последствий в виде признания полученной налоговой выгоды необоснованной.

С учётом изложенного, заявитель правомерно переведён налоговым органом на общую систему налогообложения.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение о доначислении обществу НДС и налога на прибыль организаций является правомерным, не нарушает права и законные интересы заявителя, не возлагает на него какие-либо незаконные обязанности, не создаёт иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вместе с тем арбитражный суд полагает частично удовлетворить заявленные требования, исходя из обозначенного обществом и признанного налоговым органом обоснованным довода об арифметической ошибке, допущенной инспекцией в результате включения в расчёт недостоверных (не соответствующих регистрам бухгалтерского учёта и первичным документам) данных о расходах общества (т62 л17-21).

С учётом представленного налоговой инспекцией расчёта налоговых обязательств (т70 л22-27), проверенного и признанного заявителем, обществу неправомерно доначислены:

- налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, в размере
17 475 руб., штраф по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 1 747 руб. 50 коп., по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1 165 руб., пени в размере 547 руб. 51 коп.;

- налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта Российской Федерации, в размере 157 270 руб., штраф по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере
15 727 руб., по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 10 484 руб. 67 коп., пени в размере
4 927 руб. 49 коп.

Таким образом, решение налогового органа от 31.12.2015 № 95 подлежит признанию незаконным в части приведённых выше доначислений по налогу на прибыль организаций, начисления пени и определения штрафных санкций, поскольку в указанной части
не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы общества, лишая налогоплательщика денежных средств в виде взыскания указанных сумм налога, штрафа и пени в отсутствие законных оснований.

При таких обстоятельствах в соответствии с положениями части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования заявителя
о признании решения незаконным в указанной части подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд полагает необходимым обязать налоговую инспекцию устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя путём уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций (налог, штраф, пени), доначисленных оспариваемым решением и признанных судом незаконными.

Основанием для уменьшения налоговых обязательств налогоплательщика является непосредственно настоящее решение.

В остальной части доначисление по НДС, налогу на прибыль организаций, начисление пени и определение штрафных санкций признаны судом правомерными, поскольку произведены в результате перевода общества на общую систему налогообложения
в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, решение налогового органа от 31.12.2015 № 95 соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации, не нарушает права и законные интересы заявителя, не возлагает на общество какие-либо незаконные обязанности,
не создаёт иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что в силу положений части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Определением от 23.05.2016 арбитражный суд по заявлению общества принял обеспечительные меры в виде приостановления действия решения налогового органа
от 31.12.2015 № 95 (т1 л5-6).

В силу частей 4, 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятые судом обеспечительные меры в части удовлетворенных требований сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. Принятые судом обеспечительные меры, применительно к требованиям, в удовлетворении которых отказано, сохраняют своё действие до вступления решения по настоящему делу в законную силу, после чего отменяются.

Государственная пошлина по настоящему делу составляет 3 000 руб., уплачена обществом в федеральный бюджет в размере 6 000 руб. при подаче заявления в арбитражный суд по квитанциям банка от 12.05.2016 (т1 л44) и от 18.05.2016 (т1 л7). Определением арбитражного суда от 23.05.2016 (т1 л5-6) обществу из федерального бюджета возвращено
3 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.11.2008 № 7959/08,
по результатам рассмотрения дела расходы по уплате государственной пошлины в размере
3 000 руб. относятся на налоговый орган и подлежат взысканию с него в пользу общества.

Арбитражный суд отклоняет как ошибочный довод налогового органа о том, что судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя ввиду представления им дополнительных документов за пределами досудебного урегулирования спора, поскольку основанием для отмены оспариваемого решения послужили не дополнительные документы, представленные обществом, а арифметические ошибки, допущенные инспекцией и не исправленные при проверке апелляционной жалобы налогоплательщика.

Руководствуясь статьями 96, 110, 167-170, 176, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Удовлетворить заявление общества с ограниченной ответственностью «Хакаскосметика» частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 31 декабря 2015 года № 95 о привлечении
к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, в размере 157 270 руб., привлечения к налоговой ответственности
по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания
штрафа в размере 15 727 руб., по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации – в виде взыскания штрафа в размере 10 484 руб. 67 коп., начисления пени
в размере 4 927 руб. 49 коп. за несвоевременную уплату налога;

- доначисления налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный
бюджет, в размере 17 475 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1
статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 1 747 руб. 50 коп., по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации – в виде взыскания штрафа в размере 1 165 руб., начисления пени в размере 547 руб. 51 коп.
за несвоевременную уплату налога,

в связи с несоответствием решения в указанной части положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказать в удовлетворении остальной части заявления в связи с соответствием оспариваемого решения положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

2. Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Хакаскосметика» путём уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций (налог, штраф, пени),доначисленных решением от 31 декабря 2015 года № 95 и признанных арбитражным судом незаконными.

Основанием для устранения допущенных нарушений прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Хакаскосметика» является настоящее решение.

3. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия в пользу общества с ограниченной ответственностью «Хакаскосметика» 3 000 (три тысячи) руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины.

4. Отменить действие обеспечительных мер в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия
от 31 декабря 2015 года № 95 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятых определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 23 мая 2016 года, применительно к требованиям, в удовлетворении которых отказано, после вступления настоящего решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в месячный срок с момента его принятия.

Жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Л.В. Бова