Гражданский кодекс часть 1

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кедр» (далее – общество, ООО «Кедр») к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленное требование, обосновав его ссылкой на результаты проверки и на протокол об административном правонарушении от 15.02.2010 № 1. Представили в материалы дела справку о доходах физического лица – Шубкиной И.О. за 2009 год № 18 от 02.02.2010 в подтверждение того, что данное лицо является работником ООО «Кедр». Настаивают на том, что ООО «Кедр» нарушены требования пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451.

Представители заявителя отмечают, что каждое юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах должно осуществлять лицензируемый вид деятельности по месту нахождения игорного заведения, указанного в лицензии (приложении к нему).

Законодательство Российской Федерации не определяет понятие и организацию пунктов приёма и выплат платежей, заключение агентских договоров на организацию и проведение азартных с другими юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями), не предусматривает возможность осуществления лицензируемой деятельности вне адресов местонахождения игорного заведения, указанного в лицензии (приложении к нему).

Таким образом, ООО «Кедр» осуществляет деятельность по проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, без специального на то разрешения. Событие административного правонарушения подтверждается актом лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе и тотализаторе № 1 от 04.02.2010, протоколами осмотра помещения от 04.02.2010, опроса оператора Сафоновой А.А. и участника игры Гердта Ю.Р. от 04.02.2010.

Представители ООО «Кедр» в судебном заседании просили отказать в удовлетворении заявленного требования о привлечении ООО «Кедр» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Представители в материалы дела отзыв на заявление, лицензию общества с ограниченной ответственностью «РОСБЕТ» (далее - ООО «РОСБЕТ») на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах № 8 от 11.08.2009, а также агентский договор № А103 от 07.10.2009. Полагают, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Материалами дела не подтверждается факт наличия у заместителя начальника отдела оперативного контроля налогового органа Чекиня Н.В. полномочий на составление протокола по административному правонарушению, предусмотренному частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данный довод, по мнению представителей ООО «Кедр», относится также к протоколу осмотра (обследования) от 04.02.2010 и акту лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе и тотализаторе № 1 от 04.02.2010. Представители ООО «Кедр» ссылаются на то, что обозначенные документы являются недопустимыми доказательствами, составлены во исполнение поручения № 1 от 04.02.2010, которое не содержит указаний о возложении на проверяющих лиц обязанности по проверке деятельности букмекерской конторы, подписаны Шубкиной И.О., которая не является законным представителем юридического лица, не имеет доверенности на совершение от имени организации процессуальных действий.

В действиях ООО «Кедр» отсутствует объективная сторона административного правонарушения. ООО «Кедр» не является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Деятельность по проведению азартных игр осуществляет ООО «РОСБЕТ» согласно предоставленной ему лицензии № 8 от 11.08.2009. ООО «Кедр» в соответствии с агентским договором № А103 от 07.10.2009 является лишь агентом, действующим от имени и в интересах ООО «РОСБЕТ». Все права и обязанности по сделкам с потребителями возникают у букмекера - ООО «РОСБЕТ», следовательно, протокол об административном правонарушении должен был быть составлен в отношении данного юридического лица.

Пояснения представителей налогового органа и общества, представленные ими доказательства свидетельствуют о нижеследующих обстоятельствах.

Общество с ограниченной ответственностью «Кедр» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 29.09.2004 Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 4 по Республике Хакасия за основным государственным регистрационным номером 1041904001875 (свидетельство о государственной регистрации серии 19 №0440185).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 21.09.2009 № 6467 основным видом деятельности ООО «Кедр» является охота и разведение диких животных, включая предоставление услуг в этих областях.

04.02.2010 заместителем начальника отдела оперативного контроля Чекиня Н.В., государственным налоговым инспектором Шабановой Е.Л., специалистом 1 разряда Березневой В.В. в присутствии менеджера ООО «Кедр» Шубкиной И.О. была проведена проверка организатора (оператора, распространителя) лотереи по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, на предмет соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации на основании поручения от 04.02.2010 № 1, выданного заместителем начальника налогового органа Коневой С.В.

С указанным поручением 04.02.2010 была ознакомлена менеджер ООО «Кедр» Шубкина Ирина Олеговна.

По результатам проверки составлен акт от 04.02.2010 № 1 лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе и тотализаторе.

В ходе проверки проверяющим предъявлена копия лицензии от 11.08.2009 № 8, выданная Федеральной налоговой службой ООО «РОСБЕТ», ИНН 3702136008. Место нахождения и место осуществления лицензируемого вида деятельности: 153000, г. Иваново, ул. Почтовая, д. 3, и 214020, г. Смоленск, ул. Шевченко, д. 65. Срок действия лицензии до 10.08.2014.

Согласно протоколу осмотра от 04.02.2010 (начат в 14ч. 50 мин., окончен в 15ч. 50 мин.) по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, расположено отдельно стоящее кирпичное одноэтажное здание. На стене здания при входе в помещение висит вывеска «Букмекерская контора «Казбек». Режим работы круглосуточный. Помещение, расположенное в здании по указанному адресу, имеет три отсека, отделённых друг от друга некапитальными перегородками, которые имеют сообщение между собой. Помещение оборудовано двумя телевизорами, по которым транслируются матчи и телепрограммы, третий монитор подключён к Интернету, на котором отображаются линии спортивных состязаний и коэффициенты для ставок. В третьем помещении (букмекерском), оборудованном Интернетом, за стойкой сидит букмекер, на столике распечатана линия текущих событий, стоит диванчик.

Согласно протоколу опроса № 2 от 04.02.2010, начатому в 14ч. 50 мин. и оконченному в 15ч. 30 мин., Гердт Ю.Р. показал, что он пришёл в букмекерскую контору «Казбек» с целью получения денежного выигрыша, для чего сделал ставку на команду победителя. Администратор провела его к окошку, где сидел букмекер. Букмекер рассказал ему правила приёма ставок и дал распечатки «линий» для выбора интересующего его спортивного матча. Решив сделать ставку в размере 100 руб. (ста рублей), он отдал данную сумму букмекеру. Ему была выдана карточка букмекерской конторы «Шанс» № 8629219/0, в которой было указано число и время трансляции игры. После окончания игры он мог обратиться в букмекерскую контору, чтобы узнать результат игры.

Согласно протоколу опроса № 4 от 04.02.2010, начатому в 17ч. 00 мин. и оконченному в 17ч. 55 мин., Соловьева Е.А., работник букмекерской конторы «Казбек», показала, что по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, осуществляет деятельность общество с ограниченной ответственностью «Кедр», руководителем общества является Мехравар Рафаэль Шакир-Оглы. С ней заключён трудовой договор с 01.10.2009. Она работает оператором и в её должностные обязанности входит приём-передача денежных средств от участников пари (игроков) физических лиц, которые сделали денежные ставки на спортивные соревнования в букмекерскую контору «Шанс» и обратно. Приходя в букмекерскую контору, клиент знакомится с «линией», в которой указаны: номер, дата, время проведения события (соревнования), а так же исходы и коэффициенты (цифра, на которую умножается сделанная ставка). Клиент выбирает событие, исход и вид ставки и передаёт эти сведения в устной или письменной форме. В обмен на внесённую сумму клиенту выдаётся карточка, имеющая идентификационный номер, содержащая все данные по ставке сделанной клиентом. В рабочей программе, подключённой к Интернету, напротив каждого номера карточки высвечивается цветовой индикатор (в случае выигрыша сумма к выплате).

Уведомлением от 05.02.2010 № 12-40/01878, № 12-40/01876 руководитель общества был приглашён 15.02.2010 в 14ч. 00 мин. по адресу: г. Саяногорск, Советский микрорайон, д. 30, каб. 103, для составления протокола об административном правонарушении в отношении ООО «Кедр».

Данные уведомления получены 08.02.2010 представителем общества Костюковичем И.А. по доверенности от 23.09.2009.

15.02.2010 в присутствии директора ООО «Кедр» Мехравара Р.Ш.О заместитель начальника отдела оперативного контроля Чекиня Н.В. составил протокол №1 об административном правонарушении.

Согласно данному протоколу 04.02.2010 в 14ч. 30 мин. в пункте приёма ставок и выплате выигрышей, расположенном по адресу г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, букмекерской конторе «Казбек» в качестве ставки на спортивное событие (футбольный матч между командами Албирег Ниигата-Хоум Юнайтед) приняты наличные деньги в размер 100 руб. у участника игры Гердт Ю.Р.

Во время проверки букмекерской конторы были предоставлены следующие документы: копия лицензии с указанием адресов осуществления букмекерской деятельности: г. Иваново, ул. Почтовая, д. 3, г. Смоленск, ул. Шевченко, д. 65; агентский договор № А103, г. Москва, от 07.10.2009, заключённый между ООО «РОСБЕТ» и ООО «Кедр». Адрес осуществления деятельности по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, в лицензии отсутствует.

В связи с этим налоговый орган констатировал нарушение ООО «Кедр» части 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр), пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451.

С протоколом, правами и обязанностями лица, привлекаемого к административной ответственности, директор общества Мехравар Р.Ш.О. был ознакомлен, о чём имеется его подпись в протоколе №1 от 15.02.2010.

При ознакомлении с протоколом директор общества указал, что объяснения будут даны позднее.

Составленный налоговым органом в отношении общества протокол об административном правонарушении №1 от 15.02.2010, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с приложениями к нему направлен в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Дело рассмотрено в соответствии с правилами §1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения дела арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьёй 14.1 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Арбитражный суд, проверяя полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении, пришёл к выводу о том, что он составлен уполномоченным должностным лицом. При этом арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьёй 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 16 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451, полномочия по лицензированию деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах возложено на Федеральную налоговую службу.

В силу части 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

В соответствии с Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утверждённым Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@ (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.08.2005 № 6941), в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня протоколы об административном правонарушении уполномочены составлять: руководитель инспекции; заместитель руководителя инспекции; начальник отдела; заместитель начальника отдела; главный государственный налоговый инспектор; старший государственный налоговый инспектор; государственный налоговый инспектор; должностные лица, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении от 15.02.2010 № 1 составлен заместителем начальника отдела оперативного контроля Чекиня Н.В., то есть, уполномоченным лицом.

Оценив приведённые представителями лиц, участвующих в деле, доводы, а также представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к выводу о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьёй 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа для юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных в том числе статьёй 14.1 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусмотрено, что в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензированию подлежат следующие виды деятельности, в том числе деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, установлены Законом о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Согласно статье 4 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

В силу части 1 статьи 3 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путём, в том числе:

- установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон;

- выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьёй 14 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой (часть 1).

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации (часть 2).

Факт осуществления деятельности по приёму ставок (в частности, на спортивные события) в принадлежащем ООО «Кедр» на основании договора аренды от 15.09.2009 № 7 помещении подтверждается материалами дела (протоколы опроса лица от 04.02.2010 № 2, № 4, протокол об административном правонарушении от 15.02.2010 № 1) и ООО «Кедр» не оспаривается.

При этом представитель ООО «Кедр» в судебном заседании указывал, что ООО «Кедр» не является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Деятельность по проведению азартных игр осуществляет ООО «РОСБЕТ» на основании предоставленной ему лицензии № 8 от 11.08.2009. ООО «Кедр» в соответствии с агентским договором № А103 от 07.10.2009 является лишь агентом, действующим от имени и в интересах ООО «РОСБЕТ». Все права и обязанности по сделкам с потребителями возникают у букмекера - ООО «РОСБЕТ», следовательно, протокол об административном правонарушении должен был быть составлен в отношении данного юридического лица.

Довод представителя ООО «Кедр» о том, что деятельность ООО «Кедр», осуществляемая на основании агентского договора от 07.10.2009 № А103, заключенного с ООО «РОСБЕТ», является правомерной, арбитражным судом не принимается.

Как следует из имеющейся в материалах дела копии лицензии от 11.08.2009 № 8, выданной ООО «РОСБЕТ», названное юридическое лицо имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Иваново, ул. Почтовая, д. 3, и г. Смоленск, ул. Шевченко, д. 65.

Адрес помещения, принадлежащего обществу (г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25), в лицензии не указан.

Кроме того, согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счёт принципала либо от имени и за счёт принципала.

По сделке, совершённой агентом с третьим лицом от имени и за счёт принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала (абзацы 1, 3 части 1).

При этом в силу части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

По смыслу приведённых норм агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений (основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников).

Общественные отношения, связанные с лицензированием деятельности хозяйствующих субъектов, не основаны на равенстве сторон, регламентируются специальным (административным) законодательством.

Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В определении от 04.10.2006 № 441-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Андреева Юрия Сергеевича, Камышанова Павла Владимировича и Писаревой Елены Николаевны на нарушение их конституционных прав положениями части первой статьи 54, части третьей статьи 56 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан и пункта 1 статьи 7 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определённый вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, не допускается даже частичное отчуждение прав лицензиата. Данное обстоятельство обусловлено тем, что лицензиат не может передать предоставленное ему государством право осуществлять лицензируемый вид деятельности другому лицу, поскольку передача субъектом своего права на занятие определенной деятельностью, предоставленного специальным разрешением именно ему, изначально лишило бы смысла весь процесс лицензирования.

Вместе с тем агентским договором от 07.10.2009 № А103 предусмотрено (пункты 2.2. – 2.2.5., что комплекс действий, поручаемых Агенту (ООО «Кедр») по настоящему договору, включает осуществление агентом следующих функций:

доведение до сведения Клиентов содержания Правил Букмекера (ООО «РОСБЕТ») и условий заключения пари;

от имени Букмекера заключение пари с Клиентом, избравшим одно или несколько из предлагаемых Букмекером событий;

приём от Клиентов денежных средств в счёт исполнения ими обязательств перед Букмекером по условиям пари;

передача Букмекеру для целей учёта информации о Клиентах, заключивших пари, суммах внесённых ими денежных средств;

выплата Клиентам денежных средств по поручению Букмекера.

Из данного договора следует, что ООО «РОСБЕТ» передало обществу право на осуществление лицензируемого вида деятельности, а именно: заключение пари, приём от клиентов денежных средств, выплата клиентам денежных средств. ООО «Кедр» не отрицало в ходе судебного разбирательство факт осуществления данной деятельности.

Кроме того, протоколом опроса от 04.02.2010 № 4 Соловьёвой Елены Александровны, работающей в должности оператора в букмекерской конторе «Казбек» (адрес: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25), и протоколом опроса от 04.02.2010 № 2 Гердт Ю.Р. подтверждается событие административного правонарушения.

Так, в протоколе опроса от 04.02.2010 № 4 указано, что, приходя в букмекерскую контору, клиент знакомится с «линией», в которой указаны: номер, дата, время проведения события (соревнования), а так же исходы и коэффициенты (цифра, на которую умножается сделанная ставка). Клиент выбирает событие, исход и вид ставки и передаёт эти сведения в устной или письменной форме. В обмен на внесённую сумму клиенту выдаётся карточка, имеющая идентификационный номер, содержащая все данные по ставке сделанной клиентом. В рабочей программе, подключённой к Интернету, напротив каждого номера карточки высвечивается цветовой индикатор (в случае выигрыша сумма к выплате).

Гердт Ю.Р. пояснил (протокол опроса от 04.02.2010 № 2), что он пришёл в букмекерскую контору «Казбек» для того, чтобы сделать ставку на команду победителя, с целью получения денежного выигрыша.

Указанными выше протоколами опроса и протоколом об административном правонарушении от 15.02.2010 № 1 подтверждается факт осуществления обществом деятельности по организации азартных игр: выдача карточек, формирование «информационного листа».

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Доказательств наличия у работников общества трудовых отношений с ООО «РОСБЕТ» обществом не представлено, об их наличии не заявлено.

Вместе с тем, оценивая довод общества о том, что протокол осмотра (обследования) от 04.02.2010 является недопустимым доказательством, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Как следует из данного протокола, заместителем начальника отдела оперативного контроля Чекиня Н.В., государственным налоговым инспектором Шабановой Е.Л., специалистом 1 разряда Березневой В.В. в присутствии менеджера Шубкиной И.О., понятых Цыганкова А.Ю. и Повилягиной З.В. в соответствии с правами, предоставленными подпунктом 6 пункта 1 статьи 31, статьёй 92 Налогового кодекса Российской Федерации и статьёй 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, произведён осмотр (обследование).

Протоколом зафиксированы результаты осмотра отдельно стоящего кирпичного одноэтажного здания, расположенного по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, принадлежащего ООО «Кедр» на основании договора аренды от 15.09.2009 № 7.

В силу частей 1, 2, 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

На основании части 1 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу допускаются адвокат или иное лицо (часть 2 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью,

Таким образом, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность осуществления осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей, принадлежащих юридическому лицу, в присутствии законного представителя или представителя, действующего на основании доверенности, выданной законным представителем.

Как видно из материалов дела, протокол осмотра (обследования) от 04.02.2010 составлен в присутствии менеджера ООО «Кедр» Шубкиной И.О.

Представители заявителя подтверждают, что при проведении осмотра в помещении букмекерской конторы «Казбек», расположенной по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, принадлежащей ООО «Кедр» на праве аренды, присутствовала менеджер ООО «Кедр» Шубкина И.О. Констатируют, что факт осмотра также засвидетельствовали двое понятых. С учётом данного обстоятельства полагают, что при осуществлении данного процессуального действия отсутствовала необходимость присутствия законного представителя ООО «Кедр».

При этом налоговый орган не представил документов, подтверждающих, что менеджер Шубкина И.О. является представителем ООО «Кедр». Представленная налоговым органом справка о доходах физического лица от 02.02.2010 № 18 в силу статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации таким документом не является.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд считает правомерным довод ООО «Кедр» о недопустимости данного протокола в качестве доказательства в связи с нарушением процедуры его составления.

Вместе с тем исходя из положений частей 1, 2 статьи 26.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Арбитражный суд, оценив в совокупности и во взаимосвязи, имеющиеся в деле доказательства: протоколы опроса от 04.02.2010 № 2, № 4, протокол об административном правонарушении от 15.02.2010 № 1, агентский договор от 07.10.2009 № А103, договор аренды от 15.09.2009 № 7, в котором указано, что цель использования имущества, переданного в аренду, букмекерская контора, копия лицензии от 11.08.2009 № 8, пояснения представителя общества, данные в ходе судебного разбирательства, пояснения представителя налогового органа, пришёл к выводу о наличии в действиях ООО «Кедр» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях 2. юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку арбитражным судом не выявлено обстоятельств, препятствующих выполнению ООО «Кедр» требований действующих нормативных актов, а ООО «Кедр» таких доказательств суду не представлено, арбитражный суд считает вину ООО «Кедр» в совершении правонарушения установленной.

Совокупность представленных доказательств позволяет сделать вывод, что у арбитражного суда имеются основания для привлечения ООО «Кедр» к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку состав спорного правонарушения доказан заявителем.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 15.02.2010 № 1 составлен с соблюдением требований статьи 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и при участии законного представителя ООО «Кедр».

Представитель налогового органа в судебном заседании указал, что протокол составлен в присутствии законного представителя общества – директора Мехравара Рафаэля Шакир-Оглы и подписан им.

Представитель общества данный факт не оспорил.

Предусмотренный статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности на дату судебного разбирательства не истёк; исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных статьёй 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признаков малозначительности, арбитражным судом не выявлено.

Таким образом, основания привлечения ООО «Кедр» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях арбитражным судом установлены.

Согласно статье 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3).

О наличии обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность, сторонами не заявлено.

При таких обстоятельствах, соразмерной мерой наказания в отношении общества является административный штраф в минимальном установленном размере – 40.000 руб. без конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Руководствуясь статьями 169, 170, 176, 206 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

1. Удовлетворить заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Кедр», г. Саяногорск, к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Кедр», г. Саяногорск, зарегистрированного в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 4 по Республике Хакасия 29 сентября 2004 года (свидетельство серии 19 № 0440185), находящегося по адресу: ул. Итыгина, д. 20, г. Абакан, в доход федерального бюджета штраф в размере 40.000 руб. (сорока тысяч рублей) по следующим реквизитам:

Получатель: Управление Федерального казначейства по Республике Хакасия,

счёт получателя 401 018 102 000 000 100 01 в ГРКЦ НБ РХ Банка России г. Абакан,

БИК банка получателя - 049514001,

ИНН получателя – 1902018760,

код бюджетной классификации (указывается в поле 104) – 18211603030010000140

3. Разъяснить, что административный штраф должен быть уплачен лицом, привлечённым к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления решения о наложении административного штрафа в законную силу. Квитанцию об уплате штрафа необходимо представить в Арбитражный суд Республики Хакасия.

4. Выдать исполнительный лист на взыскание административного штрафа, в случае его неуплаты в установленный срок.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, г. Красноярск, либо путём подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, город Иркутск, в срок не позднее двух месяцев после вступления решения в законную силу. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия И.В. Тутаркова