Гражданский кодекс часть 1

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кедр» (далее – общество, ООО «Кедр») к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленное требование, ссылаясь на материалы проверки и протокол об административном правонарушении от 15 февраля 2010 года № 1. При этом представили в материалы дела справку о доходах физического лица – Шубкиной И.О. за 2009 год № 18 от 02.02.2010 в подтверждение того, что данное лицо является работником ООО «Кедр». Поддержали ранее приведённые в обоснование своей позиции доводы. Настаивают на том, что ООО «Кедр» нарушены требования Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». ООО «Кедр» под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модернизированных игровых автоматов на территории, не являющейся игорной зоной, без специального на то разрешения. Событие административного правонарушения подтверждается актом № 1 от 04.02.2010, протоколами осмотра помещения от 04.02.2010, опроса продавца-кассира Сафоновой А.А. и участника лотереи Гердта Ю.Р. от 04.02.2010.

Представители ООО «Кедр» в судебном заседании просили отказать в удовлетворении заявленного требования о привлечении ООО «Кедр» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Представители ООО «Кедр» в судебном заседании представили в материалы дела отзыв на заявление, договор на техническое обслуживание лотерейного оборудования № ТО/293/08/09 от 12.08.2009 с дополнительными соглашениями № 1 от 29.09.2009, № 2 от 17.11.2009 к нему, договор № П2/99/08/09 от 12.08.2009 с приложениями № 1, № 5, № 6, дополнительными соглашениями № 1 от 29.09.2009, № 2 от 17.11.2009, договор на переоборудование (модернизацию) № М/129/08/09 от 12.08.2009 с дополнительным соглашением № 1 от 23.09.2009. Полагают, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Материалами дела не подтверждается факт наличия у заместителя начальника отдела оперативного контроля налогового органа Чекиня Н.В. полномочий на составление протокола по административному правонарушению, предусмотренному частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данный довод, по мнению представителей ООО «Кедр», относится также к протоколу осмотра помещения от 04.02.2010 и акту № 1 от 04.02.2010. Представители ООО «Кедр» ссылаются на то, что обозначенные документы являются недопустимыми доказательствами, подписаны Шубкиной И.О., которая не является законным представителем юридического лица, не имеет доверенности на совершение от имени организации процессуальных действий.

С учётом того, что факт совершения административного правонарушения, выразившегося в осуществлении ООО «Кедр» деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), зафиксирован в протоколе, составленном с существенными нарушениями норм действующего законодательства, в действиях ООО «Кедр» отсутствует объективная сторона административного правонарушения.

Протокол опроса свидетеля Гердта Ю.Р. по своей форме и содержанию не является допустимым и относимым доказательством по делу. Показания свидетеля в соответствии со статьёй 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны быть оформлены процессуально. Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить всё известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность внесения его показаний.

В протоколе об административном правонарушении № 3 от 15.02.2010 не отражены сведения о свидетеле Гердте Ю.Р., в связи с чем протокол опроса данного участника лотереи не может быть принят судом в качестве доказательства по делу.

Представители заявителя обращают внимание суда на то, что в протоколе об административном правонарушении № 3 от 15.02.2010 содержится ссылка на участие свидетеля Гердт Ю.Р. в лотерее в период проверки и о том, что его показания отражены в протоколе опроса от 04.02.2010

Пояснения представителей лиц, участвующих в деле, представленные ими доказательства свидетельствуют о нижеследующих обстоятельствах.

Общество с ограниченной ответственностью «Кедр» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 29.09.2004 Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам за основным государственным регистрационным номером 1041904001875 (свидетельство о государственной регистрации серии 19 №0440185).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 21.09.2009 № 6467 основным видом деятельности общества является охота и разведение диких животных, включая предоставление услуг в этих областях.

04.02.2010 заместителем начальника отдела оперативного контроля Чекиня Н.В., государственным налоговым инспектором Шабановой Е.Л., специалистом 1 разряда Березневой В.В. в присутствии менеджера Шубкиной И.О. была проведена проверка организатора (оператора, распространителя) лотереи по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25 на предмет соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации на основании поручения от 04.02.2010 № 1, выданного заместителем начальника налогового органа Коневой С.В.

С указанным поручением 04.02.2010 была ознакомлена менеджер Шубкина Ирина Олеговна.

По результатам проверки составлен акт от 04.02.2010 № 1 и установлено следующее. Организатором лотереи является ООО «Евромир» ИНН 4028041389, г. Калуга, ул. Воронина, д. 22/50. Оператором лотереи является общество на основании договора от 12.08.2009 № П2/99/08/09. Согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей стимулирующая лотерея «Поймай удачу» (государственный регистрационный номер серия Н200С/№ 001374 ФНС) проводится на территории Российской Федерации ООО «Евромир» в период с 28.07.2009 по 27.07.2010.

Для проведения лотереи используется лотерейное оборудование, прошедшее переоборудование (модернизацию) по договору от 12.08.2009 № М/129108/09. Для участия в лотереи необходимо приобрести спички, ручку, зажигалку. Кассиром-продавцом посетителю выдаётся товар и чек и ставится штамп погашено, ставится подарочный бонус равнозначный стоимости приобретенного товара на лотерейном оборудовании. Посетитель путём нажатия кнопок играет на лотерейном оборудовании. Выигрыш определяется случайным образом, без участия сотрудника лотерейного заведения.

Согласно протоколу осмотра от 04.02.2010 (начат в 14ч. 50 мин., окончен в 15ч. 50 мин.) по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, расположено отдельно стоящее кирпичное одноэтажное здание. На стене здания при входе в помещение висит вывеска «Букмекерская контора «Казбек». Режим работы круглосуточный. Помещение, расположенное в здании по указанному адресу, имеет три отсека, отделенных друг от друга некапитальными перегородками, которые имеют сообщение между собой. Слева от входа стоит 15 единиц лотерейного оборудования, все 15 единиц включены и находятся в рабочем состоянии, купюроприёмники демонтированы, щели для приёма денежных средств заклеены черной лентой. В помещении находились посетители, которые осуществляли следующие действия: сидели за лотерейным оборудованием, нажимали кнопки.

Согласно протоколу опроса № 1 от 04.02.2010, начатому в 14ч. 20 мин. и оконченному в 14ч. 50 мин., Гердт Ю.Р. показал, что он пришёл в букмекерскую контору «Казбек» для того, чтобы получить денежный выигрыш на игровых аппаратах. Он выбрал понравившийся ему свободный игровой автомат и подозвал работника букмекерской конторы, заплатил 100 рублей и работник специальным магнитным ключом разблокировал аппарат, после чего началась игра. Через некоторое время к нему подошёл работник и принёс коробок спичек. Гердт Ю.Р. не понял, почему и зачем ему принесли коробок спичек. Через 20 мин. на экране высветилась сумма 350 руб. - сумма выигрыша. Работник с помощью магнитного ключа обнулил сумму на экране и выдал ему выигрыш. Каких-либо документов, подтверждающих право на участие в лотереи, ему не выдавали.

Согласно протоколу опроса № 3 от 04.02.2010, начатому в 15ч. 40 мин. и оконченному в 16ч. 50 мин., Сафонова А.А., работник букмекерской конторы «Казбек», показала, что по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, осуществляет деятельность общество с ограниченной ответственностью «Кедр», руководителем общества является Мехравар Рафаэль Шакир-Оглы. С ней заключён трудовой договор, она работает продавцом-кассиром и в её должностные обязанности входит продавать посетителям различные предметы (спички, ручки, брелки, зажигалки), затем на сумму приобретения предоставлять бонус при игре на лотерейном оборудовании. Лотерейный билет не продаётся, а пробивается кассовый чек на стоимость товара и ставится штамп «погашено». Сумма набранных баллов равна сумме выигрыша клиента, которая передаётся лично в руки посетителю.

Уведомлением от 05.02.2010 № 12-40/01878, № 12-40/01876 руководитель общества был приглашён 15.02.2010 в 14ч. 00 мин. по адресу: г. Саяногорск, Советский микрорайон, д. 30, каб. 103, для составления протокола об административном правонарушении в отношении ООО «Кедр».

Данные уведомления получены 08.02.2010 представителем общества по доверенности от 23.09.2009 Костюковичем И.А.

15.02.2010 в присутствии директора общества Мехравара Р.Ш.О заместителем начальника отдела оперативного контроля Чекиня Н.В. составлен протокол №3 об административном правонарушении, в котором отражено следующее.

Под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу» обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием модернизированных игровых автоматов, где участник вносит деньги в кассу, покупая выставленный для продажи товар, после чего сотрудник активирует баланс автомата электронным ключом и участнику предоставляется право принять участие в азартной игре – выиграть денежный приз. Данная деятельность подпадает под действие Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр).

Нарушена часть 9 статьи 16 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

С протоколом, правами и обязанностями лица, привлекаемого к административной ответственности, директор общества Мехравар Р.Ш.О. был ознакомлен, о чём имеется его подпись в протоколе №3 от 15.02.2010.

При ознакомлении с протоколом директор общества указал, что объяснения будут даны позднее.

Составленный налоговым органом в отношении общества протокол об административном правонарушении №3 от 15.02.2010, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с приложениями к нему направлен в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Дело рассмотрено в соответствии с правилами §1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения дела арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьёй 14.1 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Арбитражный суд, проверяя полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении, пришёл к выводу о том, что он составлен уполномоченным должностным лицом. При этом арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьёй 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 16 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 полномочия по лицензированию деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах возложено на Федеральную налоговую службу.

В силу части 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

В соответствии с Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утверждённым Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@ (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.08.2005 № 6941) в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня протоколы об административном правонарушении уполномочены составлять: руководитель инспекции; заместитель руководителя инспекции; начальник отдела; заместитель начальника отдела; главный государственный налоговый инспектор; старший государственный налоговый инспектор; государственный налоговый инспектор; должностные лица, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении от 15.02.2010 № 1 составлен заместителем начальника отдела оперативного контроля Чекиня Н.В., то есть, уполномоченным лицом.

Оценив приведённые представителями лиц, участвующих в деле, доводы, а также представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьёй 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа для юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных в том числе статьёй 14.1 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) лицензией признаётся специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 7 Закона о лицензировании на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, в редакции, действовавшей до 01.07.2009, деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Статьёй 4 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Как установлено протоколом опроса от 04.02.2010 № 1, Гердт Ю.Р. показал, что он пришёл в букмекерскую контору «Казбек» для того, чтобы получить денежный выигрыш на игровых аппаратах. Он выбрал понравившийся ему свободный игровой автомат и подозвал работника букмекерской конторы, заплатил 100 рублей, и работник специальным магнитным ключом разблокировал аппарат, после чего началась игра. Через некоторое время к нему подошёл работник и принёс коробок спичек. Гердт Ю.Р. не понял, почему и зачем ему принесли коробок спичек. На экране игрового автомата высвечивается сумма, на которую можно сыграть. В начале игры эта сумма составляла 100 руб. – сумма, которую внёс Гердт Ю.Р. для участия в игре, через 20 мин. на экране высветилась сумма 350 руб. - сумма выигрыша. Работник с помощью магнитного ключа обнулил сумму на экране и выдал ему выигрыш. Каких-либо документов, подтверждающих право на участие в лотереи, ему не выдавали.

Как следует из показаний продавца-кассира Сафоновой А.А., работника ООО «Кедр», выигрыш определяется следующим способом, по окончании игры на экране лотерейного оборудования высвечивается сумма набранных баллов. Один набранный балл эквивалентен одному рублю. Сумма набранных баллов равна сумме выигрыша клиента.

Протоколом об административном правонарушении от 15.02.2010 № 3 установлено, что в момент проведения проверки 04.02.2010 в помещении букмекерской конторы «Казбек», расположенной по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, принадлежащем ООО «Кедр» на праве аренды на основании договора аренды от 15.09.2009 № 7, установлено 15 единиц лотерейного оборудования (модернизированных из игровых автоматов). Всё оборудование находилось в исправном состоянии, было включено, купюроприёмники демонтированы и заклеены чёрной лентой.

Таким образом, материалами административного дела установлено, что игра проходит в режиме реального времени. Во время игры на игровом табло высвечивается сумма кредитов, оставшихся у игрока или выигранных им, после того как сыграла ставка. Игрок, по своему усмотрению, может увеличивать сумму кредита путём внесения желаемой суммы кассиру, после чего она добавляет оплаченные кредиты с помощью ключа. При этом игрок может не останавливать и не снимать оставшиеся кредиты. Игрок может самостоятельно прекратить игру и забрать в любой момент сумму, соответствующую накопившимся у него кредитам.

Несостоятельны доводы представителей общества о том, что фактически обществом осуществлялась деятельность по организации стимулирующей лотереи «Поймай удачу», исходя из следующего.

Статьёй 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях») предусмотрено, что виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи (пункт 1 статьи 3).

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (пункт 2 статьи 3).

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея) (пункт 3 статьи 3).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно (подпункт 2 пункта 6 статьи 3).

Проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 настоящей статьи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации (пункт 7 статьи 3).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона о лотереях лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно выдержке из условий стимулирующей лотереи «Поймай удачу!», утверждённых генеральным директором ООО «Евромир» Г.В. Пыненко, указанная лотерея является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме.

По условиям стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» для участия в розыгрыше приза необходимо приобрети продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки, билеты и т.д.), предъявить чек и стать участником лотереи, при предъявлении чека, на нём проставляется фраза «ПОГАШЕНО», после этого чеки с данными отметками участвовать в акции не могут.

Условиями стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» установлен порядок проведения розыгрыша призового фонда, алгоритм определения выигрышей. В соответствии с данным порядком розыгрыш призов лотереи осуществляется Организатором Лотереи на лотерейном оборудовании путём выявления и сопоставления скрытых рисунков.

Из показаний опрошенных лиц усматривается, что розыгрыш призов лотереи организатором лотереи на лотерейном оборудовании путём выявления и сопоставления скрытых рисунков не производился.

Напротив, во время игры на игровом табло высвечивается сумма кредитов, оставшихся у игрока или выигранных им, после того как сыграла ставка. Игрок, по своему усмотрению, может увеличивать сумму кредита путём внесения желаемой суммы кассиру, после чего она добавляет оплаченные кредиты с помощью ключа.

Чек, либо иные документы, подтверждающие заключение между организатором лотереи и участником лотереи договора, не выдавались.

Вместе с тем, оценивая довод общества о том, что протокол осмотра (обследования) от 04.02.2010 является недопустимым доказательством, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Как следует из данного протокола, заместителем начальника отдела оперативного контроля Чекиня Н.В., государственным налоговым инспектором Шабановой Е.Л., специалистом 1 разряда Березневой В.В. в присутствии менеджера Шубкиной И.О., понятых Цыганкова А.Ю. и Повилягиной З.В. в соответствии с правами, предоставленными подпунктом 6 пункта 1 статьи 31, статьёй 92 Налогового кодекса Российской Федерации и статьёй 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, произведён осмотр (обследование).

Протоколом зафиксированы результаты осмотра отдельно стоящего кирпичного одноэтажного здания, расположенного по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, принадлежащего ООО «Кедр» на основании договора аренды от 15.09.2009 № 7.

В силу частей 1, 2, 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

На основании части 1 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу допускаются адвокат или иное лицо (часть 2 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью,

Таким образом, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность осуществления осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей, принадлежащих юридическому лицу, в присутствии законного представителя или представителя, действующего на основании доверенности, выданной законным представителем.

Как видно из материалов дела, протокол осмотра (обследования) от 04.02.2010 составлен в присутствии менеджера ООО «Кедр» Шубкиной И.О.

Представители заявителя подтверждают, что при проведении осмотра в помещении букмекерской конторы «Казбек», расположенной по адресу: г. Саяногорск, ул. Металлургов, д. 25, принадлежащей ООО «Кедр» на праве аренды, присутствовала менеджер Шубкина И.О., работник ООО «Кедр». Констатируют, что факт осмотра также засвидетельствовали двое понятых. С учётом данного обстоятельства полагают, что в присутствии законного представителя ООО «Кедр» при осуществлении процессуального действия не было необходимости.

При этом налоговый орган не представил документов, подтверждающих, что менеджер Шубкина И.О. является представителем ООО «Кедр». Представленная налоговым органом справка о доходах физического лица от 02.02.2010 № 18 в силу статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации таким документом не является.

В связи с этим несостоятельны ссылки налогового органа на статью 28.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как на правовое основание проведённого осмотра, поскольку данный документ содержит конкретную норму, а именно - статью 27.8 Кодекса, в соответствии с которой и был проведён осмотр, в результате которого и был составлен протокол осмотра (обследования) от 04.02.2010.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд считает правомерным довод ООО «Кедр» о недопустимости данного протокола в качестве доказательства в связи с нарушением процедуры его составления.

Арбитражный суд, оценивая довод представителей ООО «Кедр» относительно недопустимости протокола опроса свидетеля Гердта Ю.Р. от 04.02.2010 № 1 в связи с тем, что данные показания должны быть получены непосредственно в ходе судебного разбирательства, считает его необоснованным.

Исходя из положений частей 1, 2 статьи 26.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 2 статьи 26.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

В соответствии с частью 2 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесённые федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

Таким образом, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит запрета на получение показаний свидетелей административным органом, возбудившим дело об административном правонарушении.

Кроме того, арбитражный суд, рассматривая дела о привлечении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, должен руководствоваться положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 15.02.2010 № 3 составлен с соблюдением требований статьи 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и при участии законного представителя ООО «Кедр».

Представитель налогового органа в судебном заседании указал, что протокол составлен в присутствии законного представителя общества – директора Мехравара Рафаэля Шакир-Оглы и подписан им.

Представитель ООО «Кедр» данный факт не оспорил.

Арбитражный суд, оценив в совокупности и во взаимосвязи имеющиеся в деле доказательства: протоколы опроса от 04.02.2010 № 1, № 3, протокол об административном правонарушении от 15.02.2010 № 3, договор аренды от 15.09.2009 № 7, в котором указано, что цель использования имущества, переданного в аренду, букмекерская контора, условия стимулирующей лотереи «Поймай удачу!», пояснения представителей общества, данные в ходе судебного разбирательства, пояснения представителей налогового органа, пришёл к выводу, что ООО «Кедр» в букмекерской конторе «Казбек» под прикрытием стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» осуществляется проведение азартных игр с использованием специального игрового оборудования - игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

Следовательно, административный орган в ходе проведения проверки обоснованно установил наличие признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств иного ООО «Кедр» не представило суду.

Вместе с тем арбитражный суд, считает, что ООО «Кедр» не подлежит привлечению к административной ответственности, исходя из следующего.

Из положений статьи 5 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии часть 2 статьи 14 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр лицензия требуется на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Согласно части 3 указанной статьи в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Применительно к деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования указанным законом предусмотрена возможность её осуществления только на территории игорных зон на основании соответствующих разрешений (статьи 5, 13 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр). Осуществление данного вида деятельности не подлежит лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, который предусматривал, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009 года.

Нарушение, допущенное обществом, в данном случае заключается не в факте отсутствия лицензии, а в том, что указанная деятельность не может осуществляться вне игорных зон, каковой территория Республики Хакасия не является.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению, в том числе при отмене закона, установившего административную ответственность.

Руководствуясь статьями 169, 170, 176, 206 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Отказать Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия в удовлетворении заявления о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кедр», г.Абакан, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, г. Красноярск, или в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу путём подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия И.В. Тутаркова